論犯罪成立要件中規范性要素之認識錯誤及其判斷路徑*

唐稷堯

（四川師范大學法學院，成都610066）

犯罪成立要件是刑法所規定的成立犯罪的必要條件的總和，也是具有否定性評價的特定的不法行為類型。基于罪刑法定主義的要求，各國刑法都在分則性條款中明確規定了具體個罪的不法行為類型特征，它們構成了犯罪成立要件的主要內容，是刑法對現實生活中發生的某種行為事實的類型化、抽象化描述，在三階層遞進式犯罪成立要件理論中，其被稱為“典型事實”或“構成要件”：①“典型事實”是我國學者陳忠林教授在其譯著《意大利刑法學原理》中所翻譯的術語，意大利刑法學界通說認為犯罪是一種（包括行為、結果及其他條件的）“事實”而不僅是行為，相當于德國刑法中的構成要件（tatbestand）。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理（注評版）》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第五章“典型事實”。在中國刑法犯罪構成理論中，其被稱為罪狀，即刑法典分則所規定的具體個罪行為類型特征，其主體是犯罪構成的客觀要件。作為對生活中不法事實的抽象與概括，這種不法行為類型或罪狀包含有多種構成要素，如具體行為方式、對象、結果及其他條件。根據文字表述方式，它們又可以分為“描（記）述性要素”與“規范性要素”，前者是指“人或物體的自然特征，是否存在這類特征是可以運用實證的方法來確定的，如‘不滿14歲的人’、‘聽力’等”，后者是指“需要由社會規范或者法律規范來確定的那些特征，如‘信譽’、‘價值甚微的’”。②［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書（第六版）》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第73頁。所謂規范性要素之認識錯誤，實際上是指行為人對刑法所規定的犯罪成立要件中規范性要素的不正確認識與判斷，如何對待與認定這種認識錯誤，事關對行為人主觀罪過的認定。

一、規范性要素之認識錯誤在中國刑事裁判中的現狀及評析

近年來，我國刑事司法實踐中出現了多起涉及規范性要素認識錯誤的判決，其裁判結果并沒有獲得公眾的普遍認同，不僅在刑法學界出現質疑之聲，而且還隨著網絡的傳播在公眾中引起持續討論。

（一）規范性要素認識錯誤的典型刑事裁判

案例一：趙春華非法持有槍支案。③參見天津市第一中級人民法院（2017）津01刑終41號刑事判決書。2016年8月至10月間，被告人趙春華在天津市河北區李公祠大街附近的海河親水平臺擺設射擊游藝攤位進行營利活動。2016年10月12日，天津市公安局河北分局在巡查過程中，當場在被告人攤位查獲槍形物9支及配件和塑料彈若干。經鑒定，9支槍形物中有6支被認定為以壓縮氣體為動力、能夠正常發射的槍支，被告人因此被控非法持有槍支而被訴至法院。在法庭審理中，被告人及辯護人辯稱不知自己所持的是槍支，只認為是玩具槍，具有對象認識錯誤，二審法院在終審判決書中認為：涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力、能正常發射、具有一定致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得，趙春華對此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意：至于槍形物致傷力的具體程度，不影響主觀故意的成立。最終認定被告人行為成立非法持有槍支罪。

案例二：張XX、王X甲、王X乙非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案。④參見陜西省漢中市中級人民法院（2016）陜07刑終16號刑事裁定書；陜西省留坎縣人民法院（2015）留刑初字第00018號刑事判決書。被告人張XX、王X甲、王X乙均系重慶市來陜西漢中市留壩縣打工人員（留壩縣七里店附近高速公路小蒲工隊上的工人），小學文化。2015年6月4日下午，被告人張XX攜帶被告人王X甲自制的射釘槍，駕駛二輪摩托車載乘被告人王X甲、王X乙，至留壩縣馬道鎮打鳥。在從該鎮東溝返回行至二郎廟村二組金家灣溝口時，王X甲發現溝口樹林中棲息有鳥，隨即停車，張XX與王X乙潛入山林，張XX用射釘槍將棲息在松樹上的兩只朱鹮獵殺后逃離現場。當晚，被告人張XX、王X甲、王X乙得知獵殺的鳥系國家保護動物朱鹮，遂將射釘槍及獵殺的朱鹮尸體丟棄于留壩縣青橋鋪村大橋下河流中，將摩托車丟棄，逃回重慶市家中，后于同年6月17日和19日分別向公安機關投案。陜西省留壩縣人民檢察院以非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪將三被告訴至法院。在審理中，三被告人辯解其不認識朱鹮，是誤殺，沒有非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的故意，留壩縣人民法院在判決書中認為：我國在1988年頒布實施《野生動物保護法》和《國家重點保護野生動物名錄》，朱鹮名列該名錄中一級保護野生動物，法律法規一經頒布實施，即視為每個公民所明知，案發地是朱鹮分布和棲息地，是全社會所公知的，本案被告人持改造的射釘槍向朱鹮射擊，其主觀故意是顯而易見的，被告人辯解是誤殺的理由不成立。漢中市中級人民法院在終審裁定中認為：三人擅自攜帶自制槍支潛入山林射殺朱鹮，有義務知曉國家對野生動物保護的相關規定，卻違反國家野生動物保護法，未取得特許獵捕證而獵捕、殺害國家野生動物，主觀上應當知道并放任危害結果的發生，屬于故意犯罪。

案例三：潘某璋走私武器案。⑤參見廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法刑二初字第257號判決書。2015年6月2日，被告人潘某璋在香港特區花了1800元港幣從XX處買了3把氣槍，準備放在家里玩。⑥網上公開的判決書未列明被告人是否具有中國香港特區居民的身份，但從判決書主文內容可以推測其至少應當是常住香港的中國香港特區公民。當晚20點30分左右，被告人背著裝有氣槍的雙肩包從香港經皇崗口岸入境，但未主動向海關申報物品。現場的海關工作人員經過X光機檢查與人工查驗，從其攜帶的雙肩包內查獲用白色膠袋纏裹的仿真槍2把及放置于原封包裝盒內的仿真槍1把、彈夾1個。經鑒定，其中2把發射彈丸的槍口比動能大于1.8J／CM2，屬于具備致傷力的槍支，1把屬于仿真槍。深圳市人民檢察院以走私武器罪將被告人訴至法院，法庭審理中，被告人的辯護人提出被告人是因對內地仿真槍與槍支的管理標準不了解才觸犯了法律，在主觀上沒有走私槍支的故意。被告人供述：“沒有想要把3把氣槍帶過來深圳的。因為，當天加班晚了，我如果把氣槍從XX拿回到XX家里，就趕不上去深圳吃飯。”深圳市中級法院認為，被告人違反海關法規，逃避海關監管，攜帶兩支槍入境，其行為已構成走私武器罪，但其購買仿真槍是出于愛好而收藏，不以牟利或者從事違法犯罪活動為目的，主觀惡性較小，依法可從輕處罰，最終判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。

