以審判為中心改革背景下偵查取證新探

吳影飛

(安徽公安職業學院，安徽合肥230088)

一、問題的提出：以審判為中心的刑事訴訟制度改革

“以審判為中心”是對過去“以偵查為中心”反思后而提出的。過去，以偵查為中心的訴訟程序中，法庭審判實際上成了對偵查結果的確認程序，庭審走過場、流于形式，法院審判認定的事實基本上就是偵查機關偵查終結認定事實的翻版。這種訴訟程序，有學者將其稱為“流水作業”的訴訟構造。[1]“推行以審判為中心的訴訟制度改革，其實質是在訴訟全過程實行以司法審判標準為中心”，[2]意在糾正以偵查為中心的錯誤司法理念，要求偵查機關必須按照審判的標準和要求收集、固定、審查、運用證據，充分發揮庭審在訴訟中的關鍵性作用，確保偵查獲得的證據和查明的事實經受得起法庭的檢驗。也就是說，改變了以前偵查機關“做什么飯”，法院就“吃什么飯”的錯誤司法理念，法院具有了最終決定權。這就發揮了法院在查明事實和認定證據中的關鍵作用，對防范冤假錯案的發生發揮了至關重要的作用。以審判為中心的刑事訴訟制度改革不是一句簡單的以誰為中心的改革，而是涉及到一系列訴訟理念和訴訟程序的轉變，是一項系統的工程。偵查機關偵查取證是刑事訴訟的源頭，偵查取證的質量直接決定著刑事訴訟的成敗。隨著以審判為中心的刑事訴訟制度改革措施的落地，偵查機關偵查取證工作面臨巨大的挑戰。如果偵查機關不能適應以審判為中心的刑事訴訟制度要求，將可能使有罪的人得不到應有的追究，無法完成法律賦予偵查機關的法定職責，進而影響到司法公正。

二、“以審判為中心”下偵查取證面臨的挑戰

隨著以審判為中心刑事訴訟制度改革的不斷推進，一系列配套改革措施不斷實施，對整個刑事訴訟程序來說是重大的變革。由于偵查是刑事訴訟程序的第一步，這些改革措施的落地也將對偵查機關偵查取證提出新的挑戰。

(一)非法證據排除的要求越來越嚴格

非法取證不但會破壞刑事訴訟程序的純潔性，而且容易導致冤假錯案，侵犯人權，廣為詬病。為保障人權和程序公正，我國刑事訴訟法初步確立了非法證據排除規則。為進一步明確非法證據排除的范圍和程序，特別是作為以審判為中心刑事訴訟制度改革的重要配套措施之一，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2017年6月27日聯合發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》增加了非法證據的排除范圍，明確了非法證據的排除程序，不僅過去以刑訊逼供等非法方法獲得的犯罪嫌疑人供述和以暴力、威脅等非法方法獲得的證人證言要予以排除，而且以暴力、威脅、非法限制人身自由等非法方法獲得的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述都要予以排除，擴大了非法證據的排除范圍。司法實務中不但出現了排除非法言詞證據的案例，而且也出現了排除偵查機關非法獲得實物類證據的現實案例。可以預見，隨著非法證據排除規則的實施，會有更多的非法證據因不符合取證規范而被依法排除。偵查機關不僅要杜絕非法取證行為，而且還要承擔證明偵查取證過程的合法性。

(二)偵查人員、鑒定人出庭的情況將會增加

隨著庭審實質化的不斷推進，偵查人員及偵查機構的鑒定人出庭說明情況的現象將會增加。也就意味著，偵查人員不僅要在偵查階段負責收集證據，必要的時候還要到法庭上陳述收集證據的過程，并接受控辯雙方的發問，這對偵查人員來說是一個重大的挑戰。以前偵查人員出具一個情況說明可能就可以解決的問題，現在行不通了，偵查人員不僅要出庭說明收集證據的過程，而且還要證明證據收集的合法性，這對偵查人員來說一時可能還難以適應。通過實證研究發現，有的偵查人員出庭的效果很不理想，不善于甚至不會應對法庭的發問，導致相關證據不被法庭采信。當然，也有偵查人員通過出庭說明情況，很好地解決了控辯雙方的質疑，使法庭明白了證據的來源，解決了心中的疑慮，取得了很好的效果。

