對經濟行為失范刑事認定的界限把握

● 張 宇 李 丹 王 嫡 /文

市場經濟出于動態發展之中，各種業態模式不斷創新，刑法相關規定可能會出現不相適應之處。立法受時代限制，但是作為司法者，應該以適度超前的視角來看待經濟發展所涌現出的問題和現象，對趨勢保有必要的敏感性和洞察力。尤其是調整社會關系最為嚴肅的刑法，更應該在對經濟行為的調整中保持其應有的謙抑性和該當性。正如陳興良指出：“從根本上說，各種經濟關系與經濟矛盾還是通過市場的自發調整得以解決，過分嚴厲的刑罰與市場經濟的內在邏輯本身是矛盾的?！保?］完善法律是健全市場經濟秩序的重要內容，但也必須正視經濟行為失范亦是經濟發展的必然產物，“失范，是行為為既有系統所不容，但是失范標示社會演化并推動社會改新，如果所有的行為都是中規中矩，那么表明社會始終是在封閉系統內重復而沒有改新，亦無法促動規范更新?！保?］如將經濟失范行為皆納入刑法規制，將導致經濟行為動輒受咎，難以充分展現市場經濟的創新活力，司法實踐中應對以下問題審慎把握。

一、項目申報不實與詐騙界分

近年來，各級政府投入到相關領域的項目資金較多，從各地紀檢監察機關通報的情況和司法查處的情況看，存在不少問題，其中一個較為突出的問題就是申報不實，包擴申報主體的資格、申報主體的資質、申報主體的實力等方面存在隱瞞夸大甚至弄虛作假的情況。特別是隨著脫貧攻堅的深入，國家對“三農”支持力度的加大，不少地方出現了認定為騙取國家農業補貼的案件。對這類案件的處理，應當準確把握政策精神，嚴格區分詐騙犯罪與項目申報中行為違規的界限，避免刑事打擊擴大化。

［案例一］2002 年初，張文中獲悉國債貼息政策及原國家經貿委正在組織申報國債技術改造項目后，即與張偉春等人商議決定物美集團申報，并委派張偉春具體負責。張偉春到原國家經貿委等部門進行了咨詢。為方便快捷，張文中與張偉春商量后決定以誠通公司下屬企業的名義申報，并征得時任誠通公司董事長田某同意。物美集團遂以誠通公司下屬企業的名義，向原國家經貿委上報了第三方物流改造和信息現代化建設兩個國債技改項目，并編制報送了項目《可行性研究報告》等申報材料，其中物流項目《可行性研究報告》所附的土地規劃意見書及附圖不規范且不具有法定效力。上述兩個項目經原國家經貿委等部門審批同意后，物美集團與和康友聯公司簽訂虛假設備采購合同，開具虛假發票，獲得信息化項目貸款1.3 億元，后用于公司經營。物流項目因客觀原因未能在原計劃地點實施，也未申請到貸款。2003 年11 月，物美集團通過誠通公司取得物流項目和信息化項目的國債技改貼息資金共計3190 萬元，后用于歸還公司其他貸款。

該案原一、二審判決認為張文中構成詐騙罪的主要理由就是物美集團作為民營企業不具有申報 2002 年國債技改貼息項目的資格，存在虛假不實申報。而再審認定無罪的理由是物美集團有資格申報 2002 年國債技改貼息項目，張文中等人在物美集團申報項目過程中，雖然存在違規行為，但未實施虛構事實、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為，并無非法占有國債技改貼息資金的主觀故意，不符合詐騙罪的構成要件?！霸谛谭ㄉ?，詐騙與欺詐是兩個不同的概念，詐騙的成立要求行為人客觀上虛構或者隱瞞了作為取得財物之對價的關鍵事實，且主觀上具有非法占有的目的。不是行為客觀上帶有一定的欺騙性就是詐騙?！保?］

值得注意的是，張文中案件的再審判決認可了作為民營企業的物美公司具有該項目申報的主體資格，而在實踐中，相關情形則更為復雜。如我們辦理的多起案件中，發現當前扶貧攻堅項目一般要求以農業合作社為主體進行申報，且需要農業合作社具有一定數量的農戶參與，以實現帶動共同脫貧致富的目的。實踐中，對零散農戶的整合較為困難，有的民營企業或個人就組織成立農業合作社，以小利說服農戶簽字但并不實際參與經營，或直接提供虛假的農戶參與的簽字的方式進行項目申報，獲得相關項目資金或補貼；有的完全不從事農業生產，但虛假申報獲得補貼。結合實際我們認為可區分三種情形分別對待。