上述三案中被告方都以存在認識錯誤作為重要的辯護理由，趙春華辯稱不知自己所持的是槍支，只認為是玩具槍，張XX等三被告人辯稱其不認識所射殺的野鳥是國家一級保護動物朱鹮，潘某璋則辯稱對內地仿真槍與槍支的管理標準不了解，這實際上意味著其只認識到所攜帶的是仿真槍而沒有認識到所攜帶的是我國法律視為武器的仿真槍。然而，法院對被告方有關認識錯誤的辯護理由無一例外都采取否定態度，其中的案例三甚至未在裁判文書中載明否定其認識錯誤的理由，似乎被告方走私武器的故意是昭然若揭的，這種有關認識錯誤的辯解不值一駁。

（二）對上述刑事裁判的評析

在上述三案中，雖然法院針對被告方所提出的認識錯誤辯護理由做出了否定性評判，但如果仔細分析案件，還是不難發現這種否定性評判有值得質疑之處。

在趙春華非法持有槍支案中，法院否定被告人認識錯誤的基本邏輯是被告人能夠認識到涉案物品“外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力、能正常發射、具有一定致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得”等特征，因此推定被告人已經認識到其所持有的是法律所不允許私人持有的“槍支”。然而，根據我國《槍支管理法》第3條和第46條的規定，我國法律禁止私人非法持有的“槍支”是“以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”，而所謂“足以致人傷亡或者喪失知覺”的判斷標準又被進一步由《仿真槍認定標準》（2008）、《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（2008）、《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（2010）等三個公安部的規范性文件所細化，即“非制式槍支致傷力判斷根據為槍口比動能大于等于1.8J/cm”，“對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大于等于1.8J/cm時，一律認定為槍支”。顯然，上述認定標準已經不是普通人的常識標準，而是一個非常專業的規范標準，根據這一識別標準，不僅普通人按照生活常識所能夠認識的“槍”肯定屬于法律規定的禁止私人擁有的“槍支”范疇，而且普通人常識不認為是“槍”的槍形物品也可能屬于“槍支”。然而，案例一的爭議關鍵是，被告人作為普通公眾并不知道這種認定“槍支”的規范標準，即使公安部門鑒定得出的該“槍形物”槍口比動能大于等于1.8J/cm的意見是客觀事實，也不能當然得出被告人就已經認識到其屬于符合法律規范的禁止私人持有的“槍支”，因為其所持有的槍形物按照被告人（其實也包括廣大公眾）的常識被認為是娛樂用的“玩具槍”。單純能夠認識到該槍形物“外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力、能正常發射、具有一定致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得”嚴格意義上講依然是常識判斷，無法推定出被告人認識到了其氣球攤上擺放的槍形物屬于法律規定的禁止私人擁有的“槍支”，因為判斷這些槍形物屬于“槍支”的核心標準是“槍口比動能大于等于1.8J/cm”，而這一標準恰恰是被告人所不知且無法知道的。可見，判決書在這一關鍵的有關被告人主觀認識因素的認定上并沒有令人信服的說理。不過，令人欣慰的是，最高司法機關已經認識到了在涉槍類行為的定罪量刑活動中存在的忽視甚至無視行為人主觀狀態判斷的傾向并著手予以糾正。2018年3月，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱：兩高）在聯合發布的《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》中提出，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任時，要堅持主客觀相統一，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的。最高人民法院研究室在解讀這一批復內容時更是明確指出，此類案件的處理要“防止‘客觀歸罪’，即只要涉案槍支經鑒定認定為槍支即追究刑事責任，而對行為人主觀上是否明知涉案物品系槍支置之不顧。……要根據在案證據對行為人主觀明知作出準確認定，對于不能認定行為人主觀上明知涉案物品系槍支的，不認定為犯罪”。⑦最高人民法院研究室刑事處：《〈關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復〉的理解與適用》，《人民法院報》2018年3月28日。

根據我國刑法的規定，行為成立非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，行為人主觀上必須明知其所獵殺的對象系國家保護的珍貴、瀕危野生動物，而判斷某一動物是否屬于該法條所規定的對象范圍，不僅要判斷該動物是野生動物，這是基于生物學意義上的對刑法所規定的描述性要素的判斷，更要明知該動物屬于國家保護的珍貴、瀕危野生動物，這是基于《野生動物保護法》和《國家重點保護野生動物名錄》的判斷，是典型的對規范性要素的判斷。然而，在案例二中，明確記載于裁判文書中的法院查明的事實是：三被告人案發當日下午在留壩縣馬道鎮二郎廟村二組金家灣溝口射殺了兩只棲息在樹林中的大鳥，“當晚，被告人張XX、王X甲、王X乙得知獵殺的鳥系國家保護動物朱鹮，遂將射釘槍及獵殺的朱鹮尸體丟棄于留壩縣青橋鋪村大橋下河流中，逃回重慶市家中”。⑧陜西省漢中市中級人民法院（2016）陜07刑終16號刑事裁定書和陜西省留坎縣（2015）留刑初字第00018號刑事判決書中除了被告人有關不認識國家保護的珍稀野生動物朱鹮的供述外，還有案發當地村民的在三被告人射鳥后被告知其所射殺野鳥系國家一級保護動物朱鹮的證言。可見，法院已經認定的主觀事實是：三被告在行為時只是認識到所射殺者為野生鳥，但并沒有認識到其系國家保護的珍稀野生動物朱鹮。然而，審理該案的兩級法院都駁回了三被告人及辯護人有關“誤殺朱鹮”“沒有非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的故意”的辯解。留壩縣人民法院的判決理由是《野生動物保護法》和《國家重點保護野生動物名錄》的頒布實施即視為每個公民對法律內容的明知，案發地是朱鹮分布和棲息地，是全社會所公知的，當然就推定被告人同樣也知道。漢中市中級人民法院的理由是三人有義務知曉國家對野生動物保護的相關規定，卻違反國家野生動物保護法，主觀上應當知道并放任危害結果的發生。顯然，法院否定被告人誤殺及缺乏故意之辯解的理由是公民的識法擬制和知法義務，問題是這種擬制與義務能否簡單否定一個具體的、客觀的且可以證明的心理事實，尤其是當這種心理事實對于判斷行為人主觀故意的存在與否具有關鍵性作用時值得我們思考。