偵查機關在偵查過程中收集的物證、書證等證據，大部分都是由偵查機關內部的鑒定機構進行鑒定的。鑒定作出后，如果控辯雙方對鑒定意見有異議，會申請法庭通知鑒定人員出庭作證，回答控辯雙方的提問，甚至還要接受有專門知識的人提問，解決鑒定意見的科學性、規范性、合法性等問題。偵查機關鑒定機構的鑒定人員的某一點工作缺陷，或許一般司法人員看不出問題，但是在有專門知識的人甚至是專業權威人士面前就會被暴露無疑，這對偵查機關的鑒定人員來說是必須面對的挑戰。鑒定意見往往對案件的處理起到至關重要的作用，一旦鑒定意見出現問題，就難以補救。如果鑒定意見被否定，可能導致整個案件無法處理，前期進行的偵查取證工作前功盡棄，使有罪的人得不到應有的追究。

(三)批捕率呈不斷下降趨勢

“以往偏重強調追訴犯罪形成了以偵查為中心、逮捕適用遷就偵查的狀況。”[3]偵查機關立案偵查后，先抓獲犯罪嫌疑人并對其刑事拘留，然后收集符合逮捕條件的證據，提請人民檢察院批準逮捕，這是水到渠成的事，基本上不存在不批準逮捕的情形。人民檢察院批準逮捕后，將犯罪嫌疑人羈押在看守所，偵查機關再進行后續的收集證據活動，基本上不用擔心犯罪嫌疑人逃避偵查、毀滅證據等行為，而且偵查時間比較寬裕。但是，隨著刑事訴訟法的修改和對保障人權的重視，逮捕的標準越來越具體，檢察機關對逮捕必要性的審查越來越嚴格。“全國普通刑事案件的批捕率逐年下降，從2005年的91%下降至2016年的77.6%。”[4]2018年，全國檢察機關共批準逮捕各類犯罪嫌疑人1056616人，對涉嫌犯罪但無需逮捕的決定不批捕116452人，對不構成犯罪或者證據不足的決定不批捕168458人。這也就意味著2018年全國檢察機關共不批捕284910人，2018年的批捕率為78.76%。[5]而且，隨著逮捕訴訟化的實施及檢察機關“捕訴合一”制度改革的落地，可以預見逮捕率還會呈現一定的下降趨勢，如實行“捕訴合一”的蘇州工業園區人民檢察院，“從批準逮捕率上看，我院與全市情況一樣，呈現不斷下降趨勢，從2004年的95.9%降低至2017年的60.5%”。[6]逮捕率的下降意味著偵查機關不能再過分依靠逮捕這種強制措施“以捕代偵”了，偵查機關必須改變以前的觀念，適應逮捕率下降的實際，受理案件后及時收集、固定相關證據，避免錯過最佳的取證時機，導致相關證據轉瞬即逝，影響案件的后續處理。

(四)刑事辯護率的提升和辯護質量的提高

刑事訴訟是一場控辯雙方的對抗活動，但是，過去控方的力量很強大，而辯方只有犯罪嫌疑人、被告人，大部分沒有專業的辯護律師，即使有辯護律師，辯護的質量也不是很高，難以發現偵查取證工作中存在的問題。在以審判為中心的刑事訴訟制度改革中，要求提高辯護律師的參與率，在人民法院、人民檢察院、看守所等設立值班律師，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，為其提供法律幫助。最高人民法院和司法部正在開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作，不僅辯護律師的參與率逐步提高，而且刑事辯護律師的水平及發現偵查取證工作中問題的能力也在逐步增強。例如，全國成立了不少專門從事刑事辯護業務的律師事務所，還有一些律師專門從事某一類刑事案件的辯護業務，如專門從事毒品犯罪辯護。隨著公、檢、法人員流動的增多，一些原來從事偵查、起訴、審判業務的刑事司法人員轉行從事刑事辯護工作。刑事辯護律師也更注重自身的學習和業務技能的提升，如中國人民大學法學院、北京大學法學院等每年定期為刑事辯護律師舉辦業務培訓班，還有些政法院校專門設立了刑事辯護研究院，從事刑事辯護研究工作。刑事辯護律師業務素質的提高對偵查人員偵查取證提出了更高的要求，偵查取證工作存在的任何一點問題都可能成為專業刑事辯護律師攻擊的對象，特別是程序性辯護的興起，對偵查取證提出了更高的要求。

