第三方支付方式下調包侵財行為性質分析
——以支付寶為例

劉麗娜

(中國政法大學，北京100022)

在互聯網經濟背景下，傳統的銷售模式被便捷的線上交易所替代。但網上交易雙方對交易安全是有擔憂的，擔心款到不發貨或貨到不付款。支付寶等第三方支付平臺的出現解決了此類問題，提高了交易達成率。支付寶《交易超時規則》所規定的時限處理方案，保證了買家在驗收貨物后，其支付寶中的貨款才會轉移到賣家，從而最大程度地保障了買家利益。一些人卻利用第三方支付這一信用支付方式，調包網購貨物，虛構退貨理由騙回貨款，侵害商家的財產權益。本文以支付寶為例，圍繞調包退款案件中實施的詐騙、盜竊行為，從事實和規范層面進行分析，闡明此類犯罪以詐騙罪一罪論處的合理性。

一、典型案例引發的定性困惑

案例1：被告人張某同姜某某(在逃)、鄒某某于2017年3月至6月間，利用虛假身份信息在淘寶網上購買蘋果7、蘋果7Plus等手機，在快遞員送貨時，張某趁姜某某(在逃)或被告人鄒某某與快遞員閑聊之機用事先準備好的蘋果手機模型調包，然后拒簽及申請退款，多次騙取蘋果手機共17部，價值為人民幣10.2萬余元，數額巨大。吉林省遼源市龍山區人民法院以被告人張某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣11萬元。①

案例2：2017年2月25日，被告人趙某某在淘寶網OPPO正品商城以3499元購買玫瑰金OPPO R9s Plus手機一部。2017年2月27日，趙某某在家中拆封驗貨時，趁河南順豐速運有限公司快遞員不注意之際，將手機調包成不能使用的模型機并當場拒收，后在淘寶網成功退款3499元。2017年3月，趙某某用同樣方法獲取手機一部，價值3332元。河南省許昌市魏都區人民法院以被告人趙某某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣12000元。②

上述兩個案例的案情幾乎一樣，被告人都不具有真實的購買意圖，以收到貨物再調包的方式秘密占有貨物，通過虛構退款理由獲取退款，實現非法獲利目的。不同的是，案例1中被告人用虛假的身份信息購物，案例2中被告人以真實身份信息購物。但最終案例1中的被告人被判詐騙罪，案例2的被告人被判盜竊罪。雖然盜竊罪和詐騙罪的法定刑相差無幾，但情節類似的案件中一個被定詐騙罪，另一個被定盜竊罪，如果不進行充分的論證，其評價的隨意性與刑法處罰的嚴厲性和權威性不相符。由于上述兩案的判決書中沒有充分論證構成盜竊罪或詐騙罪的裁判理由，筆者依案件事實對法院的裁判理由分析如下。案例1中，虛構身份購買手機這一情節對法院評價行為人構成詐騙罪應該起到重要作用，虛構身份能在一定程度上說明行為人的欺詐目的和手段。但從案例2中可以看出，即使不虛構身份，相同的行為仍然能夠實現非法占有他人財物的目的，所以虛構身份不是定詐騙罪的決定因素。詐騙的本質在于以欺騙行為導致被害人“自愿”處分財物，被害人知道并“自愿”地轉移財物占有。盜竊的本質在于違背他人意志秘密地轉移他人占有的財物。案例1定詐騙罪，大體的理由在于：行為人虛構身份以虛假購買意思欺騙商家發貨，支付貨款是欺騙商家發貨的手段，商家發貨意味著商家已處分了貨物，后來的調包行為對轉移貨物占有已不具有決定意義，導致財物占有轉移的行為是詐騙所致，所以定詐騙罪。案例2定盜竊罪，顯然關注的是調包行為，認為調包行為導致商家財產損失。因為貨物當時的狀態是在快遞人員的事實占有下，調包行為反映了違背他人意志轉移占有的特征，所以定盜竊罪。由此看出，上述案件所以定性不同，是因為在分析犯罪行為時分別截取了犯罪過程中的不同事實。依據不同事實作出不同規范評價似乎沒有邏輯問題，但令人疑惑之處在于：在類似的犯罪過程中依據什么標準截取不同事實來定性？如果依據調包行為而將案件定性為盜竊罪，被害人就應是快遞人員或快遞公司，可被害人卻是商家。對此定盜竊罪能否全面評價案件事實？如果以詐騙定罪，又當如何評價調包行為？只有對此類犯罪過程進行事實和規范的全面分析，才能闡明定性的合理根據和邏輯過程。