在潘某璋走私武器案中，被告方提出因對內地仿真槍與槍支的管理標準不了解才觸犯了法律，主觀上沒有走私槍支的故意，但深圳市中級人民法院卻沒有在判決書中對這一辯解進行正面回應，而直接認定“被告人違反海關法規，逃避海關監管，攜帶兩支槍支入境，其行為已構成走私武器罪”，只是在量刑時考慮了被告人“出于愛好而收藏，不以牟利或者從事違法犯罪活動為目的，主觀惡性較小”而從輕處罰。然而，在筆者看來，被深圳市中級人民法院有意無意所忽略的被告人的主觀認識狀態恰恰是一個非常關鍵的心理事實，需要做特別的關注與重點判斷。根據我國刑法的規定，走私武器罪主觀故意的基本內容是行為人應當認識到行為本身是走私活動且行為對象是武器，而這兩點恰恰都不能單純依據生活常識就可以得出。在現代漢語中，“武器”是指“直接用于殺傷敵人有生力量和破壞敵方作戰設施的器械、裝置，如刀、槍、火炮、導彈等”。⑨參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，“武器”詞條，商務印書館2012年第6版，第1382頁。按照上述解釋，本案中的“仿真槍”并不具有“武器”的特征，事實上，海關總署發布的《中華人民共和國禁止進出境物品表》第1條第1項也是將“仿真武器”與“武器”并列。然而，根據2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規定，“走私的仿真槍經鑒定為槍支，構成犯罪的”，以走私武器罪定罪處罰，這實際上是通過刑法司法解釋的規定將“仿真槍”納入“武器”范疇，因此，本罪中的“武器”是一個需要根據特定規范的內容才能予以框定的概念。值得注意的是，兩高與海關總署在2002年聯合發布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干向題的意見》第5條中明確指出：“行為人逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的，可以認定為‘明知’，行為人明知自已的行為違反國家法律法規，逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結果發生的，應認定為具有走私的主觀故意。”可見，本案中，行為人在主觀上是否認識到了其所攜帶的仿真槍屬于禁止進出境的物品，是否認識到了其所攜帶的仿真槍屬于“武器”是判斷被告人是否具有“明知”進而認定其主觀上成立走私武器之故意的關鍵。在筆者看來，根據相關事實，被告人恰恰在主觀上很可能不具有對上述規范性要素的“明知”，這是因為，一方面，被告人所購買的“仿真槍”在中國香港特別行政區境內屬于商家可以合法銷售、居民可以合法持有的物品，⑩中國香港特別行政區現行《火器及彈藥條例》第I部導言中第2條釋義（版本日期26/05/2000）規定，“槍械”（arms）指“（b）可發射任何射彈、子彈或投射物，而槍口能量超過2焦耳的長槍型氣槍、氣槍或手槍型氣槍”。https://www.elegislation.gov.hk/results?SEARCH_OPTION=T，2017年11月5日訪問。由于香港的標準是以單純的槍口動能測算，所以還要除以子彈的橫截面積，才能得到比動能的數據。如果根據其所射出的同類型子彈計算，香港的標準遠高于大陸認定槍支的標準——槍口比動能大于等于1.8J/cm。被告人并不知曉（至少裁判文書中沒有相應的證據支撐其知曉）其屬于祖國大陸海關規定的禁止進出境的物品；另一方面，被告人更不可能明知在中國大陸，刑法解釋性規范將“仿真槍”擬制納入“武器”范疇的規定。被告人由此而不具有對行為對象規范性質的“明知”，應當不具有“走私武器罪”之主觀故意。

二、規范性要素之認識錯誤在中國刑事法中的疏漏與誤讀

上述三宗案例中的爭議都主要涉及個罪犯罪構成要件中的規范性要素的認識錯誤，值得注意的是，類似案件在中國目前的刑事司法實踐中并非是小概率事件。從近兩年來媒體披露出的多個引起公眾質疑與爭議的案件來看，無論是福建劉大蔚從臺灣網購仿真槍被控走私武器案還是深圳王某買賣鸚鵡被控非法收購、出售珍稀野生動物案，其爭議的焦點同樣也是對被告人規范性要素的認識錯誤的判斷與處理。筆者認為，目前中國刑法理論與實務對該問題的處理存在明顯的疏漏甚至誤讀。

（一）中國刑法對認識錯誤現象規定的疏漏

罪過原則（責任原則）是近代以來刑法所建立的基本原則，它意味著只有在行為人確實應為其行為而受譴責的情況下，刑罰才可能作為犯罪的“惡”的反應而存在。所謂“應受譴責的狀態”不僅是行為所造成的客觀損害，更是行為人主觀所呈現出的“惡”的狀態——故意與過失，它們是行為人與客觀不法事實之間的心理聯系。“從某種意義上說，整個刑法的發展史實際上就是一部將定罪的標準逐漸從違法行為移向行為者的歷史”，認定犯罪“不但要求客觀上的行為，而且還要求可以將行為歸咎于行為人的心理因素”。①［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理（注評版）》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第163-164頁。按照現代刑法的基本原理，這種可歸咎的心理因素既體現為特定的認識狀態，也在行為人的主觀意志狀態中展開，認識錯誤事實上就是行為人在認識狀態方面所呈現出的特定心理事實，即行為人主觀內心所認識的事實在自然或規范性質方面與客觀事實不一致。這種特定心理事實支配下的行為在主觀可譴責性方面顯然與那種主觀認識與客觀事實一致狀態下所實施的行為之間存在明顯差異，其作為判斷行為人罪責存在與否的核心要素，在犯罪成立要件中占據了重要地位。刑法對認識錯誤的關注與考察意味著刑法對罪責這一犯罪行為核心要素在理解與判斷標準上的深入與升華，折射出刑法的進步性與科學性，正如李斯特所言：“無罪責即無刑罰，是一個很長的且目前仍然沒有結束的發展的結果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪責特征于自身，罪責學說的發展是衡量刑法進步的晴雨表。”②［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第266頁。

就立法層面來看，罪責學說的發展成果突出體現在當代世界各國有關認識錯誤的刑法規定中，具體來說，表現在以下三個維度。其一，在刑法典中明確規定構成要件事實認識錯誤阻卻責任的處理原則。這一原則不僅在發達國家被規定在刑法典中，在許多發展中國家的刑法典中，也能夠發現同樣的規定。德國刑法典第16條規定：“行為人行為時對法定構成要件缺乏認識，不認為是故意犯罪，但要對其過失犯罪予以處罰。”③《德國刑法典》，徐久生等譯，中國法制出版社2000版，第48頁。瑞士刑法典第19條規定：“行為人行為時對事實產生錯誤認識的，法官根據行為人的認識作出有利于行為人的判決；行為人的錯誤認識能夠避免而未避免的，以過失犯罪處罰之，但以該過失行為明文規定應處罰者為限。”④《瑞士刑法典》，徐久生譯，中國法制出版社1999年版，第5頁。巴西刑法典第20條規定：“對法定的犯罪構成要件的認識錯誤阻卻故意的成立，在法律有規定的情況下，可以按照過失犯罪追究刑事責任。”⑤《巴西刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第8頁。類似的規定在意大利、葡萄牙、西班牙、芬蘭、荷蘭、奧地利、韓國、泰國、墨西哥等國家的刑法典中也可以看到。其二，相當一部分國家還突破了傳統上的“不知法不赦免”的原則，在刑法中明文規定了對違法性認識錯誤有條件阻卻責任原則或減輕責任，以適應現代國家行政權擴張和行政犯激增的客觀現實。典型的如德國刑法典第17條的規定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。”⑥同前注③，徐久生等譯書，第48頁。法國刑法典第122-3條規定：“能證明自己系由于無力避免的對法律的某種誤解，認為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任。”⑦《法國刑法典》，羅結珍譯，中國人民公安大學出版社1995年版，第8-9頁。類似的規定也存在于前述所列舉國家的刑法典中。在英美法系，當代美國刑法通過多個司法判例確認：“在被告是根據事后被確定為無效的法律、司法判例或政令而行為的條件下，可以作為‘不知法律不免責’之例外對待，……當被告對法律認識的錯誤是來自于負責執行法律的官員（one charged with admin isteringaregulatorystatute）的意見時，該法律錯誤通常被認定為一項有效的辯護。”⑧Arnold H.Loewy，Criminal Law，4th Edition，法律出版社2004年版（英文影印本），第143頁.其三，更為值得注意的是，部分國家刑法典的規定還深入到了構成要件事實認識錯誤中更為細微與特殊的部分——規范性構成要件要素的認識錯誤，充分體現了刑法規定在罪責判斷上的精確性，最典型的刑事立法例莫過于意大利與葡萄牙的刑法。意大利刑法典在第47條有關“事實錯誤”的規定中明確規定：“對刑事法律以外的法律發生認識錯誤，當該錯誤導致對構成犯罪的行為發生錯誤時，排除可罰性。”⑨《意大利刑法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1998年版，第20頁。其所指的對刑事法律以外的法律的認識“實質上是指對犯罪構成中的規范性因素的認識，由于對這些因素的理解帶有評價性質，所以認定它們的存在必須借助一定規范作為標準”，“故意中認識因素以構成典型事實（即構成要件）的全部因素為對象，如果典型事實中包含規范性的因素，行為人必須對這種因素的法律或非法律價值有清楚的認識（即行為人必須對這些因素的性質有正確的評價）”。⑩［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理（注評版）》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第216頁，第188-189頁。由此可見，所謂“對刑事法律以外的法律發生認識錯誤”即是構成要件事實錯誤中的對規范性構成要件要素的認識錯誤。相比意大利刑法，葡萄牙刑法典第16條在“對事實情節的認識錯誤中”對于規范性構成要件要素的認識錯誤的規定則更為清晰。該條第1款規定：“對犯罪構成要件的行為要素或者法律要素發生錯誤認識的，阻卻故意；如果行為人必須對禁止有所認識才能合理地認識到行為的不法性，則對該禁止的錯誤認識也阻卻故意。”①《葡萄牙刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第9頁。