三、偵查取證如何應對“以審判為中心”

面對“以審判為中心”的新挑戰，偵查機關沒有選擇的余地，必須積極適應“以審判為中心”的要求，轉變訴訟理念，及時調整偵查取證工作方式，履行法定職責，確保在保障人權的前提下，有效地打擊犯罪，使國家的司法改革措施在偵查階段落地生根。

(一)積極適應“以審判為中心”的要求

無論是“以審判為中心”，還是“以偵查為中心”，不是簡單的以誰為中心的問題，根本目的也不是解決誰說了算、誰的地位更重要的問題，而是怎樣更有利于維護刑事司法公正。“以審判為中心”作為手段更有利于維護司法公正、更有利于防范冤假錯案、更有利于保障人權，所以才提出了以審判為中心的刑事訴訟制度改革。理念是行動的先導，偵查人員不能存在抵觸情緒，而要充分認識到以審判為中心刑事訴訟制度改革的重要性、科學性、合理性，徹底改變以前的思維模式，轉變偵查理念，調整偵查取證的行為模式，認識到法庭是檢驗偵查取證成果的關鍵，牢固樹立證據裁判原則，嚴格按照法律規定對取證的有關要求進行偵查取證，通過公正的程序，讓有罪的人受到應有的追究。因此，偵查人員必須適應以審判為中心的現代訴訟制度的要求，轉變司法觀念，提高證據意識，明確自己的定位，做好本職工作。[7]

(二)嚴格依法收集證據

偵查機關嚴格依法收集證據不是簡單地停留在口頭上，而是要落實在具體的偵查取證工作中，體現在每一項具體偵查行為中。這就要求偵查人員必須熟練掌握每一項具體偵查措施的法律要求和取證規范，養成嚴格依法取證的意識，否則，偵查取證不符合要求就可能會被法庭排除或者不被采信。例如，某偵查機關辦理的一起毒品案件，偵查機關在現場查獲多包相同的疑似毒品，但在送檢時只送檢了其中一包進行成分檢驗，其他幾包疑似毒品沒有送檢。案件到審判階段后(此時毒品已銷毀)，辯護律師提出毒品送檢不符合規定，每包均應當檢驗，對于其他幾包疑似物品沒有證據證明一定是毒品。最終，法庭對剩余的包內為毒品的意見不予認定，導致犯罪分子受到較輕的處罰。也有個別偵查人員雖然知道偵查取證的法律規定，但耍小聰明，故意違反法律規定進行偵查取證，自認為自己做的天衣無縫，其他人不會發現。但是，真的假不了，假的真不了，一個謊言要用一百個謊言去彌補，之后辯護人發現非法取證的線索，要求法庭排除非法證據。最終，法庭依法排除了關鍵證據，導致相關犯罪無法認定。偵查人員非法取證過程中總會留下這樣那樣的問題，日后成為辯護律師申請排除非法證據的線索或者材料。所以，偵查人員要不斷提升自身的業務素質，加強法律知識的學習，練就過硬本領，熟知每一種偵查取證的規范要求，嚴格根據法律的規定進行偵查取證，用活認罪認罰從寬制度，確保供述的自愿性，堅決杜絕刑訊逼供、威脅、非法限制人身自由等非法取證行為，不要抱有任何僥幸心理。這不僅是“以審判為中心”的要求，也是程序正義的要求，否則，不僅放縱了犯罪或者冤枉了無辜，還有可能使偵查人員自己身陷囹圄。

(三)注重客觀性證據的收集

強調注重客觀性證據的收集，并不是否定言詞證據。言詞證據有其自身的證明價值，但是言詞證據具有易變性的特點，特別是在以審判為中心的刑事訴訟制度中，證人出庭作證的比率將會得到一定的提升，證人在法庭上要接受控辯雙方的發問，證人因記憶、緊張等方面的原因，在法庭上作證時可能會發生一定的變化，這時要發揮言詞證據的證明價值就必須要有客觀性證據的印證。

