“通知—移除”規則適用于專利領域的理論困境及其破解

劉建臣

內容提要：《民法典侵權責任分編》正值編纂，《專利法（修正案草案）》亦通過在即，但二者對“通知—移除”規則可否適用于專利領域觀點有異。爭議體現的理論困境為，如何在網絡平臺缺乏復雜專利侵權判斷能力的前提下，將該規則適用于專利領域。破解該困境的路徑在于，檢討該規則的適用是否契合網絡平臺責任條款的價值取向，并綜合考慮專利權的支配效力、網絡侵權的特殊性以及控制網絡侵權后果的最有效率方式等因素，通過注意義務理論將該規則在侵權法上予以定位。分析過程中應保持對比較法的關注及其趨勢的把握，并意識到否定該規則適用于專利領域既與法律價值取向相悖，又系對專利權不當限制。在尊重法律價值取向、總結和反思司法實踐的經驗以及與《電子商務法》相協調適用的基礎上，宜引入“反通知—恢復”的配套制度。

目前，民法典各分編的編纂工作正在有序開展，受當今互聯網市場規模效應的影響，《侵權責任編（草案）》（以下簡稱《侵權編草案》）關于網絡平臺侵權責任的規定格外引人注目，焦點之一即為“通知—移除”規則能否適用于網絡平臺上的專利侵權案件。其實，早在民法典開始編纂之前，為回應網絡交易發展對知識產權制度提出的新要求，國家知識產權局于2014年下半年就啟動了《專利法》第四次修訂工作，國務院法制辦于2015年12月公布了《專利法修改草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法送審稿》），且全國人民代表大會常務委員會對其審議后已于2019年1月4日形成《專利法（修正案草案）》，目前正在征求意見。①參見《專利法修訂草案等將提請全國人大常委會審議》，載http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/1120726.htm，最后訪問日期：2018 年7月15 日；另參見《專利法（修正案草案）征求意見》，載http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2019-01/04/content_2070155.htm，最后訪問日期：2019年1月5日。由于二者對“通知—移除”規則能否適用于專利侵權案件存在對立觀點，該問題再次引發關注和討論。

一、問題的提出

“通知—移除”規則為《美國數字千禧年版權法案》（以下簡稱DMCA）于1998年所首創，該規則的要義為：只要網絡服務提供商在接到著作權人的通知后及時采取了必要措施以制止侵權行為，且不具備其他可歸責事由時，網絡服務提供商并不因其用戶的著作權侵權行為而承擔賠償責任。由此可見，該規則旨在限制網絡服務提供商就其平臺上的著作權侵權內容而承擔間接侵權責任。②See U.S. Copyright Office, The Digital Millennium Copyright Act of 1998-U.S. Copyright Office Summary, at 11.我國于2006年生效的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第15條借鑒了DMCA的規定，自此“通知—移除”規則在我國實證法層面得以確立。但由于《條例》為著作權領域的立法，因此“通知—移除”規則起初僅在著作權領域得以適用。

2010年生效的《侵權責任法》第36條第2款在借鑒《條例》第15條的基礎上，規定了民事侵權領域的“通知—移除”規則，為該規則在民事侵權案件中的適用提供了法律依據。由于該法第2條明文規定專利權亦為受保護的民事權益類型，自此該規則適用于專利侵權案件就具備了規范基礎。《侵權責任法》自生效迄今的八年內，法院在司法實踐中依據該法第36條將“通知—移除”規則適用于專利侵權案件中已形成初步共識，并由此積累了數量可觀的案例資源。但由于該條的規定過于原則化且缺乏配套制度，學界和實務界關于細化《侵權責任法》第36條第2款規定的呼聲此起彼伏。

在此背景下，《專利法送審稿》第63條第2款在借鑒《侵權責任法》第36條第2款的基礎上，專門規定了專利侵權案件中的“通知—移除”規則。該條款具體內容為，專利權人或者利害關系人有證據證明網絡用戶利用網絡服務侵犯其專利權或者假冒專利的，可以通知網絡服務提供者采取前款所述必要措施予以制止。網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。此外，《侵權編草案》第970條亦借鑒了《侵權責任法》第36條的規定。然而，部分知識產權學者對此卻強烈反對。代表性的反對意見認為，不應將著作權法上的“通知—移除”規則移植進專利法中，該規則適用于著作權法中的特殊語境，而且網絡服務提供商也缺乏專利侵權的判斷能力，因此應當將《侵權責任法》第36條進行限縮解釋，以排除其對專利侵權案件的適用。③須注意的是，反對論者并非單純地反對將“通知—移除”規則適用于專利領域，而是反對在缺乏類似“反通知與恢復”等制度的前提下，單獨適用該規則，這從反對論者試圖自行構建配套制度便可得知。但本文認為，反對者非但將該規則與配套制度人為割裂，而且反對單獨適用該規則的理由也實值商榷，本文正是在這兩點的基礎上得以展開。反對論者的主張，詳見王遷：《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期，第21-31頁；詹映：《“通知—移除”規則在專利領域的適用性分析》，載《法商研究》2017年第6期，第179-185頁；秦洋、盛星宇：《論“通知—刪除”規則的重構——從版權到其他領域的思考》，載《網絡法律評論》2016年第1期，第147-154頁。與此相反，主流民法學者普遍認為《侵權責任法》第36條第2條的“通知—移除”規則在文義上可適用于所有在網絡平臺上侵害民事權益的案件，④參見王利明：《論網絡侵權中的通知規則》，載《北方法學》2014年第2期，第36頁；張新寶、任鴻雁：《互聯網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學學報》2010年第4期，第18-19頁；楊立新：《〈侵權責任法〉規定的網絡侵權責任的理解與解釋》，載《國家檢察官學院學報》2010年第2期，第5頁。當然包括專利侵權案件。

該等爭議確已影響到立法。新近公布的《專利法（修正案草案）》刪除了《專利法送審稿》第63條的規定，并于新增加的第71條中規定：“專利權人或者利害關系人可以依據人民法院生效的判決書、裁定書、調解書，或者管理專利工作的部門作出的責令停止侵權的決定，通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與侵權網絡用戶承擔連帶責任。”這相當于否定了“通知—移除”規則對專利領域的適用，因為該條中的“‘移除’已不屬于原本意義上的‘通知－移除’規則的適用，而是網絡服務提供商對于司法或行政裁決的遵守和協助執行行為”。⑤“有觀點認為，在法院或行政機關就專利侵權行為作出認定時，網絡服務提供商在收到權利人的該等通知后，應當據其采取移除性措施。不過，這已不是通知—移除規則的適用，而是判決或決定的協助執行問題。”詹映：《“通知—移除”規則在專利領域的適用性分析》，載《法商研究》2017年第6期，第186頁。立法先后截然相反的態度也說明了其對該問題的遲疑，突顯出“通知與移除”規則對專利領域的適用之困。

上述爭議集中體現的理論困境為，如何在網絡平臺缺乏復雜專利侵權判斷能力的前提下，將該規則適用于專利領域。應當指出的是，反對論者以此主張對《侵權責任法》第36條進行限縮解釋并非毫無依據，由于該法在生效后并未廢止《條例》的規定，因此關于著作權領域“通知—移除”的具體操作仍適用《條例》，⑥《條例》第20條和第21條對網絡接入服務提供商和系統緩存服務商的免責要件中并無“在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品”，這說明《侵權責任法》第36條第2款無法適用于所有情形，對于這兩種情形而言，《條例》可以起填補空白式的適用。參見王遷：《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期，第29頁。且立法者自己也承認該法第36條僅為原則性規定，⑦王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第219頁。這就為其他法律法規對其進行細化甚至是限制留存了制度空間。此外，在前述兩草案正處于立法討論之際，《電子商務法》已于2018年8月31日率先通過，并已于2019年1月1日起正式實施。新通過的《電子商務法》第42條規定了電子商務平臺知識產權侵權的“通知—移除”規則，可統一適用于包括著作權、專利權和商標權在內的知識產權侵權案件。但是《電子商務法》的通過并未為上述爭議劃上句號，因為如果《專利法（修正案草案）》得以通過，那么《侵權責任法》第36條第2款、《侵權編草案》第970條和《電子商務法》第42條應被限縮解釋，以排除對專利領域的適用。