相比較而言，我國刑法典只是對故意和過失犯罪的一般概念做了規定，對于認識錯誤這一重要的刑法現象沒有規定。即使是根據我國《刑法》第14條故意犯罪的規定——“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”，邏輯上可以反向推論出關于刑法對故意犯罪中主觀認識內容的基本態度，即行為人對其實施的行為與結果應當具有的危害社會性質的認識，但這種“社會危害性認識”及其延伸出的“社會危害性認識錯誤”的詞語表述相對于前述域外國家刑法有關認識錯誤立法規范的深入與精細，只能以粗疏二字來描述。基于此種立法狀況，我國刑法犯罪論體系中有關認識錯誤的內容基本上是通過對“社會危害性認識”或“社會危害性認識錯誤”的理論解釋來構建的，而刑法典的這種疏漏和粗疏性規定直接導致許多解釋上的遺漏、誤解與爭議，最終影響了司法實踐中對行為人主觀罪過的判斷，其中就包括對構成要件中規范性要素的認識錯誤應當歸屬于事實認識錯誤還是法律認識錯誤的判斷等。

（二）中國刑法解釋對規范性要素認識錯誤的忽略與誤讀

由于缺乏立法的明確規范，中國刑法有關認識錯誤的基本立場與處理方式主要是通過司法解釋與學理解釋予以明確和構建。考察這些法律解釋就會發現，對于規范性要素認識錯誤，司法解釋存在誤讀問題，學理解釋對此領域幾乎沒有關注。

對待認識錯誤現象，司法解釋的基本立場是對涉及犯罪構成要件的事實認識錯誤可以阻卻故意。典型的例證就是兩高與海關總署在2002年聯合發布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規定，即走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為：具有該條所列舉的7種情形之一的，可以認定為“明知”，但有證據證明確屬被蒙騙的除外。這一司法解釋實際上承認如果出現行為人對具體行為事實的認識錯誤，如有證據證明行為人是誤以為辦理通關手續的虛假合同、發票、證明是真實的，應當認定行為人沒有走私的故意。2013年，在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》這一法律解釋性文件中，也可以看到同樣的立場。其第19條規定，“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女”，“對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女”。按照這一規定，可以得出如下判斷，如果行為人有充分證據證明其誤認對方是已滿十四周歲的女性且是自愿與之發生性行為的，其不具有強奸罪的故意。應當說，上述司法解釋性文件對認識錯誤問題所持有的基本立場符合現代刑法責任主義的基本原則和犯罪成立的一般原理，是妥當的。遺憾的是，司法機關的這一正確立場在面對其他類似的認識錯誤現象時卻出現了疏漏與搖擺，例如，就在前述《關于辦理走私刑事案件適用法律若干向題的意見》第6條（關于“行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題”）規定：“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據證明行為人因受蒙騙而對走私對象發生認識錯誤的，可以從輕處罰。”按照此條規定，如果行為人因受蒙騙以為自己是為偷逃關稅而走私普通貨物，但實際走私的對象是武器、文物或珍稀動物或其他特定的禁止進出口物品的，應當根據實際走私對象而定走私特定物品的犯罪（如走私武器罪、走私珍貴動物罪或走私文物罪等）并從輕處罰。這一規定從認識錯誤的處理原理來看則大有商榷的余地。因為按照刑法有關認識錯誤的基本原理，行為人對法律所規定的具體構成要件事實特征具有認識是成立犯罪故意的認識前提，構成要件事實特征就包括了行為特征與對象特征。如果行為人對刑法所規定的走私特定物品犯罪中的特定物品沒有認識，其當然應當排除走私特定物品犯罪的故意，②在這種情況下，應當構成我國《刑法》第153條走私普通貨物、物品罪的未遂。然而這又帶來了一個難題，刑法關于走私普通貨物、物品罪的量刑標準是以偷逃應繳關稅稅額來確定的，而實際走私的這些特定物品又無法確定應納稅額，導致司法機關無法按此罪量刑。筆者揣測，這也許是司法解釋將此種行為規定按實際走私對象定罪的重要原因。然而如此規定，明顯違反刑法關于認識錯誤的基本原理與刑法關于故意犯罪的基本規定，也犧牲了當事人在量刑上的重大利益，因為走私特定物品犯罪的法定刑大多高于走私普通貨物、物品罪。但該條規定卻要求基于行為人所沒有認識到的特定物品來確定罪名。尤其耐人尋味的是，這里所涉及的走私特定物品犯罪的對象幾乎都是犯罪構成客觀要件中的需要依據特定評價標準（法律規范）才能予以確定的規范性要素，由此我們可以一窺司法解釋對于構成要件中有關規范性要素認識錯誤的基本態度。