二、從事實角度分析調包侵財行為過程

(一)支付寶的的交易流程

平臺購物具有非現場實時交易的特點，從發起交易、交貨到確認交易成功都是分階段進行的。以支付寶為例，通常的交易模式是：買家表明交易意圖并與商家達成交易合意后，將錢先打到支付平臺——支付寶內，支付平臺將買家已經付款的信息發送給商家，商家便將貨物發給買家。買家收到貨物時，整個的交易過程并沒有完成，因為結算還沒完成。此時，實際上會形成交易的不對稱，貨在買家，錢在平臺，因為沒有結算，因而交易沒有最終完成，還需要買家最后確認收貨這一環節。支付寶基于網上交易的特點而設計的買家收貨及確認環節，一是對交易的一個實質性確認，二是為啟動結算設定了再保險環節。支付寶是根據買家是否確認收貨的指令來決定是將貨款結轉給商家，還是根據交易的情況退款給買家。同時，支付寶設定了默認期限，在默認期限內買家不確認收貨，貨款是不會打到商家賬戶上的，因此，支付寶起到了交易擔保作用。但支付寶的交易擔保并非我國《擔保法》所規定的擔保制度，而是通過資金的暫時保管及有條件的支付來間接發揮一種“信任增強功能”。[1]這種機制安排使買方在驗貨滿意后才真正完成支付，保證了交易的安全。這也是信用消費的一個特點，消費者雖然是弱勢群體，但在交易過程中處分權重大于商家。同時，支付寶的退款協議也對買家作出傾斜性保護，在買家與商家就退款事項發生爭議時，要求商家承擔更多的舉證責任。例如，如果買家收到快遞貨物時調包，然后以貨物不符合要求拒絕簽收并要求退款，而商家收回被調包的貨物不同意退款時，第三方支付平臺解決退款爭議的方法是，要求商家舉證證明發貨符合要求。在處理爭議過程中，商家即便證明了發貨符合要求(如快遞包裹的重量、價格、尺寸符合要求，無破損等)，也難以證明貨物在哪一階段被調包，被誰調包。所以，最后的處理結果往往是支付寶將貨款退還給買家。如果因商家疏忽在收到寄回的貨物時沒有發現已被調包而同意退款，那么買家就會順利獲得退款。買家不僅可以在拒收快遞階段調包，還可以在簽收快遞后調包退款。如被告人李某在2014年12月中旬至2015年1月期間，在京東商城購買了三臺黑色未來人類X611筆記本電腦、一臺黑色微星筆記本電腦。收貨后李某將電腦的內存條、CPU、硬盤等主要部件拆卸下來，然后將電腦安裝、包裝好，再通過無理由退貨方式將電腦退還給京東公司。由于商家沒有發現貨物問題，同意退款。被告人李某獲得大部分退款，加上銷贓拆下的電腦部件，共獲利人民幣26149元(其中價值為人民幣6299元的微星電腦退貨后尚未收到退款，系犯罪未遂)。成都市龍泉驛區人民法院以詐騙罪判處被告李某有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣5000元。③

支付寶交易流程中對買家傾斜性保護的設計，屬于世界通行的做法，是信用交易的行業共識，也是第三方支付的服務內容，如果設計流程被惡意利用，就對交易安全構成嚴重威脅。從交易流程可見，因為行為人先將貨款放在支付平臺，如果要實現非法占有他人財物達到獲利目的，僅有調包行為是不夠的，必須繼續欺騙以收回貨款，否則犯罪無法得逞。