1.不該享有而享有。企業或個體完全不從事該產業經營開發，或者所從事的經營開發項目不屬于享受國家補貼的范圍，而采用偽造材料的方法騙取國家相關補貼，涉嫌構成詐騙罪。

2.可以享有但不達條件。企業或個體實際從事可享有國家補貼的產業經營開發項目，但因主體資質、實力等達不到政策規定的享有補貼的條件，而弄虛作假申領國家補貼，但申領后全部或主要用于該項目經營開發的，應屬于補貼申報中的違規行為，不應當以詐騙罪定性。對違規獲取的補貼，可由相關部門按規定收回、責令經營者整改以符合補貼條件并進行行政處罰。

3.具備條件但夸大申報。企業或個體實際具備享受國家補貼的條件，但弄虛作假夸大申報的范圍和數額，并獲得超出應得的補貼，該情形要結合獲取超額補貼的比例數量、用途來具體判定，如盡管獲得超額補貼，但相較正常補貼比例不大且全部或主要用于該項目經營開發的，不宜以犯罪論處。

二、行政因素介入對入罪的影響

任何事物都有其存在所依托的環境。在市場經濟不斷發展的過程中，處處都可見到作為“看得見的手”的政府調控、審批、管理、引導、扶持的存在，由于政策變化，利益驅動、部門銜接、地方保護等因素介入，對市場主體的經營行為往往也會產生直接影響。司法辦案不能視而不見，對相關案件要注重從預見性、有責性等方面予以綜合考量。典型的如在開展生態環保檢察、公益訴訟等工作中，發現較為突出的問題是不少地方存在項目違規提前上馬、先建設后審批、先排放后治理、先用地后辦證、先砍伐后修復等情況，甚至有的項目一直處于無證違規建設運行狀態，因為政策變化等原因完善手續遙遙無期。如果僅就該企業未辦理手續違規占用農地、砍伐林木的行為和數量看，這些企業和企業主不少都達到入罪的標準，但簡單入罪實有不妥，因為很多行為在當時是經過地方政府研究并認可的，有的還在辦理手續過程中，有的則是因為涉及多頭管理而部門之間的要求不銜接甚至存在矛盾沖突使得企業難于把握，必須具體分析妥善處理，尤其是在主觀歸責方面要充分考慮當時片面強調發展的背景和公權力介入（往往是明示或默認的許可）的因素。

［案例二］ 田某與王某及當地村委會簽訂轉承包合同而獲得甲縣某鄉一責任山的經營管理權，此前一直為王某承包。后田某到甲縣國土局辦理了《采礦許可證》，并正式成立采石場，類型為個人獨資企業。之后田某又辦理了《安全生產許可證》，開始進行礦山開采一系列經營活動直至案發。甲縣森林公安局以非法占用農用地罪對田某經營的采石場立案偵查。

本案涉及到的一個重要問題是相關法律規定沖突，根據我國《森林法》及其實施條例的規定，用地單位開采礦藏要占用、征用林地的，要向縣級以上林業主管部門提出用地申請，并按照標準預交森林植被恢復費，領取使用林地審核同意書后才能辦理建設用地手續。［4］但《土地管理法實施條例》對于辦理采礦許可證并沒有要求先行辦理建設用地許可的規定?！疤锬嘲凑占卓h國土局的審批要求辦理了采礦許可證及其他相關的安全生產許可證、工商營業執照等，同時在甲縣國土局繳納了因采礦破壞礦山地質環境的恢復費用。因此，田某經營采石場是否需要辦理“占用土地”的手續因為部門法的不同規定和甲縣國土局與甲縣林業局的執法沖突導致其法律義務上的沖突而難以履行?！保?］該類案件通過行政手段處理更為適宜。

三、合理界定行賄罪中的“不正當利益”