偵查機關在收集客觀性證據的過程中，一定要及時進行偵查取證，否則，客觀性證據會因人為的破壞或者其他客觀原因而失去其證明價值。例如，記錄犯罪經過的視聽資料，若不及時調取，時間一長可能會被覆蓋，從而發生無法調取的情形。所以，收集客觀性證據一定要及時進行。

收集客觀性證據時，要通過現場勘驗檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單等證明客觀性證據的來源，否則，即使收集到客觀性證據，不能證明客觀性證據的來源，也不能作為定案的根據。收集的客觀性證據要通過鑒定、辨認等程序確認該客觀性證據與案件事實的關系，若不進行鑒定、辨認等，就無法與案件事實聯系起來，無法發揮證明作用。對于客觀性證據還要確保發現、提取、固定、保管、送檢、鑒定等過程具有同一性。也就是說，要證明最后鑒定的客觀性證據就是現場發現的客觀性證據，符合證據法理論上的鑒真規則。這就要求偵查人員做好證據收集、保管等環節的工作，確保客觀性證據的同一性，確保客觀性證據不被破壞、污染、調換，更不能造成客觀性證據的丟失。實務中就發生了客觀性證據因保管不善，導致無法鑒定甚至客觀性證據丟失的案例。

注重客觀性證據的收集并不意味著客觀性證據就沒有出錯的可能。收集客觀性證據的時候還要注意審查客觀性證據的細節特征，不要以為收集到客觀性證據就萬事大吉了，就不再仔細比對客觀性證據的細節特征。即使有客觀性證據，如果不在細節比對上下功夫，也可能誤導偵查，導致錯案的發生。例如，某地辦理的周某盜竊案，公安機關經過偵查鎖定了犯罪嫌疑人周某，調查發現周某手上有“毒蝎子”紋身，而恰恰盜竊現場的視頻監控記錄實施盜竊的行為人手上也有“毒蝎子”紋身，且犯罪嫌疑人周某也供認了犯罪事實，應該說證據比較充分了。一審法院認定周某盜竊罪成立，但二審期間辯護律師經過仔細比對“毒蝎子”紋身，發現盜竊現場視頻監控拍攝的行為人手上的“毒蝎子”紋身是順時針旋轉上翹的，而周某手上的“毒蝎子”是逆時針旋轉下垂的，且此紋身終身難以改變。由于客觀性證據的細節特征不吻合，導致了之前偵查及一審錯案的發生，周某最終在二審被改判為無罪。

(四)重視發揮同步錄音錄像的作用，養成取證留痕的習慣

在以審判為中心的刑事訴訟中，對偵查機關偵查取證提出了很高的要求，偵查機關不僅要嚴格依法取證，還要承擔證明證據收集合法性的證明責任。雖然刑事訴訟法規定的是人民檢察院承擔證據收集合法性的證明責任，但是，偵查取證是偵查機關進行的，檢察人員不可能跟隨偵查人員一起取證，證明證據收集的合法性，而且這樣證明的證明力也不強。科技的發展給偵查機關證明證據收集合法性提供了強大的支撐，比如同步錄音錄像技術。應該說，同步錄音錄像技術在偵查取證中的應用基本上不存在問題，現在偵查機關普遍配備了錄像機、執法記錄儀等錄音錄像設備，甚至現在的智能手機也都具有錄音錄像功能，特殊情況下也可以發揮替代性作用。偵查機關要重視發揮同步錄音錄像作用，適應在鏡頭下執法。偵查取證過程中同步錄音錄像無形之中會提升偵查人員規范取證的意識，起到約束偵查人員的作用。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，同步錄音錄像能夠證明在訊問過程中沒有實施刑訊逼供、威脅等非法取證行為，證明訊問的合法性，這比任何解釋都要客觀。當然，同步錄音錄像應對訊問全程保持完整性，避免給人以非法取證時不錄音錄像的嫌疑。對所有的刑事案件訊問過程進行同步錄音錄像，也是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2016年10月11日發布并實施的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(以下簡稱《以審判為中心改革意見》)所提倡的。在一些特殊案件中，詢問被害人、證人時進行同步錄音錄像，也可以防止被害人、證人事后否認之前的陳述、證言。