為破解該困境，本文試從檢視“通知—移除”規則適用于專利領域是否有悖于《侵權責任法》第36條第2款的價值取向出發將該規則在侵權法的框架下予以定位，分析過程中也會保持對比較法的觀察和對反對論者理由的回應，還將對司法實踐進行總結與反思，以期對問題的解決有所裨益。

二、《侵權責任法》第36條價值取向下的規則證立

民法實體性規則的證立屬于價值判斷問題，需要依據特定的價值取向對沖突的利益關系作出取舍。⑧參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期，第105頁。以待證立的規則是否已體現在實定法中作為區分基點，又會分別涉及解釋論上的價值判斷和立法論上的價值判斷。由于《侵權責任法》第36條第2款已為“通知—移除”規則適用于專利領域提供了實定法的規范基礎，在此意義上，證立該規則可適用于專利法領域是一個關于《侵權責任法》第36條文本的解釋論問題，即“通知—移除”規則在專利領域的適用是否符合該條的價值取向。

（一）《侵權責任法》第36條的價值取向：權益保護優位于促進網絡產業發展

侵權行為法的任務系在權益保護與行為自由之間劃定界限，行為人藉此可對自己的行為產生合理的預期。⑨參見王澤鑒著：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第7頁。具體至網絡侵權領域，《侵權責任法》第36條的立法目的為“在保護權利人的合法權益與促進網絡產業正常發展之間取得平衡”⑩王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第198頁。，其中，“促進網絡產業正常發展”在該條語境中具體體現為對網絡服務提供商間接侵權責任的有限豁免，因此該條旨在界分民事主體的權益保護與網絡服務提供商的營業自由。立法者在精準地進行利益衡量后，于該條第2款中設定了如下平衡機制：網絡服務提供商并對其用戶上傳的材料不負有事先普遍審查的義務（區別于法律要求傳統出版行業對其出版的內容負有事先審查義務，未盡該義務則應承擔過錯原則下的侵權責任）；但在網絡用戶實施直接侵權行為時，如果網絡服務提供商對此不知情且在收到權利人的通知后及時采取了相應必要措施，則不承擔任何侵權責任，否則應就損害擴大的部分與用戶承擔連帶責任。

由此觀之，《侵權責任法》第36條的價值取向為權益保護優位于促進網絡產業發展，即網絡環境中的民事權益保護仍為該條的首要目標，而網絡產業發展僅為首要目標基礎上的次級考慮，這是該條解釋論得以展開的出發點，也與將“避風港規則”一概視作更偏向網絡服務提供者利益的錯誤認識區別開來。美國DMCA亦選擇了這一價值取向，美國國會在立法報告中明確指出，該法案是為促進電子商務的繼續增長和發展以及保護知識產權而制定，11See H.R. Report 105-551, Part 2, p.23.但DMCA仍規定網絡服務提供商在符合特定情形時仍應承擔侵權責任，而且對避風港規則免責要件也規定得極為嚴苛。日本借鑒DMCA制定的《特定電信服務提供者損害賠償責任限制法》亦為如此。該法限制了特定情形下網絡服務提供者的侵權責任，并規定了類“通知—移除”規則。該法案評議工作組在立法建議中明確指出，該法的制定背景為，通過促進網絡服務提供商和權利人針對違法信息采取適當措施以保護知識產權和其他權利，這才是應被強調的社會需求，而非通過限制網絡服務提供商的責任以促進電子商務發展的需求。12See Provider Liability Limitation Act Review Working Group, Purobaida sekinin seigenhō kenshō WG teigen [Suggestion by Provider Liability Limitation Act Review Working Group] 1-2 (Jun. 2011) (Japan). Quoted from Shinada, Yoko, Suggestions for Improvement of Notice and Takedown System of Japanese Online Marketplaces (2014), p.12. MIPLC Master Thesis Series (2013/2014). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2605415，最后訪問日期：2018年12月31日。

試想如果該條采取完全相反的價值取向，即促進網絡產業發展優位于權益保護，那么網絡服務提供商不應就其平臺上的侵權行為承擔任何責任，權利人僅有權追究網絡用戶的侵權責任，與平臺無涉，如此便可最大限度地便利網絡服務提供商的營業自由，進而促進網絡產業的發展。但是，該條卻作出了完全相反的規定：網絡服務提供商非但應就未及時采取必要時措施的行為所導致的擴大部分的損害與用戶承擔連帶責任，還應就明知網絡用戶利用其網絡服務實施侵權卻不采取必要措施的行為，對全部損害與網絡用戶承擔連帶責任。13王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第218頁。因此，在《侵權責任法》第36條的解釋論框架下，對爭議問題的解釋必須尊重權益保護優位于網絡產業發展的價值取向，這也正是證立“通知—移除”規則可適用于專利領域的基本出發點。

（二）專利權人對網絡侵權后果的控制力來源：支配權效力和網絡侵權的特殊性

《侵權責任法》第36條之所以選擇上述價值取向，原因在于對法定權益的保護是原則，而對其限制是例外。以財產權形式得以確立的知識產權與物權一樣，都涉及財產的對象和歸屬，都具有支配性、排他性和對世性。14參見尹田：《論物權與知識產權的關系》，載《法商研究》2002年第5期，第14頁。應當指出的是，縱然知識產權與物權皆為絕對權，但在物權的發展史上，其從未經歷過正當性的挑戰。對此，有學者認為，物權的社會共識度高的原因在于在物權制度下，每個義務人亦是潛在權利人，而每個人都或多或少地擁有財產，當然希望自己的財產權得到保護；而在知識產權制度下，某些主體可能永遠都是義務主體，而不可能成為權利主體，是故利益分歧嚴重。參見李琛著：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第44頁。縱然物權與知識產權在權利內容、對象形態和保護限制等諸多方面存在差異，但是，誠如拉倫茨教授所言，因為物權法為一切財產法的基礎, 故上述規則并不妨礙依據物權法原理對知識產權的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權保護方法在知識產權保護中的運用。15孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1995 年版，第4頁。物權法上的物上請求權雖為物權所特有，但凡具有支配性質的權利，均具有物上請求權相關之請求權。16參見謝在全著：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第40頁；王利明著：《物權法》，中國政法大學出版社1998年版，第152 頁。由物上請求權理論出發，知識產權也應當具備基于其支配性和絕對性效力所生的停止使用請求權，目的是回復對權利的圓滿支配，與物上請求權的性質相同。17李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第102頁。正是在類比物上請求權的基礎上，有學者提出了“知識產權的物上請求權”18和“知識產權請求權”19參見楊明：《知識產權請求權功能的解析與展開》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2006年第1期，第16-20頁。等概念。