除了司法解釋以外，對于在刑法典中缺乏有關認識錯誤明確規定的大陸法系國家，法學家的學理解釋起著非常重要的作用，因為“法學家們不僅創造了近代民族國家理論、法律實證主義和權力分立學說，而且還創造了法典編纂的內容、形式和風格，提出了具有決定意義的關于審判職責的觀點”，“立法者和法官接受了法學家的法律思想和概念，在立法和執法中加以運用。因此，盡管法學不是正式的法律淵源，但它卻有巨大的權威性”。③［美］梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第59頁，第62頁。這一點在日本刑法中表現得尤為明顯。日本現行刑法典頒布于1907年，受當時新派刑法理論與刑事政策的影響，其條文規定概括、簡化。有關認識錯誤問題規定在第38條有關犯罪故意的條款中，即“沒有犯罪故意的行為，不處罰，但法律有特別規定的，不在此限。實施了本應屬于重罪的行為，但行為時不知屬于重罪的事實的，不得以重罪處斷。即使不知法律，也不能據此認為沒有犯罪的故意”。④《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第20頁。相對于前述所列舉的當代西方國家有關認識錯誤的刑法規定，日本刑法典的規定簡化、不完整甚至有些過時（有關不知法不阻卻故意的規定）。然而，通過日本刑法學者的學理解釋與日本刑事司法實務的努力，日本刑法界已經建立起了一套完整的有關認識錯誤的刑法理論體系并運用于刑事司法實踐，其先進性與精確性并不亞于德國、奧地利、意大利等大陸法系國家，其不僅區別構成要件事實認識錯誤與違法性認識錯誤，還深入到構成要件事實認識錯誤內部，深入探討了規范構成要件要素的認識錯誤。這一點，我們可以從當前中國出版的各類日本刑法教科書及專著中得到證明。⑤參見［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民公安大學出版社2008年版，第148-164頁。比較而言，中國刑法學界有關認識錯誤的學理解釋與日本有顯著的差異。中國刑法學對于認識錯誤的學理解釋可以從兩個角度來觀察。從目前主流的刑法教科書角度來看，關于認識錯誤傳統上是放在犯罪構成主觀方面一章中單列一節講述，其主要內容是分別講述法律認識錯誤與事實認識錯誤，前者主要是圍繞“不知法不赦免”的基本原則簡略敘述，后者主要是按照對象、客體、工具與手段、因果關系錯誤分類進行簡略闡述，整節篇幅大致為5000字左右，值得注意的是，各類教科書中對于各種事實認識錯誤的闡述與舉例基本上都是描述性要素的認識錯誤，沒有考慮規范性要素的認識錯誤問題。從刑法理論研究角度來看，中國刑法學者對認識錯誤的理論興趣點更多是在違法性認識錯誤及其與社會危害性認識錯誤的關系問題，其研究的深度與廣度都較為顯著，但對于構成要件事實認識錯誤問題關注較少且關注范圍很窄，⑥截止2017年12月，筆者在中國知網上用“認識錯誤”這一詞段對近10年核心期刊（含CSSCI期刊）論文進行檢索，僅有23篇論文，擴展到所有期刊也僅有99篇。其中，絕大多數論文研究的都是違法性認識錯誤問題，僅有不到四分之一的論文是對事實認識錯誤的研究，而這些研究又主要集中于盜竊罪中的對象認識錯誤。大多集中于有限罪名（主要是盜竊罪）中的特定對象錯誤問題。可見，無論是刑法教科書中還是刑法專業研究中，中國刑法對于犯罪構成要件中的規范構成要素的認識錯誤問題基本上都沒有涉獵。

三、規范性要素之認識錯誤在中國刑事法中應有的地位與判斷路徑

（一）性質辨析：規范要素之認識錯誤屬于事實認識錯誤

作為一種特定的行為人主觀事實，規范性要素之認識錯誤在性質上是屬于事實認識錯誤還是法律認識錯誤對于確定此類錯誤在定罪活動中的地位與作用密切相關，因為按照刑法有關認識錯誤的一般理論，事實認識錯誤屬于構成要件錯誤，是指“行為人對于行為情狀有所不知，行為人并不確知自己所做的事情”，其可能阻卻犯罪故意的成立，成立過失犯罪或不成立犯罪；法律認識錯誤是指“行為人知道所為何事，但不認所為有錯”，又被稱為“法律錯誤”或違法性認識錯誤，囿于“不知法不赦免”的原則，一般來說其不會影響犯罪的成立。⑦林東茂：《刑法綜覽》，一品文化出版社2012年版（臺北），第272頁，第276頁。因此，“某一種錯誤是事實錯誤還是違法性錯誤，對于行為人罪責的確定來說，非常重要。特別是在構成要件中包含有規范要素，或者是法律和事實密切相關的場合，更成為問題”。⑧［日］大谷實：《刑法總論》（第二版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第319頁。回答“規范性要素之認識錯誤在性質上是屬于事實認識錯誤還是屬于法律認識錯誤”這一問題可以從兩個層次來思考——規范性要素在犯罪成立要件中的地位與犯罪故意的具體認識內容。

大陸法系三階層犯罪論體系認為，犯罪的各種構成要件是利用不同類型的要素來表述行為的具體特征，勾畫出行為的輪廓，這些要素既包括描述的構成要件要素，又包括規范的構成要件要素。雖然“規范性要素是由規則創制的”，但“用規范性要素來刻畫人或事物的特定特征，在社會現實生活中，和自然特征一樣，都屬于行為事實。……它們之間的不同僅在于刻畫這些事實的特征是不同的。為了搞清楚這些不同，人們將規范性特征所創制的行為事實稱為制度性行為事實，而將自然特征所創制的行為事實稱為自然的行為事實。從刑法的角度說，刑法是要規范性地作用于社會現實的。刑法不僅必須規定制度的行為事實，也要規定自然的行為事實，而純粹自然的行為事實則更多地是一種例外”。⑨同前注②，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第74頁。可見，規范性要素是一種描述行為事實特征的要素，是構成要件的具體內容。就犯罪故意的具體認識內容來說，按照德國刑法典第16條的規定，⑩即“行為人行為時對法定構成要件缺乏認識，不認為是故意犯罪”。參見前注③，徐久生等譯書，第48頁。故意的具體認識內容就是對行為具體情狀或事實的認識，而這些具體情狀或事實則是存在于刑法所規定的具體構成要件中，因此，用以表述具體行為情狀、描摹行為特征的構成要件中的描述性要素與規范性要素顯然都是行為人認識的具體內容。對此，當代德國著名刑法學家羅克辛有過精辟的論述：“認識就意味著在感官上感覺到了描述性的構成行為情節，在思想上理解了規范性的構成行為情節。在描述性特征中，這個公式是比較容易運用的。不言自明，當這個人沒有看到自己在黑暗中開車撞了別人時，就是沒有殺人的故意的。……規范性構成行為情節是以思想上的理解為前提的。一個人如果不懂得自己所拿的東西正處在他人的所有權之下，而是認為這個東西是處于自己的所有權之中的，那么，他就缺乏對第242條（即德國刑法中的盜竊罪——筆者注）‘他人’這個構成行為情節的認識，也因此缺乏故意。……在大多數構成行為情節中，兩種認識的形式都是必要的，在這兩種認識中，都必須在感官所覺察其描述性的因素和在思想上理解其規范性的內容。”①［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第316-317頁。由此可見，在大陸法系德日三階層犯罪論體系中，規范性要素的認識錯誤屬于事實認識錯誤。