行賄罪最關鍵的問題是“為謀取不正當利益”的界定。最高人民法院、最高人民檢察院2008 年發布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于‘謀取不正當利益’”；2012 年發布的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策和行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’”。以上規定較為原則，實踐中有擴大化的傾向，如有實務者提出“只要是向司法機關、行政執法機關工作人員行賄的，都屬于‘謀取不正當利益’；幾乎所有商業活動、人事任免活動中發生的利益都可以評價為‘不正當利益’；只有那種依據正當程序必然獲得的確定利益，才有可能成為‘正當利益’”。［6］

我國一直以來是大行政權模式，行政權幾乎覆蓋社會經濟方方面面，無論在項目建設、資格審批、資金撥付、監督檢查等各個領域和環節，即便是在行政合同或行政主體與民營企業的民事交易、合作中，其身份也往往是其實質處于控制和主導的地位?；诟鞣N原因，實踐中權力濫用、怠于履職、變相刁難等情形并不鮮見。對此，我們認為在認定“不正當利益”的問題上有幾點值得重視。

（一）“為謀不正當利益”是主觀要件，但需要結合客觀證據判斷

根據法條和解釋，行賄罪的“為謀取不正當利益”體現為行為人的主觀意圖，但案件辦理中要結合客觀事實進行判斷，不能推測認定。一是結合證據審查行賄人要求提供的幫助是否違反法律、法規、規章、政策和行業規范的規定或違背公平、公正原則。二是在實際已謀取到利益的情況下，結合該利益是否屬于不正當利益來判定。從張文中案中單位行賄再審改判無罪的理由中已充分體現該要旨——在向李某公司支付 500 萬元上，認定物美集團與粵財公司最終股權交易價格，是在粵財公司掛牌轉讓未果的情況下經多次談判確定，且高于物美集團提出的受讓價格，物美集團沒有獲取任何不正當利益。［7］三是賄賂手段本身不是認定“不正當利益”的依據，否則立法對該類犯罪規定“不正當利益”的要件沒有獨立存在的意義。

（二）不應過于寬泛理解“謀取競爭優勢”

對于是否謀取競爭優勢，要結合具體經濟行為予以認定，當前事件中存在較大分歧的是在建設工程領域，因受到經濟下行、地方負債高等因素影響，不少地方政府或平臺公司發包的項目工程普遍存在結款難的問題，除正常的催要方式外，民營企業主往往為結款事宜托人尋求幫助，其中也出現以賄賂方式通關以順利結款情形。

［案例三］在任魯才行賄案中，任魯才通過時任聊城市政府副秘書長的胡某給東阿縣交通局打招呼，幫助李某討要修路款。任魯才送給胡某好處費現金6萬元。山東省冠縣人民法院于2017 年2 月作出判決，未認定此事實構成犯罪。后經審判監督程序指令再審判決構成行賄罪，其理由之一是：“雖然催要修路款本身是合法的，任魯才也未獲得任何利益，但是任魯才找到時任聊城市政府副秘書長的胡某給相關人員打招呼，在同樣索要修路款的平等主體中謀取了競爭優勢”。

對于該案，有司法實務者認為，結算工程款雖然是合法行為，但不是一種確定的可得利益，進而認同討要工程款屬于謀取競爭優勢。［8］我們認為，應當具體分析案件中討要工程款是否符合合同約定，如果符合，則不存在競爭優勢的問題，因為依照合同履行確定義務乃市場經濟之應有規則，何來競爭之說。如果此時不存在第三方也同樣有主張債務履行的情況，更談不上競爭一說。在張文中案件中，同樣體現對謀取競爭優勢需具體判斷的精神。再審判決對在給趙某的 30 萬元好處費上，認定物美集團與國旅總社經多次談判后就股權轉讓達成一致，其間沒有第三方參與股權收購，不存在排斥其他買家、取得競爭優勢的情形，雙方的交易沒有違背公平原則。［9］值得重視的是，2018 年11 月最高人民檢察院出臺的《充分發揮檢察職能為民營企業發展提供司法保障——檢察機關辦理涉民營企業案件有關法律政策問題解答》（以下簡稱《檢察機關涉企解答》）雖未直接指出對本問題的意見，但也明確企業為開展正常經營活動而給付“回扣”“好處費”的行為涉嫌行賄犯罪的，具有因國家工作人員不作為而不得已行賄等情形的，要依法從寬處理，并強調因被勒索給予國家工作人員財物，沒有獲得不正當利益的，不能認定為行賄犯罪。