《專利法》第11條規定，專利權人有權禁止他人未經許可許諾銷售和銷售專利產品。正是基于專利權的支配效力與網絡平臺上侵權行為具有特殊性之考慮，《侵權責任法》第36條規定專利權人可通過“通知—移除”規則控制網絡平臺上的侵權后果。在網絡環境下，侵權行為能以極低的成本和極高的效率傳播和擴散，導致侵權后果被迅速擴大，甚至是連侵權人也無法控制。正是在此意義上，為使權利人獲得充分救濟，立法者并未將《侵權責任法》第36條“通知—移除”規則的適用范圍僅限于著作權，而是包括了全部民事權益。20之所以這樣規定，主要是考慮到網絡具有即時性的特征，侵權信息被上傳至網絡后，可能在幾分鐘之內就傳播到了全世界的各個角落，一旦在網絡上發生侵犯他人名譽權、隱私權等人格權的行為，如果不賦予被侵權人及時救濟的權利，會使損害結果無限擴大，連侵權人也無法控制，可能導致被侵權人無法獲得充分救濟。王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第218頁。同時，如最高人民法院所指出的，由于法律未賦予網絡服務提供者事先審查的義務，網絡平臺上必然包括大量侵權內容，“通知—移除”規則即是現行法律為適應網絡環境的特點而創設的一種保護權利人利益和設定網絡服務提供者特定義務的機制。21在“上訴人浙江泛亞電子商務有限公司與被上訴人北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術(北京)有限公司侵害著作權糾紛上訴案”中，最高人民法院認為，現行法律未賦予搜索引擎服務提供者事先審查搜索結果合法性的義務，但由于網絡上作品數量巨大且傳播迅速，對著作權人的利益造成了極大的沖擊，信息網絡傳播權保護條例規定的“通知—刪除”制度，即權利人發送通知、網絡服務提供者根據通知刪除相關侵權鏈接，即是現行法律為適應網絡環境的特點而創設的一種保護權利人利益和設定網絡服務提供者特定義務的機制。參見最高人民法院（2009）民三終字第2號民事判決書。

選擇“通知—移除”規則的理由在于，網絡用戶未經許可在電商平臺上許諾銷售和銷售專利產品系對專利權的侵犯，此時，為恢復知識產權的圓滿支配效力，相對于向網絡用戶行使“類似物上請求權的支配力恢復請求權”22李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第114頁。或起訴至法院而言，從法經濟學的視角分析，權利人最有效率的救濟途徑即為要求電商平臺對侵權行為及時采取必要措施，畢竟考慮到網絡對侵權后果的極大傳播效果，電商平臺不但具有制止侵權行為的能力，而且能夠以最低的成本及時制止侵權行為。23依據波斯納定理，在法律上，事故責任應歸咎于能以最低成本避免事故而沒有這樣做的人。［美］理查德·A.波斯納著：《法律的經濟分析》（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第166頁。《歐盟信息社會版權指令》即采取了該種“最低成本避免者”原則，其序言部分明確指出，在許多情形下，網絡媒介處于制止侵權行為的最佳位置，因此其在第8（3）條規定，如果網絡媒介的服務被第三方用以侵犯版權或相關權，成員國應當確保權利人有權針對網絡媒介申請禁令。See Recital 59 and Article 8(3) of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council.綜上，專利權的支配效力與網絡侵權的特性系“通知—移除”規則適用于專利領域的基礎所在。

（三）否定“通知—移除”規則可適用于專利領域與立法目的背離

應當指出的是，《專利法（修正案草案）》否定該規則的適用既與《侵權責任法》第36條的立法目的相左，又不當限制了專利權。第一，“通知—移除”規則不適用于專利侵權案件有悖于《侵權責任法》第36條通過豁免網絡服務提供商的事先審查義務進而促進網絡產業發展的立法目的。反對論者主張“通知—移除”規則不應適用于專利領域，其目的在于限制專利權人的權利，從而使網絡服務提供商免于陷入判斷復雜專利侵權的技術泥潭中，進而減輕其義務和負擔，但卻并未考慮到此舉完全南轅北轍，甚至已有悖于《侵權責任法》第36條的立法目的。“通知—移除”規則不適用于專利領域意味著網絡服務提供商無法享受避風港規則的庇護，其所導致的后果是，雖然網絡服務提供商不必因專利權人的一紙通知而下架被投訴產品，卻在專利權人起訴且法院作出侵權的認定后，承擔相應侵權責任，進而導致網絡服務提供商因避免承擔潛在侵權責任，從而在產品上架前就對其是否侵權作出判斷，這實質上相當于給網絡服務提供商設定事先的審查義務，有悖于《侵權責任法》第36條的立法目的。24當然，有學者主張對網絡服務提供商適用嚴格責任可有效促使其識別出并過濾掉侵權內容，并且為緩和嚴格責任下網絡服務提供商過于沉重的侵權風險，該學者還主張適用“成本轉移法”以補償網絡服務提供商的事先審查成本或者最終承擔的損害賠償責任，即將該成本增加至向用戶收取的中介服務費上，以解決可能的賠償問題。See Douglas Lichtman & William Landes, Indirect Liability for Copyright Infringement: An Economic Perspective, 16 Harv. J.L. & Tech. 395, 404-407 (2003). 但如Lemley教授所指出的，由于網絡服務提供商在技術上事先無法將所有侵權內容識別出來，勢必導致其將侵權賠償的風險平均分擔給網絡用戶。這相當于將網絡服務提供商定位為網絡保險商，對所有用戶收取侵權成本費，這將導致極大的道德風險問題，已繳費的非侵權用戶也會在這一負面激勵效應下從事侵權行為。該等道德風險會造成網絡平臺上原創內容的減少，從而危及知識產權法鼓勵創造的立法宗旨。See Mark A. Lemley, Digital Rights Management:Rationalizing Internet Safe Harbors, 6 J. on Telecomm. & High Tech. L. 101, 111 (2007).

第二，若“通知—移除”規則不適用于專利領域，將導致專利權被不當限制。民法以權利為出發點調整著平等主體之間的社會關系，其在漫長的歷史發展與演變中，確立了私權神圣的基本理念。縱然在近代民法向現代民法轉型后，私權受到來自社會本位理念的限制，但私權神圣的核心意旨并未因此改變。私權神圣仍指“市民社會中的權利受到法律的充分保障，不受任何個人或組織的侵犯，非依法律程序不得限制或剝奪。”25劉凱湘：《論民法的性質與理念》，載《法學論壇》2000年第1期，第31頁。因此，在《侵權責任法》第36條采權益優位價值取向的前提下，專利權不應當被如此限制，即無法得出“通知—移除”規則不能適用于專利領域的結論。

知識產權的基本屬性為私權，這是學界的基本共識，26參見鄭成思：《私權、知識產權與物權的權利限制》，載《法學》2004年第9期，第74頁；劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期，第110頁；吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評“知識產權公權化”理論》，載《社會科學》2005年第10期，第58頁。亦為國際社會所普遍接受。27《與貿易有關的知識產權協議》在序言中明確指出，知識產權是私權。從知識產權制度內部橫向比較來看，承認“通知—移除”規則可適用于著作權領域和商標權領域，而否認其在專利領域的適用，實際上系對專利權的限制。然而，從功利主義下的知識產權正當性角度分析，這毫無依據。知識產權為政府管理自由市場的一種工具，政府通過賦予權利人排他權的方式，最大限度地鼓勵創造。2828 See Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, 62 UCLA L. REV. 1328, 1330 (2015). 值得一提的是，我國《專利法》的立法目的條款也采取了功利主義的立場，該法第1條規定，為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。考慮到著作權法允許不同作者對獨立完成的相同作品分別享有著作權，而商標法也承認特定情形（如特定歷史條件）下的商標共存，但對同一法域內的特定發明創造而言，專利法將專利權僅授予在先申請人，是故相較于著作權和商標權，專利權的排他性更強，對社會公眾的貢獻也相對較大。因此，在《侵權責任法》第36條采權益優位價值取向的前提下，專利權不應當被如此限制，即無法得出“通知—移除”規則不能適用于專利領域的結論。

