親屬間窩藏、包庇犯罪的除罪化探析

鄭澤善，曹頔繁

(南開大學，天津 300350)

現行《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百一十條規定，窩藏、包庇罪的犯罪主體為一般主體，只要行為人實施了窩藏或包庇犯罪行為就要受到刑事追責[1]，就算是親屬觸犯本條也不例外。但在學術界，對親屬間窩藏、包庇犯罪的除罪化問題一直有所研究。在司法實踐中，也有不同的做法，有些地區的司法機關在定罪量刑時充分考慮了親情因素，有些地區的司法機關則嚴格執行《刑法》的相關規定。筆者擬就親屬間窩藏、包庇犯罪的應除罪化做淺要探討，以期對窩藏、包庇犯罪的立法完善有所幫助。

一、“親親相隱”與親情文化

西周時，周公制禮，以禮治天下，確立了“明德慎罰”的法制思想，并延續了部落社會的傳統，重視家庭與血緣紐帶。春秋時期，孔子最先提出了“親親相隱”這一思想。據《論語·子路》記載：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。’孔子曰：‘吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”孔子認為，父子之間對于犯罪應該相互隱瞞、包庇，以維護家庭倫理與血緣親情，“親親相隱”這種禮必須要遵守且要維護下去。到了西漢時，武帝罷黜百家，獨尊儒術，重用董仲舒，推廣新儒學，以儒家思想治天下。儒家最重視禮，禮在家庭中主要表現為孝和悌，在制定律法時規定了“親親相隱不為罪”，如果不相隱則反而會受到處罰，這一思想一直影響著歷朝關于窩藏、包庇罪的立法。

唐律對后世律法影響巨大，“親親相隱”思想體現得尤為典型。唐律中規定，“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱；皆勿論。即漏露其事，及讁語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。”[2]其中不僅規定了一定范圍內的親屬犯罪要相為隱，更規定了部曲和奴婢這些具有人身依附關系的人在其主家犯罪時要為主家相隱。公元963年的《宋刑統》在內容上大部分繼承了唐律，有關窩藏、包庇罪的規定也體現了“親親相隱”思想。其后歷朝的律法如明朝的《大明律》和清朝的《大清律例》都繼承了“親親相隱”這一思想。“親親相隱”為歷代律法所接受，是因為其具有獨特的價值，符合“良法”的要求，對維護國家政權、社會治安秩序與安全、創造和形成人與人之間的良好關系等均有重大的現實意義。[3]

我國從部落制社會進入到奴隸制社會后，很好地繼承了部落制社會中的血緣紐帶特征，衍生出了對中國文化影響深厚的親情文化。同一族的人出自同一祖先，具有相同的血脈，彼此間具有深厚的特殊感情，這就使得人們以自己的家族為重，以家人為先。儒家宣揚家庭倫理與親情，在儒家思想作為統治思想后，血緣紐帶與親情文化更加根深蒂固，這也是歷朝統治者用來穩定每一個家庭而維護其統治的重要手段。

我國的傳統文化，帶有極強的親情色彩，孕育出忠孝仁義禮智信與溫良恭儉讓的優良民族精神。在經歷了近代思想全盤西化和新文化運動后，親情文化在中國文化中依然具有重要的地位，人們最不能割裂的就是與家人之間的感情。親情文化通過一定的物質媒介、具體行為和精神交流，表達一定的價值觀念與行為規則，傳遞親屬間的情感，增進人們的家庭責任感。相對于其他國家和地區，在我國，親屬間具有更深厚的感情，人們在第一時間能為親屬著想，這對于一個民族的價值取向具有重大的導向作用，“親親相隱”就是在這樣的親情文化影響下產生的法制思想。

二、其他國家和地區對于親屬間窩藏、包庇犯罪的處理方式

我國臺灣地區現行刑法繼承了近代中華民國時期的《中華民國刑法》關于“親親相隱”的相關規定，根據不同的情況對犯窩藏、包庇罪的親屬減輕或者免除刑事處罰，規定配偶、五親等內血親或五親等內姻親放縱應依法逮捕拘禁之人，或便利其脫逃者，減輕其刑；配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親藏匿或頂替人犯罪，減輕或免除刑罰。