偵查人員在進行現場勘驗檢查、搜查、辨認、扣押、提取等偵查活動中，進行同步錄音錄像既能夠證明所查獲的物證、書證等客觀性證據的真實來源，也能夠解釋偵查取證過程中的瑕疵，如搜查現場無法找到見證人的情況下，進行同步錄音錄像是可以解決沒有見證人的缺陷，這也是司法解釋所肯定的。可以說，現階段法官對證據的采信比較重視證據的真實性。當然，嚴重侵犯人權情況下獲得的非法證據除外，偵查取證工作中的瑕疵只要同步錄音錄像能夠證明所獲證據的真實性，法官一般情況下是會采信的。如果偵查取證過程中進行了同步錄音錄像，審判人員通過觀看同步錄音錄像查看整個取證的過程，也就明白了證據的來源，這比偵查人員在法庭上的任何解釋效果都要好。偵查過程中同步錄音錄像也契合了《以審判為中心改革意見》提出的重大案件檢查、搜查、辨認、指認等過程的錄音錄像制度。

(五)高度重視檢察機關對偵查取證的引導

在我國，偵查機關與檢察機關的關系是分工負責、互相配合、互相制約，不像其他大陸法系國家，在刑事訴訟中檢察機關領導偵查機關開展偵查取證。但是，我國偵查機關和檢察機關在刑事訴訟過程中，都是承擔控方角色，兩者的目標是相同的。為推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，最高人民檢察院《“十三五”時期檢察工作發展規劃綱要》要求完善檢察機關介入偵查，引導取證機制。[8]偵查機關不能把檢察機關對偵查機關的引導取證當成是對偵查機關的領導，而應從有利于實現刑事訴訟目的的角度進行理解。在一些重大案件中我們看到檢察機關提前介入、引導偵查機關取證，取得很好的效果，如“昆山砍人案”。[9]檢察機關承擔提起公訴的職責，“專注于起訴，屬于追訴中的法律專家角色”。[10]檢察人員在法庭直接面對辯護律師，他們具有豐富的法庭攻防經驗，熟知辯護律師重點攻擊的對象，其審查證據的視角是從是否符合法庭審判的標準進行的，以是否有利于刑事追訴來進行證據審查。這是檢察機關具有的獨特優勢，正所謂“術業有專攻”。特別是“捕訴合一”后，由同一名檢察人員或者辦案組承擔批準逮捕和審查起訴工作，檢察官的法庭訴訟經驗更加成熟。在偵查階段，檢察人員積極引導偵查機關收集符合法庭審判所要求的證據，這對于偵查機關而言是件好事。檢察人員越早介入引導偵查機關取證，越有利于偵查機關收集、固定符合法庭要求的證據，偵查機關更明確了取證的重點和方向，也就“從最前沿杜絕非法證據的出現”。[11]偵查機關偵查取證的目的也是為了查清事實，使有罪的人受到刑事追究，使無罪的人及時解除犯罪嫌疑。檢察機關提前介入、引導取證，相當于為偵查機關收集證據找了一個業務專家。這時偵查機關應取其所長、補己所短，虛心聽取檢察機關的意見，補充收集符合法庭審判的證據，以便更好地履行偵查取證的職責。

(六)增強庭審適應能力

除了偵查取證要符合法庭審判的要求外，以審判為中心的刑事訴訟制度下，偵查人員、證人、鑒定人出庭的比率也會增加，這就要求偵查人員具有適應庭審的能力。

偵查人員出庭的第一種情況，主要是說明證據收集的過程、證明證據收集的合法性，出庭作證比較單一。如果偵查人員在偵查取證過程中進行了同步錄音錄像，就能很好地證明取證的合法性。即使沒有錄像，也不要過于緊張，如實陳述取證的過程即可，但一定要在出庭前事先查看偵查工作的副卷，或者到檢察機關查看案卷，因為法庭開庭距偵查取證有一定的時間，有的甚至時間很長，偵查人員遺忘之前工作的某些細節是正常現象，事前看案卷能夠幫助偵查人員回憶取證的過程。但是，在法庭上偵查人員盡量不要說自己“遺忘”了，否則容易讓人產生懷疑。偵查人員出庭作證過程中不要害怕取證過程中的一點小瑕疵，也不要刻意回避該小瑕疵，只要能證明收集的證據是客觀真實的即可，但不能是重大程序違法。