綜上，《侵權責任法》第36條采取的“權益保護優位于促進網絡產業發展”這一價值取向，為網絡平臺上侵權行為產生的待決問題提供了解釋的出發點。專利權為具有支配效力的民事權利，同時考慮到網絡侵權行為的特殊性，法律賦予權利人控制網絡侵權后果的權利。而且較著作權和商標權而言，其具有更強的排他性，而專利權人適用“通知—移除”規則能最有效率地恢復專利權的完整支配力。“通知—移除”規則若不能適用于專利領域，既會違背《侵權責任法》第36條促進網絡產業發展的目的，又會不當地限制專利權。因此，“通知—移除”規則適用于專利領域，在《侵權責任法》上并無制度障礙。尚待闡明的是如何對其進行制度定位。

三、比較法與注意義務理論雙重視角下反對理由之商榷

如上文所述，專利權的保護是原則，對其限制是例外，而反對論者拒絕將“通知—移除”規則適用于專利領域本質上系對專利權的限制。依據民法價值判斷問題的實體性論證規則，本文欲完全證立“通知—移除”規則可適用于專利領域，除上述積極方面的論證外，還須反駁反對論者的理由，即檢視反對論者是否已“提出足夠充分且正當的理由, 來支持自己的價值取向”。29王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期，第114頁。

總結起來，反對論者的主要理由有三：第一，“通知—移除”規則具有著作權法的特殊語境，即作品以信息方式在網絡平臺上非法傳播以及網絡服務提供商的替代責任具有發生的可能；第二，網絡服務提供商一般能夠對著作權侵權作出判斷，但由于專利侵權多涉及復雜的技術比對，其對專利侵權缺乏足夠的判斷能力；第三，將“通知—移除”規則適用于專利領域在國際上屬超前做法，美國和歐盟等發達國家和地區無一如此行事。30同注釋③。下文將逐一予以分析檢視。

（一）“通知—移除”規則在著作權法中的雙重特定語境均不成立

第一，反對論者所固守的“通知—移除”規則在著作權法中的第一重特定語境為，DMCA和《條例》所規定的“通知—移除”規則，針對的是他人未經許可在網絡環境中以信息的形式提供作品、表演或錄音錄像制品的情形，而以實物交易為基礎的網絡環境中的專利侵權行為僅涉及侵權產品的銷售和許諾銷售行為，與傳播專利本身的信息無關，因此“通知—移除”規則難以適用于專利領域。31參見王遷：《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期，第21-23頁；秦洋、盛星宇：《論“通知—刪除”規則的重構——從版權到其他領域的思考》，載《網絡法律評論》2016年第1期，第154頁。

然而，該觀點正反映了避風港規則的“內容與服務”二分法對于當今網絡產業的適用性不足的問題。如有學者所指出的，這種二分法的先天局限在于它來源于一部保護版權的法律，因此先入為主地以“內容”為核心概念，沒有充分顧及互聯網作為社會交往空間的豐富性。32劉文杰：《網絡服務提供者的安全保障義務》，載《中外法學》2012年第2期，第402頁。此外，該觀點過于關注“通知—移除”的適用細節，卻忽視了該規則的目的所在。如上文所述，《侵權責任法》第36條的立法目的在于賦予權利人對網絡侵權行為后果的控制力。相比于被侵害的權益類型及其具體特點，該規則更關心的是對侵權結果的控制。既然專利侵權產品的網絡銷售和許諾銷售均為專利直接侵權行為，“通知—移除”規則自有其在專利領域適用的意義和空間。

第二，反對論者所主張的第二重特定語境與DMCA規定的避風港規則免責要件有關。DMCA規定，網絡服務提供商未從侵權行為中直接獲利且對侵權行為具有控制權利和能力，是適用信息存儲服務和信息定位服務兩項避風港規則的要件之一。33See 17 U.S.C. § 512 (c)(1)(B); § 512 (d)(2) .反對論者據此認為，除提供信息存儲和定位服務的網絡服務提供商外，其他網絡服務提供商很難有權利和能力對侵權與否進行監控，也未從網絡用戶的侵權行為中直接獲得經濟利益，34詹映：《“通知—移除”規則在專利領域的適用性分析》，載《法商研究》2017年第6期，第181頁。故“通知—移除”規則對其并不適用。由此可見，反對論者主張“通知—移除”規則不適用于專利領域的邏輯為：“通知—移除”規則要求網絡服務提供商對侵權與否具有監控的權利和能力，而網絡服務提供商難以判斷專利侵權是否成立，故該規則無法適用于專利領域。

但是，上述觀點非但誤讀了DMCA的規定，而且忽視了作為該規定來源的版權侵權替代責任在美國司法實踐中的新近發展。首先，從文義便可看出，DMCA中的“控制權利和能力”是就網絡服務提供商具有預防或制止侵權行為的能力而言，而非要求其具有判斷行為是否構成侵權的能力，何況替代責任是無過錯責任，亦不會對網絡服務提供商施加主觀判斷能力的要求。35本文并非否認“通知—移除”規則要求網絡服務提供商對權利人通知所聲稱的侵權行為應具備初步核實能力，但該要求并非來源于替代責任，而是過錯責任。其次，DMCA的免責要件的反面表述即為美國普通法中承擔版權侵權替代責任的構成要件，36參見王遷：《〈信息網絡傳播權保護條例〉中“避風港”規則的效力》，載《法學》2010年第6期，第137頁。但該要件在美國司法實踐中日漸式微。美國法院曾在判例中確認其為承擔版權侵權替代責任的前提，37See Shapiro, Bernstein and Co. v. H. L. Green Co., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963); Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir.1996).但是，為擴大承擔版權侵權替代責任的范圍，美國聯邦第九巡回上訴法院對“控制能力”要件進一步說明：“如果網站所有人可以通過關閉整個系統的方式以制止侵權行為，那么就表明其對侵權行為具有控制能力”；38See Fonovisa v. Cherry Auction, 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996).而“直接獲利”要件甚至已被拋棄，美國聯邦第九巡回上訴法院在另案中就曾認定：即便是在沒有獲得任何直接或間接的金錢利益，也應當承擔版權侵權的替代責任。39See A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).因此，即便從替代責任的視角出發，亦不會給反對論者的該種主張提供任何支持。40應當指出的是，本文雖引用前述案例以反駁反對論者的觀點，但并不意味著本文同意前述案例的裁判本身。這是因為DMCA將版權替代責任的反面要件規定為適用避風港規則的前提，是故版權替代責任的擴大適用將會損害甚至是架空避風港規則的適用。因此，美國法院在后續的案件中也通過限制版權替代責任的要件以維護避風港規則的適用。如在Viacom International, Inc.訴 YouTube, Inc.案中，美國聯邦第二巡回上訴法院就指出：“避風港規則所規定的‘控制權利和能力’與普通法替代責任的標準不同，前者所要求的比移除和斷開鏈接的程度更高”。Viacom Intern., Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19, 71 (2nd Cir. 2012).