將親屬間的窩藏、包庇行為與社會上一般人的窩藏、包庇行為加以區分是英美法系和大陸法系國家刑事立法的發展趨勢。英美法系國家的刑法規定，親屬相盜不發生訴權，特別是不許夫妻間互相指控盜竊；關于藏匿犯罪，夫妻間互匿者不罰；關于隱瞞犯罪不報，如是出于親密關系且未接受任何報酬而隱瞞犯罪事實者不罰；關于幫助犯罪，一般均把主犯的家屬或房東以正常方式為主犯提供食宿或建議有關方面不要提起控訴之庇護行為排除在外。[4]此外，英美法系國家的證據法也體現了對親緣關系的保護。

窩藏、包庇罪在大陸法系中被稱為隱匿犯人罪，表現為隱匿犯人或使犯人隱避，并且只能由故意構成。[5]大陸法系國家對于親屬間的窩藏、包庇犯罪與英美法系國家的相關規定具有相似性。如《德國刑法典》第二百五十七條和第二百五十八條規定，(1)有意地或明知地阻撓，致使他人因違法行為依法應受的刑罰或保安處分(第十一條第一款第八項)全部或部分不被追究的，處5年以下自由刑或罰金；(2)有意地或明知地阻撓，致使對他人宣告的刑罰或措施執行全部或部分無法進行的，處與上述第(1)條相同之刑罰；(3)本罪的刑罰不得重于被阻撓之刑罰；(4)犯本罪未遂的，亦應處罰；(5)為使對其本人所判處的刑罰或措施，或刑罰或措施的執行全部或部分無法進行的，不因阻撓刑罰而處罰；(6)為使家屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰。[6]《意大利刑法典》規定，“幫助自己的近親屬而實施為犯罪團伙、武裝團伙的人提供藏身之地、食宿的不予處罰。”[6]《日本刑法典》在藏匿犯人罪和隱滅證據罪之后又規定了“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰。”[7]大陸法系國家的刑法比英美法系國家的刑法在親屬間窩藏、包庇犯罪上的規定更為詳盡，但兩大法系國家的刑法均在窩藏、包庇罪中將親屬排除在外，與我國古代和近代的“親親相隱”法制思想不謀而合。

三、我國現行刑法關于親屬間窩藏、包庇犯罪規定的不足

根據我國現行《刑法》的有關規定，窩藏、包庇罪的犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲、具有完全刑事責任能力的自然人，并未將親屬排除在外。犯罪者的親屬出于親情實施窩藏、包庇行為是會受到刑事追責的。筆者認為，對傳統文化應保持“取其精華，去其糟粕”的態度，鼓勵繼承和發揚優秀的傳統文化。“親親相隱”雖然是古代統治者用來服務于統治的儒家思想的一部分，但其法制思想也有值得現行刑法借鑒的地方。

(一)《刑法》在窩藏、包庇罪中未將親屬排除在外，與傳統的法制思想和人性本能相違背

親情文化淵源流長，在工作、學習和生活中，人們都不自覺地把親情放在第一位。陳興良教授提出，人道是刑法三大價值目標之一，認為“刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合。”[9]“親親相隱”之所以能千余年盛行不衰，有其存在的合理性，因為它符合人性本能，有利于增進家庭成員之間的感情，維護家庭的穩定。而家庭是國家和社會的基本組成單位，每一個家庭穩定才能帶來國家和社會秩序的穩定、政治的穩固和社會的繁榮昌盛。

(二)《刑法》將實施窩藏、包庇的親屬與社會上其他的實施窩藏、包庇的犯罪分子同等對待，不利于親情的穩固，甚至會使親情破裂、家庭破碎，最終不利于社會秩序的維持

窩藏、包庇罪不同于其他犯罪。窩藏、包庇罪有些類似于幫助犯但又不同于幫助犯。行為人的窩藏、包庇行為是在他人實施犯罪后實施的，犯意也是在他人實施犯罪后產生的[1]。親屬為犯罪嫌疑人提供錢物、食宿等力所能及的的幫助，是人性本能的反映，目的僅僅是為了幫助其犯罪的親屬能夠不被司法機關追究責任，而非故意侵犯他人的人身或財產權利。其實施的窩藏、包庇行為在擾亂正常的司法管理秩序的同時，也將自己推到了強大的國家機器的對立面。如果沒有背后的血緣親情，就沒有如此強大的勇氣對抗國家司法機關。所以，對犯罪人的親屬實施的窩藏、包庇行為，可認為是缺乏期待可能性，不宜以窩藏、包庇罪論處。[10]