(二)調包侵財是盜、騙結合，缺一不可的過程

行為人惡意利用支付寶退款程序，以調包方式非法占有他人財物，實際上經歷了一個騙、盜、騙的事實發展過程。

首先，行為人沒有真實購買意圖，欺騙商家發貨是一種事實上的欺騙。這好比沒有付款意思而點菜吃飯。不同的是，沒有付款意思而點菜吃飯，飯吃完了，詐騙行為就既遂了；但行為人欺騙商家發貨，商家發貨了，行為人的詐騙行為尚未得逞，因為行為人支付了對價即貨款。詐騙是以無騙有或以假騙真，支付了對價何為詐騙？這正是利用第三方支付平臺實施網絡詐騙犯罪的特征。網絡交易的動態性和過程性使得行為人雖支付了貨款，但貨款仍在第三方平臺上，且在規定時限內行為人享有控制權。行為人明知，只要不點擊確認收貨，通過退款程序就可以收回貨款。所以，貨款實際上只是行為人實施詐騙的犯罪工具，欺騙商家發貨只是詐騙的開始。

其次，調包是行為人實施詐騙不可缺少的環節。為非法占有他人財物，就需要轉移財物的占有。商家發貨雖交付了貨物，但貨物先轉移至快遞公司占有下，行為人需要利用快遞公司占有財物的機會進行調包。但行為人通過調包行為直接占有貨物后，還必須虛構退款理由收回放在支付寶平臺上的貨款，才能最后實現犯罪目的，真正非法占有他人財物以實現非法獲利。因此，調包只是行為人犯罪過程中的一個階段。

最后，行為人將貨物調包后，以貨物不符合要求為由申請退款，又實施了另一個欺騙行為。有觀點認為，支付寶不可能被騙，它只是起著電子錢包的作用。而且，買家放在支付寶中的貨款還處于買家占有下，行為人不會轉移自己占有下的財物。例如，2016年3月16日至25日，被告人張某某冒名張春強網購了被害人王金某的7支魚竿、23支魚漂。貨到驗貨時，被告人張某某利用快遞員疏忽之時，將包裹從側面拆開后取出魚竿及魚漂等物品，并將次質魚竿及魚漂等物品裝入封好，后在支付寶申請退款成功。天津市海濱新區人民法院審理認為，被告人張某某以非法占有為目的，多次采用調包網購貨品并申請退款的方式非法占有他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。[2]對于此案，法官評論說：“買方利用快遞疏忽調包退貨，有兩個行為：一是調包貨物，占有的是貨物；二是騙取貨款。這是兩個獨立的行為。調包是盜竊，而騙取貨款需要被騙人交付，但此時貨款還在支付寶中由買方控制，買方只是拿回由自己控制的金錢，不構成詐騙。”[3]上述法官的評論是實踐中將此類案件定為盜竊罪的代表性觀點，此觀點不否認行為人申請退款是事實上的欺騙行為，但認為支付寶不可能被騙，且貨款仍在行為人控制下，沒有轉移到商家，所以詐騙對象不存在，不能構成詐騙罪，只能以盜竊罪論處。

總之，從事實層面來看，利用第三方支付平臺調包侵財的過程，實際上包含了騙、盜、騙三個行為，且盜、騙結合，缺一不可。欺騙了商家發貨，但不能成功調包，行為人只能以退貨收場。如果調包時被發現，犯罪行為便只能終止。只有在調包成功后，行為人利用第三方支付平臺對買家的傾斜性保護政策，申請退款成功，才能最終實現非法占有他人財物的目的。也就是說，欺騙行為和調包行為都成功，才能最終實現犯罪目的。

三、從規范角度分析調包侵財過程的行為性質

一般人從事實角度觀察到的詐騙或盜竊行為，在法理上能否被評價為詐騙罪或盜竊罪，需要具體分析這些行為是否符合法律對詐騙罪、盜竊罪的實質規定。正如前述案例中法官的評論觀點，行為人向支付寶申請退款無疑是欺騙行為。但機器不可能被騙的教義學信條，使法官否定了向支付寶申請退款的行為構成詐騙罪。認為使商家遭受損失的行為是線下調包行為，因而，對此類案件多以盜竊定罪。也有學者認為，第三方支付方式下的網絡犯罪只是傳統犯罪由線下轉到線上，犯罪的本質和危害后果沒有變化。[4]但網絡犯罪必然借助網絡，因而具有特殊性。從前述犯罪過程的分析可以看出，利用第三方支付平臺實施調包侵財，不是僅有調包行為就可以完成的犯罪，它是盜、騙結合的犯罪，只截取盜竊行為定罪不能充分準確評價犯罪性質，應當根據第三方支付的特點，分析犯罪過程每一階段行為的規范意義，對犯罪過程予以全面評價。