中國刑法學通說理論認為，根據我國刑法典第14條有關故意犯罪的規定，按照犯罪主觀要件與犯罪客觀要件、客體要件的聯系，犯罪故意中認識因素（即“明知”）的內容“應當包括法律所規定的構成某種故意犯罪所不可缺少的危害事實，亦即作為犯罪構成要件的客觀事實”，具體來說包括對行為本身的認識、對行為危害結果的認識以及對與行為、結果相聯系的其他犯罪構成要件之要素事實的認識，如法定對象、法定手段、法定犯罪時間、地點等。②高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第108頁。由于在中國刑法對具體的個罪規定中，無論是行為本身、行為危害結果還是法定對象、手段、時間、地點都存在大量的規范性要素，如非法狩獵罪中的“禁獵區”、盜竊罪中的“公私財物”等，因此，規范性要素同樣也應當是中國刑法中犯罪故意的具體認識內容。對于事實認識錯誤，中國刑法通說認為“是指行為人對自己行為的事實情況的不正確理解”，這種不正確理解“如果屬于對犯罪構成要件的事實情況的錯誤認識，就要影響行為人的刑事責任”。③同上注，高銘暄、馬克昌主編書，第108頁。由此可見，從內容及其本質上看，規范性要素之認識錯誤在中國刑法中同樣也屬于事實認識錯誤。

（二）性質辨析：規范要素之認識錯誤與違法性認識錯誤的厘清

從外在效果來看，事實認識錯誤會導致對行為性質在違法性（或社會危害性）方面的錯誤認識，如在狩獵中將人誤認為獸而射殺或將禁獵區誤認為可以狩獵的區域而開展狩獵活動，前者是對行為對象的錯誤認識，屬于典型的對犯罪構成要件中描述性對象的錯誤認識，后者是對行為區域的錯誤認識，屬于典型的對規范性要素的錯誤認識。在第一個錯誤中，雖然將人誤認為獸而射殺最終的確也導致了行為人對其行為整體性質的錯誤判斷，但沒有人會因為這種最終效果上的因果聯系而將其歸屬于法律認識錯誤；在第二個錯誤中，將禁獵區誤認為可以狩獵的區域而開展狩獵活動最終導致對行為合法性的錯誤認識就容易將其歸屬于法律認識錯誤。由此可見，無論從中外的刑事立法還是刑法理論來看，雖然規范性要素都無一例外地屬于構成要件（或犯罪構成客觀要件）的組成部分，對規范性要素的認識錯誤理應歸屬于事實認識錯誤而阻卻故意，但在實踐中，相對于記（描）述性要素的認識錯誤，規范性要素之認識錯誤存在更大的被誤認為是法律認識錯誤（禁止的錯誤、違法性認識錯誤）或社會危害性認識錯誤的可能。④根據中國刑法有關故意犯罪的規定，中國刑法沒有違法性認識的概念，而只有社會危害性認識的概念。這種社會危害性認識是指行為人對其所實施行為價值屬性的認識，即所謂的是非對錯認識。基于違法性的二元論，德日三階層犯罪論中的違法性同樣也是從價值層面對行為的一種是非和對錯的判斷，故筆者認為，違法性認識與社會危害性認識在本質上具有同一性。同時，由于違法性與社會危害性在外在表現上都表現為對某種廣義的社會規范的違反，基于研究的需要，筆者于本文舍去了法律認識錯誤、社會危害性認識錯誤與違法性認識錯誤、禁止的錯誤因犯罪論體系的差異所導致的概念上的細微區別，而在同一內涵下使用。

筆者認為，正確區分規范性要素認識錯誤與法律認識錯誤是避免產生這種混淆的關鍵。

從內容上看，規范性要素雖然與記（描）述性要素同屬刑法所規定的特定事實，但兩者卻有著鮮明的差異，后者僅是對事物自身自然屬性的描述，而前者不僅有對事物的客觀描述，還包括對事物之規范（價值）意義的描述，這意味著規范性要素所指稱的事實是一種具有規范特征（意義）的事實，這就決定了人們對規范性要素的認識包括對物自身的認識與對物規范意義的認識兩個方面，不同于單純的對記（描）述性要素的認識，因為“在一般場合下，認識到符合記述性要素的事實的話，同時也能認識其意義，所以，沒有必要將對物的認識和對意義的認識分開。然而，對于規范的構成要件要素，即便對物有認識也并不一定對意義有認識，所以，有必要對意義進行特別認識”。⑤同前注⑤，大谷實書，第151頁。如果構成要件中存在規范性要素，這就不僅要求行為人能夠認識到規范性要素中的事物的自然屬性，還必須認識到該構成要件要素中事物的規范（價值）屬性，例如，我國《刑法》第341條非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物罪的構成要件（罪狀）中明確規定該行為的對象是“國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物”，在這個典型的規范性構成要件要素中，“野生動物”屬于行為對象的自然屬性，“國家重點保護的珍貴、瀕危”則是規范屬性，是對“野生動物”這一事實的規范評價與判斷。如果行為人將馴養的動物誤認為野生動物，這種對行為對象自然屬性的錯誤認識顯然是事實錯誤；如果行為人能夠認識到行為對象的自然屬性——野生動物，但卻不能認識其對象的規范屬性——“國家重點保護的珍貴、瀕危”，其本質上也應當歸屬于事實認識錯誤。這正如當代意大利刑法學者所指出的那樣，在現實生活中，對事實的認識錯誤產生的原因可能是“事實認識錯誤（即記述性要素的認識錯誤——筆者注）”，也可能是“法律認識錯誤（此處指規范性要素的認識錯誤而非禁止的錯誤——筆者注）”，⑥由于翻譯的原因及刑法理論體系的差異，這里指的“法律認識錯誤”是指意大利刑法典第47條第3款所規定的認識錯誤，其實質上是指對犯罪構成中的規范性要素的認識錯誤，其與對記述性要素的認識錯誤同屬于“對事實的認識錯誤”，德日刑法中所指稱的違法性錯誤（或稱禁止錯誤）則規定在意大利刑法典第5條，意大利刑法學者稱之為“對法律的認識錯誤”。參見前注⑩，杜里奧·帕多瓦尼書，第214-217頁、第228-229頁。如果引起行為人認識錯誤的原因是“事實認識錯誤”，需要證明的就只是行為人沒有認識到某一犯罪構成要件的自然性質，如獵人將某人當做了野獸；如果是“法律認識錯誤”，如對物品的“他人性”的錯誤認識將他人所購買的物品誤認為是自己的物品而拿走，其依然屬于對構成盜竊罪的事實認識錯誤。⑦參見前注⑩，杜里奧·帕多瓦尼書，第214-215頁。