（二）注意義務理論下的適用困境之破解

反對論者還主張，網絡服務提供商一般能對權利人通知中所載的著作權侵權行為是否成立作出初步判斷，但由于專利侵權的判斷涉及復雜的技術比對，故網絡服務提供商難以初步核實權利人通知的真實性，故“通知—移除”規則難以適用于專利領域。41同注釋 ③。這也是反對論者的核心觀點。然而，對此我們不禁要反思的是，“通知—移除”規則究竟在何種程度上要求網絡服務提供商對專利侵權行為具有判斷能力，這涉及到該規則的適用在侵權法上的定位問題。

誠然，“通知—移除”規則的適用確需網絡服務提供商對侵權行為具備初步判斷能力，DMCA亦不例外。DMCA立法資料明確指出：即便是在收到權利人聲稱侵權的通知后，服務提供商也有權拒絕移除被投訴的內容或斷開網站鏈接。在此情形下，服務提供商法律責任的認定（如有）與避風港規則無關。42H.R. Report 105-551, Part 2, p.54.我國《侵權責任法》第36條亦持相同立場，對于網絡用戶、網絡服務提供商的行為是否構成侵權行為，是否應當承擔侵權責任，還需要根據該法第6條以及著作權法的有關規定來判斷。43王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年，第211頁。這意味著，網絡服務提供商基于自身的判斷而決定是否采取移除性必要措施時，如果因其判斷錯誤從而給權利人或被投訴人造成損害，對應的侵權責任為過錯責任，以其作出侵權判斷時是否已盡到注意義務為限。在理解侵權行為的判斷能力對應注意義務的基礎上，“通知—移除”規則在何種程度上要求網絡服務提供商對專利侵權具備初步判斷能力，是一個注意義務程度高低的問題，而非注意義務有無的問題。

注意義務是英美法上過失侵權中的重要概念，其基本含義為當事人之間為他人利益而負擔一項法律義務，就特定行為需要符合該項義務要求之標準。44See W. Page Keeton et al., Prosser and Keeton on the Law of Torts (5th ed.), West Publishing Co. 1984, p. 356.該概念后為大陸法系國家所借鑒，德國據此在司法實踐中發展出了“一般注意義務”規則。45“一般注意義務”要旨在于，任何危險的制造者抑或危險狀態的維持者，都有義務采取一切必要的和適當的措施保護他人和他人之絕對權。廖煥國：《論德國侵權法上的一般注意義務——以司法判例為主線的考察》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2006年第3期，第312頁。過失責任的成立包括注意義務之存在與注意義務之違反兩個方面，前者指行為人對被害人負有注意義務；后者指行為人違反了注意義務而生損害于被害人。46參見陳聰富著：《侵權歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版，第45頁。英美判例法判斷注意義務是否存在時，除法政策考量因素外，重點考察緊密關聯性和合理預見性兩個要素，前者主要關注原告與被告之間是否足夠關聯，以排除無損害賠償請求權的原告；后者則探討損害是否可合理預見。47Caparo Industries Plc. v. Dickman [1990] 2 A.C. 605; [1990] 2 W.L.R. 358; [1990] 1 All E.R. 568, H.L.(E.) .對于注意義務之違反，英美法系國家側重于因素考量，48美國學者Henry Terry曾總結5項因素，作為判斷是否違反注意義務的因素：損害的大小、法律所保護利益的價值或重要性、行為人從事行為之目的價值或重要性、行為人達成其目的的實現可能性、行為人對達成其目的所采取行為的必要性。Henry Terry, Negligence,29 Harv. L. Rev. 40, 42-44 (1915).而大陸法系國家多采用“善良管理人之注意程度”加以判斷。49“善良管理人之注意程度”系一般具有相當專業知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見并避免或防止損害結果之發生為準。陳聰富著：《侵權歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版，第45頁。

具體至網絡平臺專利侵權領域，網絡服務提供商是否采取移除性必要措施，均與專利權人和被投訴人利益關系甚巨，由此給任何一方產生的損害亦在合理預見范圍內，因此注意義務之存在自不待言。所生疑問者，在于網絡服務提供商是否違反了其注意義務。然而，注意義務之違反的判斷，依據英美法標準和大陸法標準都是個案判斷的結果。本文在此強調的是，《侵權責任法》第36條所確立的“通知—移除”規則雖然可適用于民事權益，但絕不意味著要求網絡服務提供商在判斷是否侵害民事權益時應具備相同程度的注意義務，其注意義務的高低依侵權行為的不同類型而相應變化，這正是過錯責任的精髓所在。而《專利法（修正案草案）》逕行否認“通知—移除”規則在專利領域的適用，實際上排除了網絡服務提供商的注意義務，導致其無需理會權利人的通知，這非但將權利人對網絡平臺上專利侵權后果的控制力視若罔聞，而且亦損害過錯責任的原則精神。

例如在判斷肖像權侵權時，網絡服務提供商在簡單比對的基礎上就可輕易作出判斷，其所負的注意義務程度較高，承擔過錯責任的可能性也較大；而在隱私權侵權的案件中，由于隱私的概念和范圍本身比較模糊，網絡服務提供商在判斷時難以認定，其所負注意義務程度較低，承擔過錯責任的可能性亦相對較低。同理，網絡服務提供商在判斷著作權侵權和專利權侵權時所負的注意義務程度亦有所差異，前者較高，而后者相對較低。甚至是在專利侵權內部，網絡服務提供商對外觀設計專利侵權所負的注意義務程度，也應高于發明和實用新型專利侵權的注意義務程度。在此意義上，反對論者主張網絡服務提供商對專利侵權的判斷無法達到著作權侵權判斷的程度，實則在要求網絡服務提供商對二者應具備相同程度的注意義務，這種要求非但不現實，而且亦違背過錯責任的精神，實不可取。因此，我們更應該關心的是，“通知—移除”規則適用于專利權和隱私權等難以作出侵權判斷的領域時，如何設計配套制度將網絡服務提供商置于相對中立的地位，以適當降低其注意義務，這是一個法政策學問題。

（三）“通知—移除”規則超越著作權領域的適用系國際普遍做法

反對論者還指出，由于美國、歐盟和日本等國家和地區尚未將“通知—移除”規則適用至專利領域，我國的做法在國際上屬超前做法。50參見詹映：《“通知—移除”規則在專利領域的適用性分析》，載《法商研究》2017年第6期，第178-179頁。誠然，美國在成文法上僅將“通知—移除”規則適用于版權領域，但美國法院已在判例中將該規則擴展適用至商標領域，51在該案中，法院認為“通知與移除”規則是認定是否構成間接侵權（商標侵權）的標準，如果依據該規則采取必要措施，則不會承擔侵權責任。See Tiffany (NJ) Inc. and Tiffany and Company v. eBay, Inc., 600 F.3d 93 (2nd Cir. 2010).對此甚至有學者呼吁制定商標成文法層面上的“通知—移除”規則，52See Martin R.F. Senftleben, An Uneasy Case for Notice and Takedown: Context Specific Trademark Rights (Mar. 16, 2012). Availableat www.ssrn.com/abstract/=2025075.但美國司法實踐至今尚未將其適用至專利領域。《歐盟電子商務指令》第14條規定，如果信息服務提供商在知道其用戶利用其服務存儲的違法信息后，及時刪除信息或斷開其鏈接，則并不就此承擔責任，53該條并未如DMCA和《條例》那般直接規定“通知與移除”規則，其將信息服務提供商“知道”侵權行為后及時采取必要措施是適用“避風港規則”的前提，而權利人的通知是使得信息服務提供商知道侵權行為的方式之一。Article 14 of the Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council.雖然此處的違法信息并未被限制為版權侵權內容，故可適用至其他知識產權領域，但目前歐盟在實踐中僅將該條適用至版權54See Audiencia Provincial Sentencia [A.P.S.] [Provincial Appellate Court Sentence] Madrid, Jan. 14, 2014 (No. 11/2014) (Spain) (Gestevision Telecinco, S.A. v. YouTube, LLC), translated in Decision No. 11/2014 on YouTube v Telecinco, Hogan Lovells Global Media & Comm. Watch (Feb.14, 2014), http://www.hlmediacomms.com/files/2014/02/Telecinco-v-Youtube_EN.pdf; see also Martini Manna & Elena Martini, The Court of Turin on the Liability of Internet Service Providers, Lexology (June 10, 2014), 載http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ec9e1298-7367-4f0a-a263-0cbaff076e29，最后訪問日期：2018年12月31日。和商標55See Joined Cases C-236/08-C-238/08, Google France SARL v. Louis Vuitton Malletier SA, 2010 E.C.R. I-2417; Case C-324/09, L Oréal SA v. eBay Int’l AG, 2011 E.C.R. I-6011.等領域，尚未將其延伸適用至專利領域。《日本特定電信服務提供者損害賠償責任限制法》第3條第1款豁免了網絡服務提供者在特定情形下為用戶的侵權行為承擔賠償責任，該條并未將其適用限制在版權領域，即原則上可以適用至商標、隱私、名譽或其他權利受侵害的情形，該條第2款規定了類“通知—移除”規則。56該條第1 款規定，信息發送方使用特定電信服務侵犯他人權利的，特定電信設備提供商并不因此就權利人的損失承擔責任，除非提供商在技術上可能采取措施以制止侵權信息的擴散，或者提供商知道或有合理理由知道侵權行為的存在。該條第2 款規定，在滿足以下條件時，特定電信服務提供商在制止侵權信息傳播的必要限度內采取措施制止了侵權信息的傳播，其并不會對信息發送方的損失承擔責任：（1）服務提供商有合理的理由相信其他人的權利在無正當理由時，因侵權信息的傳播而遭受侵害；（2）權利人書面請求服務提供商采取措施以制止侵權信息的傳播，指明侵權信息、被侵害的權利以及其認為侵權的理由，服務提供商將該請求書轉發給信息發出方并詢問其是否同意權利人的請求，在轉通知7 日內未收到信息發出方的反對意見的。此外，日本在司法實踐中也已將該條適用至商標領域，57在該案中，東京知識產權高等法院明確指出，如果網絡服務提供者在接到權利人或第三方的通知后，在合理期限內未能刪除侵權內容，其應就用戶的侵權行為承擔商標侵權責任。而該案的被告在收到權利人的通知后8天內刪除了網站上侵犯商標權的商品，法院認定該期限合理，故判定被告無需承擔侵權責任。Chiteki Zaisan Kōtō Saibansho [Intellectual Prop. High Ct.] February 14, 2012, Hei 22 (ne) no.10076, 2161 Hanrei jihō [Hanji] 86 (Japan). Quoted from: Shinada, Yoko, Suggestions for Improvement of Notice and Takedown System of Japanese Online Marketplaces (2014), p.14. MIPLC Master Thesis Series (2013/2014). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2605415.并且在相關判決之后，為符合其裁判主旨，日本產業界的網絡服務提供商必須確保建立有效的“通知—移除”規則。58See John A. Tessensohn, Intellectual Property High Court of Japan s Sweet Valentine to Trademark Owners, 34(8) E.I.P.R. 555, 557 (2012).