(一)調包行為的規范意義

行為人以非法占有他人財產為目的，利用第三方支付平臺對買家的傾斜性保護政策，以先支付對價的方式，并以最終能夠成功退款的預設，向商家表達購買意思，構成主觀上的欺詐故意。問題的關鍵環節在于商家是否因受騙而處分了財物。根據支付寶交易規則，在一定時間內只有行為人確認收貨，貨款才能轉到商家賬戶，在沒有收到貨款的情況下，商家的發貨行為類似于線下交易的驗貨過程，不過線下驗貨是買賣雙方面對面的操作，而網絡交易卻是由買家單獨進行。在驗貨過程中，商家無法監控貨物，要面臨遭受損失的風險。雖然商家將貨物交予了快遞公司，但快遞公司對貨物的監管重在包裹本身，如包裹是否損壞、丟失等，不能有效監管包裹內容。行為人正是利用商家無法監管，快遞公司也存在監管空白的情況下，秘密轉移了貨物的占有。但問題是，調包行為完成，買家是否就實現了非法獲利目的？顯然沒有。因為買家的購物貨款還在支付平臺，買家只有申請退款成功，才能實現非法獲利目的。如果買家的調包行為在申請退款時被發現，則是犯罪未遂。調包成功卻犯罪未遂，但又以盜竊論罪，這本身就存在邏輯上的漏洞。所以，截取調包行為定性全案未必恰當，它忽視了借助支付寶平臺的網絡犯罪是一個盜、騙結合的連續犯罪過程的特點，在此類犯罪中，欺詐或竊取都是整個犯罪不可缺少的環節。

(二)欺詐退款構成詐騙

在司法實踐中，將此類案件定盜竊罪的理由之一是支付寶不可能被騙，且買家的貨款一直在第三方支付平臺上并沒有轉移到商家賬戶，所以，買家調包后申請退款的行為不構成詐騙。這也是理論界和司法實踐中的主流觀點，認為詐騙罪只能針對自然人實施，機器無法被騙。[5]但筆者認為，行為人申請退款的行為，欺騙的不是平臺的電子支付系統，而是網上客服機構和商家。詐騙的對象也不是支付寶內買家的貨款，而是欺騙客服處分商家債權，或欺騙商家自己放棄債權。支付寶在商家發貨后的退款到賬方式有兩種：一是信用良好的買家享受極速退款，將寄回的貨物填好快遞單，退款即到賬；二是等商家收到寄回的商品，點擊確認收貨，買家才會收到退款。由于買家是以調包的方式虛構退款理由，當商家收到貨物后，必然申請網上客服機構進行仲裁，此時便介入了人的意志活動，仲裁機構有權裁決是否應當退款。由于需要商家舉證，而商家又往往難以舉證，即便證明了發貨符合要求(如快遞包裹的重量、價格、尺寸符合要求，無破損等)，也難以證明貨物在哪一階段被調包，被誰調包，所以基本上是商家敗訴，支付寶會將貨款退回買家。申請退款必然介入客服，產生人的主觀判斷，買家欺騙的不是支付寶操作系統，不違反機器不可能被騙的理念，而且，客服仲裁處分的是商家應收貨款的債權，即取消商家對被調包貨物收取貨款的權利。財產性利益可以成為詐騙的對象已是理論與實踐的共識，所以，行為人以虛假退款理由，通過客服仲裁勝訴退款成功構成詐騙罪沒有問題。不管是由客服中心裁決后處分商家的應收貨款，還是因商家沒有發現被調包而主動同意退款，行為人的行為都構成詐騙。