然而，由于規范性要素中規范屬性的存在，雖然“有關規范的構成要件要素的事實是對事實的評價或判斷，而不是純粹的事實，但它和違法性錯誤該如何區別就成問題”。⑧同前注⑧，大谷實書，第162頁。尤其是當這種“規范性”本身是通過特定的法律規范表現出來時，對規范屬性的錯誤認識往往存在與違法性認識錯誤（禁止的錯誤）或社會危害性錯誤相混淆的風險，因為違法性認識錯誤在通常情況下也表現為對規范的錯誤認識。因此，在具體案件中，當行為人存在規范性認識錯誤時，判斷其是屬于規范性要素的錯誤還是屬于違法性認識錯誤或社會危害性錯誤對于判斷其犯罪故意的成立與否至關重要。意大利刑法學者認為，違法性認識（或社會危害性認識）是行為人對行為整體性質的認識，是一種價值判斷，而對構成要件事實的認識本質上依然是事實判斷。當行為人對規范的認識錯誤，使行為人誤將構成犯罪的事實視為具有另一性質的事實時，這種錯誤即屬于因規范性錯誤（意大利學者稱之為“非刑法性法律的認識錯誤”）而“引起的對構成犯罪的事實”的認識錯誤。相反，如果行為人對規范的認識錯誤，并沒有使行為人對構成犯罪的事實的客觀性質有所誤解，而只是在行為是否合法問題上使行為人產生了錯誤認識的話（將不合法行為誤認為是合法行為），這種錯誤就屬于對刑法禁令內容的認識錯誤（違法性認識錯誤）。⑨參見前注⑩，杜里奧·帕多瓦尼書，第217頁。日本刑法學者也認為，“即便對符合構成要件的客觀事實有認識，但是沒有考慮該行為是否違法的契機場合，就是事實錯誤問題；與此相對，雖然對本來應當喚起行為人的違法性意識的、符合構成要件的事實有認識，但由于錯誤而誤認為是法律上所許可的場合就是違法性錯誤”。⑩同前注⑧，大谷實書，第319頁。

筆者認為，在司法實踐中，當行為人對其行為的合法性存在錯誤認識的時候，司法者不能一律簡單地將其直接歸屬于法律認識錯誤，因為事實認識錯誤最終同樣可以產生法律認識錯誤的后果，司法者重點應當考察的是此種錯誤是否是由于行為人對特定犯罪構成要件事實的客觀性質產生錯誤認識所致，如果存在這一事實，則該錯誤應當歸屬于事實認識錯誤。從這個意義上講，成立法律認識錯誤的前提是其本身不應存在對犯罪構成要件事實的認識錯誤。例如，在案例一中，被告人趙春華的確沒有認識到其擺氣槍攤的行為具有非法性（對行為的合法性存在錯誤認識），但這種對行為合法性的錯誤認識是基于對行為對象——“槍支”這一規范性事實要素的錯誤認識而產生的。在案例二中，張XX等三被告人因為對射殺對象是普通野鳥還是國家保護的珍稀鳥類存在錯誤認識最終對射殺野鳥這一行為的合法性產生錯誤認識，也應歸屬于事實認識錯誤而非法律認識錯誤。

（三）判斷路徑：一般人的立場、個體識法能力及國家的規范告知義務

既然規范性要素認識錯誤的有無對于犯罪的成立具有重要的作用，如何進行判斷就是司法者必須直面的問題。從組成結構來看，規范性構成要件要素包括描述性內容（事實）與規范性內容（事實）兩部分，對于前者的認識錯誤可以基本等同一般意義上的事實認識錯誤，司法者基于其生活經驗與邏輯即可判斷此類認識錯誤的有無，但對于規范性構成要件要素中的規范性內容（事實）部分，行為人是否存在認識錯誤就需要司法者給予專門的關照，因為對規范性構成行為情節的認識主要不是依賴感官而是以思想上的理解為前提的，這意味著行為人需要確切地了解并理解該項事實所附著的規范性內容。正如德國學者所指出的，“像‘他人的’、‘文書’或者‘已婚的’這類規范性構成要件要素的事實性前提條件，是無法通過感官感知加以辨認的。……規范的構成要件要素的特征是按照社會和法律規則來確定的，這種特征涉及的是法律關系或者該客體在社會生活中所承擔的功能。所以，若要認識到規范性構成要件要素的特征，必須還要理解該要素的法律或社會之功能”。①同前注⑨，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第255頁。具體到司法實踐中，這種心理事實就需要裁判者依據相應的標準對此做專門判斷。在前文所述三個案件中，各方有關爭論的核心皆在于此，被告方認為自己沒有認識到特定事實的規范性質致使缺乏對包含規范特征的特定事實的認識，應當成立形成事實認識錯誤而缺乏犯罪故意，而司法機關則認為根據相應的證據可以認定行為人已經認識到了包含規范特征的特定事實，沒有認識錯誤。由此可見，判斷規范性構成要件要素認識錯誤存在與否的關鍵在于構建科學、合理的判斷標準。筆者認為，該判斷標準可以從以下兩個方面展開。

標準一：一般人的立場與個體特定的識法能力相結合。判斷行為人是否認識到規范性構成要件要素中的規范性內容（事實）首先應當以一般人的立場展開，如果社會中的一般人都能夠對該規范性內容具有相應的認識，則可以推定行為人也認識到該規范性內容。這是因為，在日常生活中，一般人對此類規范性內容的理解既不是也不可能是一種法律意義上的精確理解，而只能是“在外行領域中的平行性評價”或“外行人的價值觀”，人們不可能期待外行人具有精確的規范性知識而只需要理解規范所包含的社會意義內容即可。②參見前注①，克勞斯·羅克辛書，第317頁；前注⑨，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第255-256頁。例如，對于“國家保護的珍稀野生動物”這一規范性構成要件要素中“國家保護”這種規范性內容，一般人只需要認識到該野生動物是受保護的、是不能隨便獵殺的即可，而無需了解其受保護等級、涉及的法律等具體、精確的規范性內容。簡而言之，這種以一般人立場展開的判斷其實就是以公眾的常識判斷為基礎標準，是一種“行為人所處的一般人的評價”。③同前注⑩，大谷實書，第320頁。這種一般人的立場在兩高作出的《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》中得到了鮮明的體現，該批復指出，“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任時，……應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途”，之所以如此規定，“主要是考慮到實踐中一些以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支，雖然經鑒定槍口比動能達到了槍支認定標準，但是從其外觀看一般人明顯不會認識到系槍支，材質通常不同于一般槍支，發射物明顯致傷力較小，就購買場所和渠道而言系購自一般人認為購買不到槍支的地方，就價格而言一般人認為不可能是槍支的對價”。④同前注⑦，最高人民法院研究室刑事處文。

當然，單純的一般人立場并不是絕對的，還需要與“個體特定的識法能力”相結合，即在一般人立場的基礎上考察特定個人的認識規范的能力，因為不僅規范本身具有地域性、時間性，而且不同的教育背景、生活背景與職業背景下的行為人了解規范內容的機會、能力也都存在顯著的差異，這種差異會影響行為人對特定規范內容的了解與理解。例如，在案例三潘某璋走私武器案中，即使中國內地公眾對于仿真槍的法律屬性已經存在普遍的認識，也并不能夠直接就得出被告人同樣具有相關認識的結論。這是因為被告作為中國香港特區常住居民，他對武器、槍支、仿真槍的理解顯然是以其香港地區所獲得的知識為基礎的，他并無法了解中國內地海關總署發布的《中華人民共和國禁止進出境物品表》及兩高發布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“仿真槍”納入“武器”范疇的規定，司法機關在審理中理應對其識法能力予以特定的關照才能做其是否存在對象事實認識錯誤的判斷。