即便“通知—移除”規則在國際上尚未開適用于專利領域之先河，但是在其已超越著作權的藩籬而延伸適用至商標領域的當下，我們更應該關心的是，將其適用于專利領域究竟有無制度障礙。對此，本文的回答是否定的。一方面，“通知—移除”規則首先規定在美國版權法中是特定時代背景下的偶然產物。正如美國知識產權權威學者所指出的，美國版權法中的避風港規則是偶然的產物，而非被精心設計出來……除版權侵權和商標侵權可適用避風港規則外，其他知識產權侵權行為不可適用，這將導致避風港規則出現漏洞，使網絡中介面臨侵權風險，并導致其對不同的知識產權侵權投訴作出不同的應對。在此基礎上，該學者進一步主張構建統一適用于知識產權侵權和其他民事侵權案件的避風港規則。59Mark A. Lemley, Digital Rights Management: Rationalizing Internet Safe Harbors, 6 J. on Telecomm. & High Tech. L. 101, 107-108 (2007).

另一方面，即便著作權法中的“通知—移除”規則有其特定的政策導向，即平衡權利保護與促進網絡技術發展，那么我們完全可以在尊重該政策導向的原則限度內，將該規則延伸適用至其他領域。正如有學者所指出的，如果對技術發展的關心是間接侵權責任的共同特征，那我們可能從版權法的語境中推導出更廣泛適用于間接侵權責任的原則。60Graeme B. Dinwoodie ed., Secondary Liability of Internet Service Providers, Springer 2017, p. 57.DMCA的立法史也表明，國會制定避風港規則的目的是協調知識產權保護與電子商務的發展，其在立法理由的措辭中并沒有使用“著作權”一詞，而是一以貫之地使用“知識產權”與電子商務。此外，國會還明確指出，隨著電子商務和知識產權法的發展，二者的關系也隨之改變，故國會確信準確界定知識產權與電子商務的關系十分重要。61See H.R. Report 105-551, Part 2, p.23.因此，在知識產權保護與促進電子商務和網絡技術發展的政策導向下，“通知—移除”規則本身就超越了知識產權細分的種類，其適用于專利領域自無制度障礙。

綜上，反對論者所主張的“通知—移除”規則在著作權法中的特殊語境并不成立，網絡服務提供商對專利侵權判斷能力的相對不足僅意味著其注意義務的適當降低，且該種不足可通過配套制度予以完善。該規則的適用超越著作權領域是國際上的普遍做法，且在協調知識產權保護與促進電子商務和網絡技術發展的政策目標下，其可超越著作權從而適用于商標和專利領域，是故反對論者的理由難以成立，自然無法達到“足夠充分且正當”的程度。因此，在“通知—移除”規則適用于專利領域得以證立的前提下，總結與反思我國司法實踐的做法并在尊重司法初步共識的基礎上，設計出該規則的配套制度，就顯得尤為重要。

四、司法實踐對該規則適用的總結與反思

自《侵權責任法》生效以來，法院依托該法第36條的文本，將“通知—移除”規則適用于專利侵權案件中，并由此積累了豐富的案例資源。62筆者于2018年7月15日通過北大法寶（www.pkulaw.cn）的“司法案例”欄目進行了檢索，首先選定“專利權權屬、侵權糾紛”案由，再以“網絡服務提供者”作為全文檢索關鍵詞，共檢索出284個案例結果，其中法院僅在5個案例中認定電商平臺須對其用戶銷售專利侵權產品的行為承擔侵權責任。

（一）專利領域的有效“通知”要件與著作權領域無異，但具體內容說明要求較高

我國《條例》在借鑒DMCA的基礎上，規定著作權領域的有效“通知”須具備三方面內容：（1）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（2）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（3）構成侵權的初步證明材料。63《信息網絡傳播權保護條例》第14條。與之相比，專利領域的有效通知要件并無二致，缺少其中任一要件亦會構成無效通知，網絡服務提供商無需據其采取相應必要措施。例如，在杭州阿里巴巴廣告有限公司與肇慶市衡藝實業有限公司等侵害發明專利權糾紛上訴案64福建省高級人民法院（2016）閩民終字第1345號民事判決書。中，原告代理人的通知材料中缺乏授權委托書和被投訴方構成侵權的初步證明材料，福建省高級人民法院據此認定：在投訴人未補齊上述兩方面的材料的情況下，應當認定衡藝公司的投訴通知是一個無效的通知，上訴人未及時斷開有關鏈接沒有過錯。

當然，在通知的具體內容說明方面，法院也委婉地指出專利領域有效通知的要求應當比著作權領域有效通知的要求更為嚴苛。由于專利侵權的判斷具有較高的專業性，為適當降低網絡服務提供商的注意義務，應當相應提高權利人通知中對“構成侵權的初步證明材料”的要求，如可要求權利人對其權利要求與被投訴侵權產品的技術特征制作對比表等，畢竟專利權人提起投訴前也需要進行侵權比對，進而作出是否提起投訴的決定。而且，具體內容說明要求的提高也有利于遏制權利人濫發侵權通知，可以在形式上過濾掉部分不當投訴及濫用投訴，從而將合格的投訴及時傳遞給網絡商戶，以便根據網絡商戶的反應，采取進一步的措施，提高投訴質量。65同注釋 64。