由于此類詐騙的特點是買家實施詐騙前預支付了對價(貨款)，因此，買家要想非法獲利，不僅要占有貨物，而且要退回貨款，要實施連續的盜、騙行為，只有退款成功才能最終非法獲利。因此，騙回貨款是實現犯罪目的不可缺少的關鍵行為，也是犯罪既遂的必備條件，也是行為應受刑罰處罰的事實根據。

四、結論：以詐騙罪論處更具合理性

交織盜、騙手段犯罪的定性一直是司法實踐中的難點，也是理論爭議的熱點，如果這類犯罪再與互聯網第三方支付方式相聯系，則定性更趨復雜。指導判例試圖提出“決定作用說”，即以導致犯罪損失是盜竊手段為主，還是詐騙手段為主來決定案件性質，[6]對司法實踐影響很大，成為很多判例的裁判理由。但問題是如何判斷“決定作用”？沒有具體的認定標準，相似的案件仍可能得出不同的結論。本文開篇所舉案例以點帶面地反映了這類實踐問題。可以肯定地說，利用支付寶調包侵財的行為是一個盜、騙結合的連續犯罪過程。“決定作用說”實際暗含著將互聯網犯罪與線下物理空間犯罪努力契合、對應的定罪意識，這是刑法教義學的基本要求，當然符合法治精神，但忽略網絡犯罪特點。將網絡上連續的犯罪行為進行分割、獨立地分析的方法，不能全面評價犯罪過程，導致陷入是盜竊罪還是詐騙罪的左右為難的選擇中。筆者認為，對利用支付寶平臺的調包侵財行為應以詐騙罪一罪論處。

首先，以一罪論處是司法實踐理性的選擇。此類犯罪行為人雖實施盜、騙結合行為，但最終只造成一份財產損失，行為人也只為獲取一份利益而實施犯罪，考量犯罪的危害后果和行為人的主觀惡性，以一罪論處足以做到罪刑相當，實現刑法的法益保護功能，以一罪論處也是我國的司法慣例。[7]但以一罪論處并非是盜竊與詐騙的競合擇重，無論法條競合還是想象競合，都是一行為造成多結果，以一罪處罰是為了避免重復評價。而此類案件恰恰是多行為造成事實上的一結果，不是法理上的競合，以一罪論要注意全面、充分評價犯罪性質，避免評價不足。

其次，以詐騙罪論處能夠充分評價行為性質。以詐騙論處既考慮到了網絡犯罪特征，又符合刑法教義學要求。整個犯罪過程開始于欺騙商家發貨，終于欺騙商家放棄獲取貨款。調包雖起著決定犯罪成功與否的作用，但退款成功才能達成犯罪既遂，實現非法占有他人財產的目的。若以盜竊罪論，截取的只是整個犯罪過程中線下的犯罪行為，忽略了調包與線上欺詐行為的關聯，即忽略了此類犯罪以交易之名行詐騙之實的本質。以詐騙罪論處才能全面、充分評價整個犯罪過程和犯罪性質。

再次，以詐騙罪論處體現了財產性犯罪以實害損失論罪的刑法基本立場。刑法對財產性犯罪保護的是被害人的財產法益，不是交易安全和交易秩序。既然案件的最終受害人是商家，商家在整個犯罪中都是行為人欺詐的對象，以詐騙罪論處使案件操作簡易明了。商家在網上交易中必然與第三方產生民事法律關系，刑法沒有義務介入任何民事法律關系中，刑事處罰要以最終的受害人為中心，以被害人遭受的損失為重點對行為進行定性分析。

注釋：

①引用吉林省遼源市龍山區人民法院(2017)吉0402刑初299號刑事判決書，載北大法寶網，http://www.pkulaw.cn/，訪問時間：2019年6月2日。

②引用河南省許昌市魏都區人民法院(2017)豫1002刑初707號刑事判決書，載北大法寶網，http://www.pkulaw.cn/，訪問時間：2019年6月2日。

③引用四川省成都市龍泉驛區人民法院(2016)川0112刑初49號刑事判決書，載北大法寶網，http://www.pkulaw.cn/，訪問時間：2019年6月2日。