標準二：公民的識法義務與國家的規范告知義務的結合。在現代法治社會，國家對社會及社會個體的日常管理活動主要是通過各種法律規范來實現，規范性構成要件要素中的規范性內容（事實）通常也表現為一定級別與形式的法律規范。無論是從一般人的立場還是從特定行為人的立場，判斷行為人是否認識到刑法所規定的規范性事實首先必須考慮其有無認識該規范的義務以及可以認識到什么程度。傳統觀念對于公民的識法義務采取的是一種全盤賦予的態度，羅馬法中“不知法不赦免”的法諺就是明證。基于這種立場，法律只要予以規定并公之于眾，基于公民的識法義務即可推定行為人了解法律規范。不過，需要指出的是，這種無條件賦予公民識法義務的立場其實是有隱含前提的，即此時的法律主要以公眾的日常生活為規范對象，以公眾的常識、道德為規范內容的基礎，因此，公眾對此類規范的內容自然是容易也可以認識。然而，進入現代社會之后，隨著國家的社會管理職能日益膨脹，遠離公眾日常生活、與公眾的常識、道德情感缺乏直接聯系的單純以秩序維護和管理為目的的行政性法律規范大幅度、高頻率地出臺，公眾是否還能夠基于生活經驗與常識輕松知曉其規范內容的確是一個值得關注的問題。在這種情況下，一味單方面強調公眾無條件的知法義務顯然是強人所難，缺乏制度的公正性，不是民主法治國家之正道。因此，面對大幅、高頻出現的行政性法律規范，相對于傳統上對公眾的識法義務的簡單推定，當前司法者首先更需要關注的是國家的規范告知義務，即國家與社會相關機構采取可能的手段與形式，在相應區域內對公眾宣傳、釋明特定規范的義務。具體到司法實踐中有關行為人對規范性構成要素是否存在認識的判斷，如果涉及的規范性內容屬于以一般人的常識即可以理解的情形，可以推定行為人對該規范性事實有認識，如果涉及的規范性內容不屬以一般人的常識即可以理解而是屬于單純以秩序維護和管理為目的行政性法律規范，則可以先推定行為人沒有對該規范性事實的認識，進而考察相關國家或社會機構在案發的特定區域內規范告知義務的實施情況以及行為人自身識法能力，如果相關機構已經履行了充分的規范告知義務或者以行為人自身的特定經歷、教育程度等存在比一般人更高的識法能力，則可以認定其對該規范事實是有認識的。⑤當然，如果行為人在客觀上的確沒有認識到規范的內容，即使因其特定身份而存在更高的識法義務，依然構成事實錯誤，阻卻故意，但可能成立過失。

在司法實踐中，我們需要通過對上述兩標準的綜合運用，才能對于行為人有關規范性構成要素的認識問題做出正確的判斷。2017年，河南盧氏縣發生的“蘭草案”就非常鮮明地體現出公民的識法義務、能力與國家的規范告知義務對于規范性要素之認識錯誤的判斷所具有的重要價值。根據網上披露的河南省三門峽市盧氏縣人民法院（2016）豫1224刑初字208號判決書記載，“被告人秦運換在未辦理野生植物采集證的情況下，擅自在盧氏縣徐家灣鄉松木村八里坪組柿樹溝林坡上采挖蘭草一叢三株……經河南林業司法鑒定中心鑒定，被告人秦運換非法采挖的蘭草系蘭屬中的蕙蘭”，構成非法采伐國家重點保護植物罪。在該案中，其犯罪對象——國家重點保護的植物是典型的犯罪構成要件中的規范性要素，其包括自然屬性（植物）與規范屬性（國家重點保護）兩個部分。被告人對于其涉罪行為對象自然屬性的認識自不待言，但認為其所采摘的只是其生產生活區域隨處可見的“開花的野草”而并不知道其屬于國家重點保護的植物。⑥參見《河南農民的委屈：田間地頭都是，挖幾棵野草回家犯哪門子法？》，http：//news.sohu.com/20170421/n489967781.shtml,2018年4月21日訪問；《河南采蘭草獲刑農民：不知是保護植物山上無警示牌》，https：www.thepaper.cn/newbetail-forword.1668021，2018年4月21日訪問；《路邊的野花不要采——評非法采挖蕙蘭案》，http//bbsl.people.com.cn/post/1/1162263942.htm2，2018年4月20日訪問。因此，“國家重點保護的植物”的具體范圍以及被告人是否認識到其所采挖的“開花野草”具有國家重點保護的規范屬性就是判斷其是否具有犯罪故意、是否構成非法采伐國家重點保護植物罪的關鍵。根據我國刑法及最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》，“國家重點保護的植物”是指列入《國家重點保護野生植物名錄》的植物，目前國內具有法律效力的重點保護野生植物名錄只公布了第一批，包括蕙蘭在內的蘭科植物列入了第二批（“討論稿”），但尚未正式批準和公布。按照網絡媒體的報道，盧氏縣法院是根據《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）及2003年11月河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳聯合發布的《關于辦理森林和野生動植物資源刑事案件若干問題的規定》認定涉案對象的規范屬性——國家重點保護的植物。⑦當然，這種直接根據國際公約以及地方性規范文件能否賦予蘭科植物“國家重點保護植物”的規范屬性本身也是值得探討的。然而，值得注意的是，雖然我國是CITES的締約國，蕙蘭也是列入公約附錄二的植物，但CITES約束的是野生動植物的進出口貿易，其在進出口貿易以外的領域沒有約束力，而河南省公檢法三家聯合發布的《關于辦理森林和野生動植物資源刑事案件若干問題的規定》也只是一個地方性的內部規定。由此可見，“國家重點保護”這一規范內容本身不僅是一個具有高度專業性、行政管理性的知識，而且其具體范圍與內容還具有相當的爭議性，對于被告人而言，這些內容已經遠離其生活、工作的常識，其作為普通公眾顯然也沒有義務去主動認知這些特定的行政性規范內容，同時，對于一個初中肄業（判決書記載）的被告人而言，僅憑其個人的識法能力顯然也無法認識這一犯罪對象事實的規范性內容。有鑒于此，當地政府及相關社會機構顯然具有規范告知義務，而這種義務的履行與否、有效與否對于判斷行為人是否對這一特定犯罪對象存在認識也至關重要。遺憾的是，我們不僅沒有在法院判決書中找到任何有關的內容，從目前媒體所披露出的情況來看，當地政府根本沒有就蕙蘭的保護向當地農民做過有效的宣傳與告知，普通公眾也沒有其他獲知相關信息的渠道。雖然當地法院近幾年來也已經審理過多起采挖蘭草獲刑的案件，這些案件也進行了公開審理并公布在中國裁判文書網上，但由于司法裁判的專業性與相對封閉性，如果沒有特別的宣傳或媒體關注，即使是公開審理、公開宣判，除了當事人以外，單一性司法裁判傳播的范圍尤其是在鄉村傳播的范圍是極其有限的，即使該判決在裁判文書網上公開，其所受到關注的可能性也僅僅局限于非常小的法律專業人士圈內。可以說，在不附加其他傳播、宣傳條件的基礎上，單純的法院裁判對一般公眾的宣傳教育作用依然非常有限。因此，該案中的被告人對于其行為的對象——蕙蘭的認知就只能停留在“開花的野草”層面而無法認識到這種植物背后的規范屬性，這種對特定犯罪對象規范性要素認識的缺失構成典型的規范性要素之認識錯誤，可以阻卻非法采伐國家重點保護植物罪犯罪故意的成立。