(三)在窩藏、包庇罪中將親屬與其他犯罪分子同樣入罪，會使本不必要受到刑事處罰的人留下犯罪前科記錄，達不到刑法教育的目的

在窩藏、包庇罪中將親屬與其他犯罪分子同樣入罪，一方面，會造成行為人心理上和情感上的陰影，使親情冷漠；另一方面，因為我國有嚴格的前科報告制度，一旦經過審判，除無罪判決外，無論是免予刑事處罰還是處以有期徒刑、拘役、管制或緩刑，都會在個人檔案中留下刑事犯罪記錄，對行為人日后的工作、生活帶來不利影響。親屬間的窩藏、包庇行為是出于血緣親情的人性本能的行為，在窩藏、包庇罪的犯罪主體中將親屬排除在外，才有利于保護家庭血緣親情，避免因行為人受刑事處罰而影響其社會化。

筆者走訪了四川省和湖北省的部分司法機關，調研了解對親屬間窩藏、包庇犯罪的處理情況。一些地區的偵查機關，在偵查階段就對一些犯罪情節較輕，配合司法機關取證或有自首情節的直接做無罪化處理，作出不移送起訴的決定。也有一些在起訴后，人民法院作出無罪判決的。也有一些人民法院，嚴格按刑法規定將犯窩藏、包庇罪的親屬作有罪處理，但區別對待的。如2015年河北省懷來縣人民法院公布的一起關于親屬間窩藏、包庇犯罪的案件：被告人韓某甲明知公安機關因韓某乙涉嫌故意傷害犯罪正在追逃其弟韓某乙，仍多次為韓某乙提供住所、錢財、交通工具，并將身份證借給韓某乙用于住宿登記。人民法院認為被告人韓某甲歸案后如實供述了自己的犯罪事實，庭審中自愿認罪，悔罪態度較好，且被告人的犯罪情節輕微，認定被告人韓某甲犯窩藏罪，免予刑事處罰。再如2014年河南省泌陽縣人民法院公布的一起關于親屬間窩藏、包庇犯罪的案件：1989年馮某甲與同村馮某以及馮某的母親劉某發生矛盾，馮某甲對馮某實施殺人行為后潛逃。2013年2月19日，馮某甲逃到其兄馮某某家藏匿，馮某某為馮某甲提供隱藏住所等幫助。同年3月6日下午馮某甲被泌陽縣公安局民警抓獲。2013年5月14日，泌陽縣公安局電話通知被告人馮某某到刑警大隊接受詢問，當日馮某某如實供述了自己的犯罪事實。后被告人馮某某因犯窩藏罪，被判處有期徒刑二年。在這兩個案件中，人民法院對兩位被告人分別判處免予刑事處罰和有期徒刑，都在其個人檔案中留下了刑事犯罪記錄。

四、完善親屬間窩藏、包庇犯罪立法的建議

我國現行《刑法》將親屬納入窩藏、包庇罪的犯罪主體范圍。在司法實踐中，窩藏、包庇罪的犯罪主體為犯罪者的親屬的案件也不在少數。從中國裁判文書網上已公開的有關窩藏、包庇犯罪的312起案件來看，犯罪主體為犯罪者的親屬的案件有57起，占比18.27%。這57起案件中，對犯罪者的親屬均作有罪處理，其中判處緩刑的案件有30起，占52.63%；判處有期徒刑、拘役或者管制的案件有22起，占38.60%，判處窩藏、包庇罪但免予刑事處罰的案件有5起，占8.77%。如果被告人被判窩藏、包庇罪，其處罰不管是有期徒刑、拘役、管制、緩刑還是免予刑事處罰，都會對被告人的心理造成不可磨滅的創傷，給其生活帶來巨大的影響。

