銀行員工非法占有“存款回報”如何定性

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［案情］2018年4月，重慶市P縣某國有商業銀行支行行長鄭某，答應向A公司發放貸款1000萬元，A公司與鄭某就貸款的總成本進行了協商，約定將總成本減去銀行正規的貸款利息后的“存款回報”，以現金支付給銀行，完成該公司在銀行的存款任務。2018年6月19日，A公司在貸款發放后將75萬“存款回報”現金交于鄭某，但鄭某并未存入銀行而是據為己有。2018年7月，鄭某的行為被P縣監察委員會立案偵查。

“存款回報”一般是企業保證向貸款銀行存入與貸款金額相當的現金，一般表現為商業承兌匯票的貼息費用、購買銀行的保險等中間業務費用，并不屬于銀行正規的合法收入。所以，對于鄭某非法占有“存款回報”的行為如何定性，存在三種不同意見。第一種意見認為，“存款回報”不屬于銀行的合法財物，鄭某占為己有的行為不構成犯罪。第二種意見認為，鄭某是國有控股銀行聘任制員工，不具有國家工作人員身份，鄭某將貸款企業支付的“存款回報”占為己有，構成職務侵占罪。第三種意見認為，鄭某系國家工作人員，“存款回報”屬于企業支付給銀行的貸款成本，鄭某將“存款回報”占為己有的行為構成貪污罪。

［速解］筆者同意第三種意見，鄭某的行為構成貪污罪。理由如下：

（一）鄭某屬于國家工作人員，具有對國有資產進行管理的職責

其一，《刑法》第93條第2款規定，國有公司、企業中從事公務的人員或者國有公司委派到非國有公司、企業從事公務的人員，以國家工作人員論。鄭某所在的商業銀行屬于國有控股的股份制銀行，其屬于國有資本控股公司是沒有爭議的，鄭某由分行研究后任命為行長，符合國家工作人員的任命程序，屬于受委派從事公務的人員，所以鄭某屬于國家工作人員。

其二，鄭某身為支行行長，其負有建立各項內部工作流程及管理控制制度、規范業務操作、防范金融風險以確保支行各項業務的執行符合法律法規及風險管控相關規定的職責。鄭某作為銀行分支機構的負責人，對于貸款企業是否符合貸款條件有審核權限、對于發放貸款的金額具有初步評估建議權，同時本案中“存款回報”的總成本是鄭某代表支行以銀行的名義與貸款企業約定的，鄭某具有支配“存款回報”的權利，故鄭某具有對國有資產進行管理的職責。

（二）“存款回報”屬于銀行所有的公共財物

關于“存款回報”實際操作中，貸款企業在知道國家禁止存貸掛鉤、以貸轉存的情況下，仍然同意支付銀行貸款利息之外的“存款回報”，是因為銀行貸款成本遠低于民間融資成本。雖然“存款回報”沒有進入銀行的收支賬務，也就是說沒有合法納入銀行的正規收入，但是“存款回報”仍應當認定為銀行的財物。

結合本案來看：首先，從來源上看，該部分資金系貸款企業為取得銀行貸款所交的“回報”，貸款企業交款的對象是銀行而不是個人，個人無力為企業提供巨額貸款，企業也不會在正常貸款利率外給個人支付額外的款項作為“回報”。其次，從用途上來看，該款是用來“購買存款”的，資金用途屬于公用，幫助企業和銀行來完成存款任務。再次，從管理上來看，款項大部分是貸款企業交給銀行工作人員，再由銀行工作人員用于存款，貸款企業與存款銀行有直接聯系。最后，如果當期的“存款回報”有剩余，其用途或返還貸款企業，或用于下期再次額外貼息吸納存款，決定權還是在于銀行。所以，該“存款回報”屬于銀行所有的公共財物。而且，根據刑法理論，貪污罪的構成不要求對公共財物的占有具備合法性，比如，貪污國家機關非法征收的款項的，仍成立貪污罪。所以，貪污銀行非法取得的“存款回報”也成立貪污罪。