（二）轉通知義務是網絡服務提供商應當承擔的基本義務，亦為必要措施之一

司法實踐已將轉通知義務認定為網絡服務提供商應當承擔的基本義務，網絡服務提供商在收到權利人的有效通知后，既未采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等必要措施，又未轉通知給被投訴人時，應就權利人擴大的損失承擔侵權責任。66在筆者檢索的284個案例中，網絡服務提供商被判承擔侵權責任的案件僅有5個，這5個案例中有3個涉及網絡服務提供商因未將權利人的通知轉達給被投訴人而被判承擔侵權責任。

在浙江天貓網絡有限公司（以下簡稱天貓公司）訴威海嘉易烤生活家電有限公司等侵害發明專利權糾紛案67浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。中，浙江省高級人民法院認為：天貓公司作為電子商務網絡服務的提供者，基于其公司對于發明專利侵權判斷的能力、侵權投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天貓公司在接受投訴后對被投訴商品立即采取刪除或屏蔽措施，對被訴商品采取的必要措施應當秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權益。但是將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當采取的必要措施之一。否則權利人投訴行為將失去任何意義，權利人的維權行為也將難以實現。……而天貓公司未履行上述基本義務的結果導致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大。此外，廣東省高級人民法院和福州市中級人民法院分別在深圳摩炫科技有限公司等與肇慶市衡藝實業有限公司侵害發明專利權糾紛上訴案68法院在該案中認定：淘寶公司通過第三方交易平臺淘寶網為網絡用戶提供網絡服務，且在接到衡藝公司律師函及一審訴訟材料……未履行諸如刪除、屏蔽、斷開鏈接以及將衡藝公司律師函轉送摩炫公司等義務，客觀上為摩炫公司本案侵權行為提供了幫助，致使損失進一步擴大。廣東省高級人民法院（2016）粵民終字第1038號民事判決書。和肇慶市衡藝實業有限公司訴杭州阿里巴巴廣告有限公司等侵害發明專利權糾紛案69法院在該案中認定：被告阿里巴巴廣告公司作為網絡服務提供者，原告在提起該案訴訟前曾以律師函的方式函告其所經營的網站上存在侵害涉案專利權的行為，并指明了侵權商戶及侵權產品的銷售鏈接地址，被告阿里巴巴廣告公司以通知所附文件不齊為由要求原告的委托代理人補充提供材料，但在此期間并未及時通知其網站上的被投訴商戶，即該案被告順意公司，同時也未及時采取防止侵權損失擴大的必要措施，明顯存在過錯。福建省福州市中級人民法院（2016）閩01民初字第200號民事判決書。中也作出過類似認定。

上述判決還表明，司法實踐對“必要措施”的理解并不局限于刪除、屏蔽和斷開鏈接，轉通知亦被法院認定為必要措施之一，這正是《侵權責任法》第36條第2款的應有之義。該款規定“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”中的“等”字說明，這三種措施僅為例示性規定，而非窮盡式列舉。70參見楊立新：《〈侵權責任法>規定的網絡侵權責任的理解與解釋》，載《國家檢察官學院學報》2010年第2期，第7頁。廣州知識產權法院亦在判例中明確指出：《侵權責任法》第36條第2款所規定的網絡服務提供者接到通知后所應采取必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。“必要措施”應根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定。71廣州知識產權法院（2017）粵73民初722號民事判決書；另參見廣州知識產權法院（2016）粵73民初字第790號民事判決書。這意味著網絡服務提供商在收到專利權人的通知后，并非必須采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等必要措施，只要其轉通知給被投訴人后，即便沒有采取前述必要措施，亦不會必然因此而承擔侵權責任。72如在“義烏市貝格塑料制品有限公司等訴上海艾爾貝包裝科技發展有限公司等侵害發明專利權糾紛案”中，法院認為：“阿里巴巴公司收到投訴后，及時將該投訴轉達給被投訴人，在收到被投訴人的反通知后亦及時將該反通知轉送給投訴人，阿里巴巴作為網絡服務經營者，對于其關于投訴人與被投訴人提交的投訴和反通知中專利侵權與否的判斷不能苛以過高要求，故艾爾貝公司認為阿里巴巴公司存在主觀過錯，應與貝格公司構成共同侵權的主張不能成立。”該案二審案號為：上海市高級人民法院（2018）滬民終字第8號民事判決書；一審案號為：上海知識產權法院（2016）滬73民初字第841號民事判決書。

（三）網絡服務提供商依據第三方鑒定機構的意見作出決定時，已盡合理注意義務

因自身缺乏專利侵權的判斷能力，網絡服務提供商在收到專利權人的通知后，為降低承擔侵權責任的風險，甚至不惜委托第三方鑒定機構對是否構成專利侵權進行鑒定，并依據鑒定機構的意見進而決定是否采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等措施。司法實證判決結果表明，如果網絡服務提供商系在依據第三方鑒定機構的意見作出相應決定時，法院均認定其已盡到合理注意義務，不應承擔間接侵權責任。

例如在應鋼峰等訴永康市泛音電器廠等侵害實用新型專利權糾紛案中，淘寶公司在收到投訴后即通知被投訴人，并將被投訴人與投訴人的材料提供給浙江省知識產權研究與服務中心進行侵權判定咨詢，該中心回復的意見是現有技術抗辯成立，故淘寶公司依據該咨詢意見暫未對侵權產品進行下架處理。對此，杭州市中級人民法院認為：該案涉及較為復雜的專利技術比對，淘寶公司作為網絡服務提供者難以自行作出準確判斷，……在第三方機構出具泛音電器廠現有技術抗辯成立的咨詢意見基礎上，淘寶公司對侵權產品鏈接未予刪除。法院認為，對于作為網絡服務提供者的淘寶公司而言，其已經盡到合理的注意義務，不宜認定其對永康市泛音電器廠侵權行為的發生或侵權損害結果的擴大存在主觀過錯，其不應承擔間接責任。73浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙01民初字第753號民事判決書。此外，浙江省杭州市中級人民法院74在“趙志謀訴臺州市冰雪兒電器有限公司等侵害發明專利權糾紛案”中，浙江省杭州市中級人民法院認為：天貓公司雖然未刪除侵權產品信息鏈接，但鑒于涉案專利系發明專利，侵權認定涉及侵權產品內部結構特征的比對，在天貓公司已委托浙江省知識產權研究與服務中心進行侵權比對，尚無法得出侵權結論的情況下，天貓公司未刪除侵權產品鏈接并無過錯，無需承擔共同侵權責任。參見浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民初字第800號民事判決書。和廣州知識產權法院75在“李顯軍等訴溫州鑫達金箔工藝品有限公司等侵害實用新型專利權糾紛案”中，阿里巴巴公司在將原告的投訴意見轉通知給被告后，另聘請案外人浙江省知識產權研究與服務中心就被訴侵權產品是否構成侵權作出鑒定，鑒定結果無法判斷被訴侵權產品是否落入涉案專利的保護范圍，故未刪除涉案產品鏈接，對此，廣州知識產權法院認為：阿里巴巴廣告公司在無法判斷侵權成立與否的情況下未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的措施，屬于審慎、合理的處理。參見廣州知識產權法院（2016）粵73民初字第790號民事判決書。在其他案件中也作出過類似認定。

盡管網絡服務提供商依賴第三方機構的鑒定意見所作出的判斷系已盡合理注意義務的體現，但值得反思的是，該注意義務的合理程度未免過高。網絡服務提供商本身就相對缺乏專利侵權判斷能力，其注意義務亦應相應降低，是故尋求第三方機構的幫助只能是網絡服務提供商在個案情形下的慎重考慮，而不能將其作為盡到合理注意義務的必要條件。當然，網絡服務提供商之所以如此行事，其目的在于規避承擔侵權責任的風險，這也與缺乏配套制度有關，其應被納入配套制度設計的考慮當中。