在寬嚴相濟的刑事政策下，應當受到懲罰的是那些真正危害國家、社會和公民生命財產安全的犯罪分子，對于親情則應該看重和保護“情”字。在冰冷的刑法中多增加一些人性化的內容，同樣可以達到懲罰、教育與威懾的目的，達到保衛國家安全、維護社會秩序和保護人民群眾生命財產安全的效果。筆者認為，親屬之間實施窩藏、包庇行為，是出于血濃于水的親情，是人的自然本能和人性的體現，其行為是能為大多數人所理解和接受的。

針對現行《刑法》對窩藏、包庇犯罪規定上的一些不足，一些司法機關先試先行，充分考慮親情，酌情處理親屬間的窩藏、包庇行為。但光有司法實踐是不夠的，需要從立法層面將親屬間的窩藏、包庇犯罪除罪化。

(一)立法借鑒

我國可以充分借鑒古代“親親相隱”的法制思想為導向的律法和近代《中華民國刑法》對窩藏、包庇犯罪中的親屬的處理方式，以及我國臺灣地區對犯窩藏、包庇罪的近親屬減輕或免除處罰的做法，在現行《刑法》與《刑事訴訟法》中增加容隱權之規定，改容隱義務為容隱權利，剔除封建尊卑倫常的規定，注入現代平等精神[11]。此外，還可以借鑒英美法系與大陸法系對親屬間窩藏、包庇行為的處理，如英美法系國家在證據法中規定的對親緣關系的保護與夫妻之間的互匿不罰，大陸法系國家中德國、意大利、日本刑法規定的對犯罪者提供食宿、提供條件逃脫等幫助的近親屬免于處罰。綜合借鑒我國古代、近代律法，現今我國臺灣地區的刑法和英美法系、大陸法系國家刑法的立法精神和立法內容，“取其精華、去其糟粕”，結合中國特色的親情文化，應將親屬間的窩藏、包庇犯罪除罪化。另外，可以在保留窩藏、包庇犯罪一般規定的基礎上，參考《德國刑法典》第二百五十八條的規定，增加一款：“為使家屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰。”[12]

(二)親屬范圍的認定

親屬間窩藏、包庇犯罪的除罪化范圍不能太過寬泛，應對親屬的范圍做出嚴格限制。如果對親屬的范圍不加以限制，親屬的范圍就會被無限擴大，讓懷有惡意目的與動機的犯罪分子有機可趁，變相實施窩藏、包庇行為，造成司法混亂，也有悖于《刑法》關于窩藏、包庇罪的立法目的與意義。除罪化的親屬范圍限定為近親屬較為適宜。這里講的近親屬，既包括一定范圍的血親，也包括因婚姻而產生的姻親。至于近親屬的具體范圍，我國大部分學者認為應界定為父母、子女和同胞兄弟姐妹。也有學者提出，應考慮窩藏、包庇行為實施者與被窩藏包庇者的生活關系等附隨情形。[13]筆者認為，前者考慮的范圍過小，在我國的親情文化中，隔代直系親屬之間的親情也相當濃厚。而后者的可操作性較差，這些附隨情形包括哪些，標準是什么,都不明確，不便于司法機關認定。《民法通則》《刑事訴訟法》《行政訴訟法》對近親屬的范圍也有不同的規定，但綜合來看，《民法通則》與《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》雖然現在已經廢止，但是其規定的近親屬范圍既不大也不小，具有相當的借鑒意義，既能為司法機關接受，減小司法機關的辦案難度，也能為社會公眾所接受，維護血緣親情與家庭倫理。故筆者認為，親屬間窩藏、包庇犯罪除罪化的親屬范圍可界定在配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及同親等的姻親范圍內，即犯罪者向上兩輩、同輩和向下兩輩的直系血親和姻親實施窩藏、包庇行為的不負刑事責任。同時，還應將盡了主要贍養義務的喪偶女婿和喪偶兒媳納入這類親屬中。因為盡了主要贍養義務的喪偶女婿和喪偶兒媳同行為人之間有很密切的親情關系，符合“父子之親，夫婦之道，天性也”[14]。對于無血緣關系或婚姻關系的同居者，因他們和犯罪者之間沒有親屬關系，無刑事、行政和民事法律地位，不具有法律上的人身關系，且此類同居者不容易界定，其主觀動機、目的等也難以確認，在司法實踐中鑒別難度過高，司法成本過大，因此不宜歸于窩藏、包庇罪的親屬范圍之中。