偵查人員出庭的第二種情況，是偵查人員就執行職務時目擊到的犯罪情況出庭作證，和普通的證人出庭作證是一樣的。

偵查人員出庭的第三種情況，是偵查機關的專業技術鑒定人員作為鑒定人出庭作證，就出具的鑒定意見接受控辯雙方的發問，甚至還有可能接受具有專門知識的人的發問。有專門知識的人發問對偵查機關的鑒定人而言挑戰很大，因為辯方邀請的有專門知識的人也同樣是專業人員，甚至可能是比較權威的專家，對常人看不出問題的鑒定意見，有專門知識的人就可能發現問題。這就要求偵查機關的鑒定人員在鑒定時必須嚴謹、規范、科學，否則，一個小問題就可能被對方攻擊。鑒定意見常常在案件中起到關鍵的作用，一旦鑒定意見不被采信，對整個案件的影響可能都是致命的。偵查機關的偵查人員和鑒定人可以多觀看法庭的審判過程，也可以通過庭審直播網觀看庭審視頻，以提高自身的庭審適應能力。特別是有偵查人員、鑒定人出庭的庭審，偵查機關要組織偵查人員、鑒定人去旁聽，了解控辯雙方發問的重點，總結經驗，提高偵查人員、鑒定人出庭的能力。此外，偵查機關可以組織專題培訓，邀請審判人員、檢察人員、律師對偵查人員、鑒定人進行培訓，以提高偵查人員、鑒定人的出庭能力。

(七)培養辯方思維

偵查人員在偵查取證過程中，由于自身習慣、認知、經驗等方面的原因，特別是長期的偵查思維定勢，使得其具有思維方式單一性的缺陷，自認為收集的證據達到了刑事訴訟法的要求，實際上可能并沒有達到排除合理懷疑的程度。偵查人員如果注重培養自己的辯方思維習慣，在收集證據的過程中，善于從辯護的角度審視自己的偵查取證工作，檢驗自己收集的證據是否能夠達到排除合理懷疑的要求。若達不到要求，就要進一步補充相關證據。在偵查階段及時補充取證，許多相關證據還是能夠收集到的。如果不具有辯方思維，不善于從辯護的角度檢視自己收集的證據，則時過境遷，這些證據等到辯護律師在法庭上提出，可能就無法再收集到了。通過運用辯方思維，還能及時發現偵查錯誤并予以糾正。如果偵查人員在偵查過程中發現自己收集的證據不能達到排除合理懷疑，所得結論不具有唯一性，就要及時調整偵查方向，盡早地防范冤假錯案的發生。可以說，偵查人員培養自己的辯方思維對偵查取證具有“柳暗花明又一村”之效。所以，偵查人員除了要學習偵查業務外，還要補充學習刑事辯護的相關知識，這樣才能更好地適應“以審判為中心”對偵查取證的要求。

四、結語

以審判為中心的刑事訴訟制度改革既是黨中央司法改革的要求，也是實現司法公正的合理選擇。偵查階段居于整個刑事訴訟程序的基礎性地位，偵查質量直接影響到案件的結局走向與訴訟價值的最終實現。[12]偵查機關及其偵查人員、鑒定人員必須積極適應“以審判為中心”的各項要求，面對新挑戰，抓住機遇，注重提升偵查取證的能力和水平，嚴格依照法律規定進行偵查取證，注重取證程序的合法性。要改變過去與“以審判為中心”不相適應的偵查取證行為，以法庭審判的標準和要求進行收集、固定、審查、運用證據，使偵查收集的證據和查明的事實經得起法庭的檢驗，在精準打擊犯罪的同時，注重人權司法保障，讓“以審判為中心”的目標在偵查取證工作中落地。