（三）不能僅因為存在掛靠行為即認定利益不正當

自改革開放始，在建設工程等領域“掛靠”現象就一直存在。盡管我國《建筑法》明確禁止掛靠行為，該法第26 條第2 款規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。但實踐中并沒有得到很好執行。不得不正視的是，在資質審核較嚴、社會建設需求大、相關有資質企業有資質但無力廣泛開拓市場的情況下，掛靠方式的靈活性的確在一定程度上迎合了經濟建設的需求，也使得其至今仍是存在或變相存在于建設開發領域的一種常態。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，并明確借用人的訴訟地位和法律責任。最高人民法院《關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質》征求意見的復函中，也明確“掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的，不屬于刑法第二百零五條規定的“虛開增值稅專用發票”，實際上對掛靠行為予以客觀確認。［10］實踐中，曾有行賄案件僅因為民營企業或個體系掛靠正常中標并從事項目建設，后僅以其系掛靠違反相關規定，進而認定其取得并實施項目建設行為本身就是不正當利益。這種認定是不正確的，實質上反映司法與現實的脫節。

四、對于口袋和兜底罪名的限縮認定

司法實踐中對于非法經營罪的適用曾出現泛化隨意的情況，2013 年最高人民法院下發《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的通知》，嚴格限定非法經營罪中“國家規定”的范圍，并要求各級人民法院審理非法經營犯罪案件“對被告人的行為是否屬于《刑法》第 225 條第（ 四）項規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。這一規定在很大程度上嚴格了非法經營罪的法律適用，遏制了非法經營罪口袋化的趨勢。2016 年王力軍收購玉米案再審判決無罪，更是從實質危害性的角度對非法經營罪的認定予以明確。最高人民法院再審裁定指出:“在司法實踐中適用該項規定應當特別慎重，相關行為需有法律、司法解釋的明確規定，且要具備與前三項規定行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，嚴格避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪來處理”。［11］對此，陳光中認為，市場經濟的本質屬性要求刑法對經濟自由保持謙抑性的價值取向。國家對于經濟領域進行調整，對于介入方式、程度應慎重，以懲罰必要性為原則，盡量限制和減少刑罰權的適用。［12］在非法經營罪去口袋化的同時，另兩個罪名卻在一段時間以來有成為兜底罪名的趨勢，即騙取貸款罪成為認定貸款詐騙罪不能的兜底、非法吸收公眾存款罪成為認定集資詐騙罪不能的兜底。

（一）防止騙取貸款罪簡單唯結果和數量論

貸款詐騙罪作為金融詐騙類犯罪，和其他一般詐騙犯罪相同，都要求具有非法占有目的，而騙取貸款罪，則沒有此要件要求。從刑法的罪狀表述“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為”來看，構成該罪關鍵有兩點：一是用欺騙行為取得貸款；二是給金融機構造成重大損失或有其他情節嚴重。而根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》規定，以欺騙手段取得貸款、票據承兌、信用證、保函等，數額在100 萬元以上的，或者造成直接經濟損失20 萬元以上的，應予立案追究刑事責任。從規定上看，一方面有唯數量論傾向，即便沒有損失，只要騙取100 萬元以上貸款即構成犯罪；另一方面有唯結果論傾向，只有騙取金額或損失達成規定數量即構成犯罪。這對司法實踐有重要的導向作用，而司法機關往往也簡單化理解并適用，造成騙取貸款罪明顯增多。應當看到，在銀行授信貸款條件普遍較高的情況下，企業通過對申貸資料如財務狀況進行造假以達到銀行貸款標準，一旦出現貸款還不上就可能涉嫌貸款詐騙，同時根據追訴標準，即使貸款還上了，也可能被追究刑事責任。對此應當予以適度糾正，司法辦案中要從社會危害性和追訴必要性的角度充分考量。正如有學者指出：“單純的欺騙行為，其目的可能只是為了獲取貸款，并不必然威脅到貸款安全，在沒有威脅貸款安全的情況下，對刑法所需要保護的法益沒有形成實質性的危險，僅僅是一種違反貸款準則的一般違規行為，不應將此種行為加以犯罪化?！保?3］