(三)窩藏、包庇行為的認定

應對親屬間的窩藏、包庇行為界限作明確的規定，不可將所有的窩藏、包庇的行為納入除罪化范圍，超出這一限度的窩藏、包庇行為要作有罪處理。筆者認為，存在以下情形的親屬間窩藏、包庇行為可作有罪處理：(1)替人頂罪的。替人頂罪行為使得原本不該受到刑事處罰的人受到刑事處罰，而應該受到刑事處罰的犯罪者逃脫刑法制裁，嚴重妨礙了司法活動，擾亂正常的司法秩序。(2)為實施窩藏、包庇行為而再次進行違法和犯罪的。如在提供金錢、住所、食物等外，為犯罪嫌疑人辦理假的身份證、戶口本、作偽證或者消滅犯罪證據的。(3)親屬與他人共同窩藏、包庇犯罪嫌疑人或者一親屬教唆另一親屬再次違法、犯罪或替人頂罪的。對于親屬和他人共同對犯罪者實施窩藏、包庇行為的情況，應該分別處理。對實施窩藏、包庇行為的親屬參照親屬間窩藏、包庇罪的除罪化作無罪處理，而對實施窩藏、包庇行為的他人參照窩藏、包庇罪的一般主體作有罪處理。而對于一親屬教唆另一親屬再次違法、犯罪或替人頂罪的，則可以按共同犯罪中的教唆犯來處理，主要處罰教唆犯，對實施窩藏、包庇行為的親屬可減輕或免予刑事處罰。(4)窩藏、包庇對其他親屬實施犯罪的犯罪者的。窩藏、包庇侵害其他親屬的犯罪者的行為是對受害者的再次傷害，會激化家庭矛盾，產生新的社會不穩定因素。親屬間窩藏、包庇犯罪的除罪化是基于血緣親情和倫理人道，而親屬間的侵害則與之相悖，因此，此一情形不適用親屬間窩藏、包庇犯罪的除罪化。

在已經依法公開的親屬間窩藏、包庇犯罪案件中也不乏相關的案件情況。2012年，河南省項城市人民法院公布了這樣一起案件。1998年1月30日，齊某乙(又名齊某戊)伙同齊某丙、齊某丁等人與本村的齊某發生打架，齊某丙等人將齊某打死。案發后齊某乙外逃。1999年人口普查登記戶口時，齊某甲(系齊某乙的父親)作為村干部，私自把齊某乙的名字登記成齊某戊，曾用名上不顯示齊某乙的名字，且齊某戊的戶口登記常表與齊某甲及其家人的戶口登記常表不相同。2011年，齊某乙拿著齊某甲為其辦理的登記為齊某戊的戶口本到南頓派出所辦理了二代身份證。后齊某甲以窩藏罪被判處有期徒刑二年。本案中，齊某甲作為村干部明知其子齊某乙實施殺人行為后負案在逃，還違法將戶口上齊某乙的信息改掉，即為窩藏、包庇而實施的犯罪行為，且身為村干部，社會影響惡劣，人民法院對其作出有罪判決是合理全法的。如果不限制親屬間窩藏、包庇犯罪的除罪化主體范圍，將被一些懷有不法之心的犯罪分子所利用，也是與刑法的教育、懲罰、威懾三大目的相違背的，會破壞社會秩序與穩定。

五、結語

綜上所述，我國現行《刑法》對窩藏、包庇罪的規定一定程度上忽視了公民個人的情感和傳統的親情文化。如果機械地執行高于人情的法條，會破壞親屬間的親情，使親人變得不近人情，不利于家庭和諧和社會秩序的穩定。因此，應當合理借鑒古代、近代和我國臺灣地區、國外的刑法中的相關規定，結合中華民族傳統的親情文化，將一定范圍的親屬從窩藏、包庇犯罪中除罪。實現親屬間窩藏、包庇犯罪的除罪化，將使我國現行《刑法》更加人性化，達到情與法的高度融合，更好地促進家庭和諧、社會穩定，也能更好地推進我國的社會主義法治建設。