綜上，司法實證判決顯示，專利領域的有效“通知”要件與著作權領域無異，但由于網絡服務提供商相對欠缺對專利侵權的判斷能力，對通知具體內容說明的要求較高，轉通知也已被認定為網絡服務提供商的基本義務和應當采取的必要措施之一。由于侵權判斷能力的欠缺，為規避承擔侵權責任的風險，網絡服務提供商在依賴第三方機構的鑒定意見作出判斷時，已盡到合理注意義務，無須承擔間接侵權責任。這些司法實踐的初步共識為配套制度的設計提供了現成的資源。

五、實施規則所需配套制度的具體設計

《侵權責任法》第36條第2款僅是對“通知—移除”規則的原則性規定，為其他民事單行法律或司法解釋針對不同的民事權益類型單獨規定配套制度存留了空間。因此，“通知—移除”規則在具體案件中的適用還需要援引各民事領域的具體配套制度，如著作權侵權案件中通知的形式、內容和程序以及“反通知和恢復”的補救措施等就需要進一步援引《條例》中的相關規定。專利侵權案件亦如此，只不過其配套制度仍有待設計。

（一）配套制度設計的準則與經驗

如前文所述，“通知—移除”規則堅持權益保護優先的理念，這亦應當是配套制度設計的基本出發點，因此配套制度應在一定程度上遏制專利侵權損害后果在網絡平臺上的擴散和傳播。司法實踐的經驗亦表明，由于網絡服務提供商相對缺乏專利侵權的判斷能力，權利人在下發有效通知時負有較高的說明義務（尤其是在證明構成侵權的方面），同時應盡量使網絡服務提供商處于中立的地位，從而使其所負的合理注意義務相應降低，不能一概要求其應征詢第三方機構的鑒定意見進而作出合理判斷。此外，轉通知為網絡服務提供商的基本義務，且轉通知已被法院認定為必要措施之一。

此外，“通知—移除”規則及其配套制度在專利侵權領域的適用也應當與其他法律法規相協調。《電子商務法》第43條則規定了類似于“反通知與恢復”的程序，并就將反通知轉達給權利人后恢復被投訴商品的時限和條件作出了細化規定。對此，專利領域配套制度的設計亦應將其考慮在內，以避免造成不同法律適用之間的沖突。

（二）配套制度設計的具體展開：“反通知與恢復”的引入

本文認為，于諸種可行配套制度中，“反通知與恢復”制度與以上準則和經驗最為契合。網絡服務提供商在收到權利人說明清晰的有效通知后，根據其要求刪除、屏蔽或斷開鏈接后，立即轉通知被投訴人，并在收到被投訴人說明清晰的有效反通知后，及時恢復被刪除、屏蔽或斷開鏈接的商品，此時，專利權人只能通過訴訟方式或尋求法院禁令方式對被投訴商品采取措施。其中，“通知—移除”體現了權益保護優先的理念，能相對遏制專利侵權損害后果在網絡平臺上的擴散與傳播，而“反通知與恢復”是對錯誤通知的平衡機制。該制度非但將網絡服務提供商置于相對中立的地位，通過使其免于陷入專利侵權的實質判斷中，從而適當降低其注意義務，而且還可以通過對通知要求的提高進而限制錯誤通知和反通知。此外，“反通知與恢復”制度在我國著作權司法實踐領域已具備制度土壤，司法界和產業界對其相對熟悉，將其引入專利領域中也與《電子商務法》第43條的“反通知與恢復”和《侵權責任法》第36條對“反通知與恢復”的包容性理念76明不存在侵權行為，沒有侵犯發出通知的人的人格權、著作權等合法權益，發出通知的人應當對由此造成的損失承擔責任。王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第214頁。相配套和銜接，統一“通知—移除”規則在電子商務中的適用。值得一提的是，《侵權編草案》第971條在借鑒《電子商務法》的基礎上，亦規定了“反通知與恢復”制度。

有學者還主張將“通知—必要措施”或“通知—轉通知—移除”適用于專利領域，但本文認為均不甚妥當。“通知—必要措施”的要義為網絡服務提供商在收到權利人的通知后，原則上不采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等移除性措施，而是采取轉通知或提供用戶信息披露等非移除性措施，并向權利人告知轉通知情況。77參見詹映：《“通知—移除”規則在專利領域的適用性分析》，載《法商研究》2017年第6期，第185-186頁。該制度雖然吸收了司法實踐將轉通知認定為必要措施之一的共識，而且也將網絡服務提供商置于相對中立的地位，但是該制度架空了《侵權責任法》第36條第2款所體現的權益保護優位的理念，專利權人絲毫無法藉由“通知—移除”規則控制侵權后果在網絡平臺上的傳播，只得訴諸于司法救濟，因此該制度并不可取。

相較而言，“通知—轉通知—移除”在利益衡量方面更為科學和兼顧。網絡服務提供商在收到權利人要求采取移除性措施的通知后，應當立即轉通知給被投訴人，如果后者逾期未作出回應和說明，則應對被投訴商品采取移除性措施，但如果被投訴人在要求的期限內作出不侵權的說明，則網絡服務提供商應當將情況告知權利人，相關糾紛應通過訴訟途徑解決。78參見王遷：《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期，第31-32頁。該制度既在一定程度上賦予權利人對侵權結果的阻卻能力，又將網絡服務提供商置于相對中立的地位，而且其最大的優勢在于網絡服務提供商在接到權利人的通知后無須立即采取移除性措施，而是賦予被投訴人說明的權利，能有效避免因權利人的錯誤通知給被投訴人所造成的損失。但該制度最大的問題為在現行法律制度框架內，電子商務領域不同侵權行為適用不同類型的避風港規則，難以在電子商務領域統一避風港規則的適用，也與《電子商務法》的規定相沖突，故其不甚妥當。

因此，在《條例》規定的“反通知與恢復”制度已細化《侵權責任法》第36條關于“通知—移除”規則的原則性規定的現實語境下，《專利法修訂草案（送審稿）》第63條將《侵權責任法》第36條的原則性規定引入進專利法中本不應該產生爭議，只要在專利法中規定相應的配套制度即可。在立法技術層面上，本文建議通過司法解釋或行政法規的方式確立“反通知與恢復”的配套制度，以為其在專利領域的嘗試留有驗證和改進的空間。此外，即便未規定權利人的錯誤通知責任和網絡服務提供商怠于移除的責任也無大礙，因為基于其一般侵權行為的本質，仍可依據《侵權責任法》第6條第1款的過錯原則予以認定。79參見楊立新：《〈侵權責任法〉規定的網絡侵權責任的理解與解釋》，載《國家檢察官學院學報》2010年第2期，第8頁。對于專利權人的惡意錯誤通知，《電子商務法》第42條規定的懲罰性賠償自有適用空間。

結 語

綜上所述，無論是基于《侵權責任法》第36條解釋論框架，還是基于比較法上的趨勢和該規則的政策導向，將“通知—移除”規則延伸適用至專利領域均無制度障礙和價值背離。因此，《專利法（修正案草案）》對《專利法送審稿》第63條的摒棄，法理依據不足，亦會造成將來的《專利法》與《電子商務法》和《民法典侵權責任編》之間的適用沖突。是故本文認為，宜恢復《專利法送審稿》第63條的規定。

尚有疑問的是，DMCA避風港規則的初衷，在其生效20年后的今天，是否已時過境遷。換言之，DMCA制定之初，預防侵權的數字識別技術尚未成熟，而如今這一技術早已更新迭代。因此，是否仍有必要將網絡服務提供商置于中立地位，抑或是在其實力如此雄厚的當下，適當賦予其相應的義務和責任，實值研究。本文粗淺地認為，應在對“通知與移除”規則的經濟效果和社會效果進行實證研究的基礎上，探究可行的對策與路徑。