（二）嚴格把握正當融資行為與非法吸收公眾存款罪的界限

從浙江吳英集資詐騙案引發巨大爭議和廣泛討論后，司法實踐中對于集資詐騙罪的認定較為慎重，且焦點往往集中在非法占有目的的認定上。值得關注的是，這些年來，非法吸收公眾存款罪越來越多的進入大眾視線。從傳統的通過線下宣傳吸收方式到頻繁出現“暴雷”的P2P 網上金融模式，此類案件層出不窮。我國《刑法》第 176 條規定了非法吸收公眾存款罪，將非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為予以犯罪化處理。這主要是基于對傳統金融監管體制的維護。僅從其罪名和罪狀表述中“存款”的表述，實際上體現了當時是基于“銀行”這一單一金融壟斷主體而創設。有學者因此也對該罪正當性提出質疑：“我國刑法典這一規定只是基于未能遵循現代金融市場的基本規律，缺乏對合乎現代金融市場運作規律的金融交易本位的應有尊重，其制度正當性存在疑問”。［14］對此，我們認為對非法吸收公眾存款的行為予以打擊是必要的，在金融秩序和安全直接關乎國家和廣大投資者利益的情況下，僅有民事和行政手段欠缺力度，我們應當看到當前企業融資的供需矛盾與金融狀況的發展變化，準確區分非法吸收公眾存款犯罪與經營活動中的正當融資行為。

最高人民法院于2010 年出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014 年出臺《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，2018年出臺《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》），明確了非法吸收公眾存款的四個特征、入罪標準，也強調了對主觀故意的認定和寬嚴相濟刑事政策的適用，為司法實踐提供了具體指引。結合實踐，我們認為要把握好以下三點：一是準確把握“非法性”認定。按照《若干意見》規定，“以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定”。但要注意對當前業態創新的必要包容與觀察，如對于當前不少民營企業采取的互聯網眾籌模式。二是合理把握“利誘性”特點?！胺欠ㄎ展姶婵钭镆幹频慕裹c顯然不應是承諾還本付息或者給予回報的行為，而應是給予投資人不合常理的、違背企業運營規律的利潤之行為，因為如此的返利誘惑會將投資人置于非常危險的境地”。［15］盡管司法解釋關于“利誘性”特征并未規定不合常理利息或利潤，但在實踐中，這往往是體現主體非法吸存主觀意圖，是否確系經營所需的重要方面。對于所吸資金確系自身合理經營所需的，可不入罪。對此，最高人民檢察院《檢察機關涉企解答》也明確指出：“對于民營企業非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”。

注釋：

［1］ 陳興良：《走向哲學的刑法》，法律出版社1999年版，第468 頁。

［2］劉忠：《讀解雙規》，《中外法學》2016 年第1 期。

［3］袁彬：《民營企業產權刑法保護的司法出罪路徑及其擴張》，《法律適用》2018 年第12 期。

［4］參見李濤：《合法經營的采石場未辦理征占用林地審批手續是否當然構成非法占用農用地罪》，《法制博覽》2016 年11 月（上）。

［5］同前注［4］。

［6］ 苗有水：《解讀刑法上的“謀取不正當利益”》，《人民法院報》2018 年4 月11 日。

［7］參見張文中案件再審判決書。

［8］同前注［6］。

［9］同前注［7］。

［10］“確認”是中性詞，并無肯定和認可的意義，只是承認該形式的客觀存在并在法律關系中予以實事求是的對待。

［11］參見王力軍非法經營案再審裁定書。

［12］劉子陽：《“玉米收購案”個案監督明確兜底款項適用條件》，中國新聞網www.chinanews.com/sh/2017/02-18/8153084.shtml，最后訪問日期:2019 年7 月13 日。

［13］孫國祥：《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》，《法商研究》2016 年第5 期。

［14］姜濤：《聯網金融所涉及犯罪的刑事政策分析》，《華東政法大學學報》2014 年第5 期。

［15］陰建峰、劉雪丹：《民營企業平等刑法保護的多維透視》，《貴州民族大學學報( 哲學社會科學版)》2018 年第1 期。