《新加坡公約》與中國商事調解
——與《紐約公約》《選擇法院協議公約》相比較*

溫先濤

商務部條約法律司處長

一、引言

2014年7月，聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱貿法會）第四十七屆會議接受美國政府提議，決定擬定一部旨在鼓勵通過調解方式解決商事爭議的公約。貿法會第二工作組（爭議解決）經過四年努力，七次成員國研討會和四屆貿法會會議，于2018年6月順利殺青。正如訂立于1958年的《聯合國承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）一樣，這部最終被命名為《關于調解所產生的國際和解協議公約》（以下簡稱《新加坡公約》）將為多元化解決商事爭議又開辟一部新篇章。

眾所周知，《紐約公約》的誕生極大地促進了國際商事仲裁事業的發展。雖歷經60年，其每一條款仍光芒四射，在全球范圍發揮著巨大作用。因此，迄今其締約成員已有159國之眾。1參見紐約公約網站：http://www.newyorkconvention.org/countries，2018年10月10日訪問。另一部具有類似性質和作用的公約是2005年由海牙國際私法會議第二十次外交大會通過的《選擇法院協議公約》，自2015年生效，該公約旨在保障國際民商事案件當事人排他性選擇法院協議的有效性，被選擇法院所作出的判決應當在締約國得到承認和執行。目前該公約有35個締約國。2參見海牙國際私法會議網站：https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=98，2018年10月11日訪問。中國作為海牙國際私法會議成員國，全程參與了公約談判并于2017年9月簽署了該公約。《新加坡公約》《紐約公約》《選擇法院協議公約》構成了對民商事糾紛解決的國際承認與執行領域三大基礎性法律文件。三部公約在篇章結構上有較大的相似性，其中《新加坡公約》和《紐約公約》都只有16條，《選擇法院協議公約》有34條。由于調解、仲裁、訴訟各有其特點，三部公約對由此而生成的和解協議、裁決、判決，存在大同小異的規制和術語。

與多少具有強制色彩的仲裁、訴訟相比，通過調解解決商事爭議，更能體現當事人自主性，照顧當事人多元化的利益需求。無論事先合意選擇法院還是仲裁員，當事人對于判決或裁決結果都難以把控。和解則意味著當事人心甘情愿地化解爭議。正如聯合國大會所認識到：利用調解的優點顯著，和解解決爭議可以便利商事各方管理國際交易、減少風險，維持長遠的合作，不致因對簿公堂而終止商業關系，并節省國家司法和行政費用。3納稅人養育的司法資源應該多用于維護公平正義的社會秩序、保護公民人身及其財產安全的刑事案件和監督行政機關依法行使職權的行政案件，而非耗費于商家兩造的利益糾葛。應當鼓勵將利益之爭交由商事仲裁解決，和解則是解決商事糾紛的最佳境界。《新加坡公約》即為促進便捷、迅速地執行和解協議而誕生。

《新加坡公約》在序言中肯定了調解在解決商事爭議領域中的價值和替代訴訟的優越性，提出以調解所產生的和解協議推動發展和諧國家經濟關系的愿景。公約正文全面闡述了和解協議的國際性、對非商事和解的排除適用，確立了國際和解協議具有執行力的基本原則，認可了執行地締約國主管機關對和解協議當事人尋求救濟的審查權，規范了與《紐約公約》和《選擇法院協議公約》類似的不予拒絕執行條件以及對條約保留的限制。

二、關于“和解”的語義

《新加坡公約》標題對“和解協議”的英文表述是精準的。“Settlement Agreement Resulting from Mediation”意即“由調解所產生的和解協議”。其中“settlement agreement”被譯成中文“和解協議”，但“和解”的英文表述應是“conciliation”，“settlement agreement” 字 面含義應是“解決協議”，4Black's Law Dictionary對“settlement”詞條相關解釋：“An agreement ending a dispute or lawsuit”。這樣的中文表述卻不符合國人表達習慣，讓人莫名其妙。在工作組討論期間，也有其他非英語國家代表反映類似的譯法很費解。“settlement”含義廣泛，包括了定分止爭的各種模式。從公約本意看，用中文表述成“和解協議”最為貼切。

新問題接踵而至，根據中國社會科學院語言研究所編輯、商務印書館出版的《現代漢語詞典》的解釋，作為動詞的“和解”是指不再爭執或仇視，歸于和好。但在中國民事訴訟法的語境中，“和解”一詞似乎具有特定含義，是指在沒有法院或仲裁庭或人民調解委員會主持或參與的情況下，爭議各方當事人自行達成的和解。該和解可能是在除法官、仲裁員以外的中立的調解人協助之下達成的，也可能是在沒有調解人參與的情況下，僅由爭議各方當事人談判達成的。《新加坡公約》所說“和解”專指前一種情況。中國現行法律沒有對前述兩種達成“和解”的方式做進一步區分，只是規定：未經法院進行司法確認的和解協議尚不具有強制執行力。在對和解協議稱謂上也與調解書、調解協議有所區別。5詳見2017年《中華人民共和國民事訴訟法》第50條、第53條、第54條、第59條、第230條和2014年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第148條。

在許多國家的仲裁和司法實踐中，無論是否有第三方實際主持或參與調解，往往只要仲裁庭或法院對爭議方的和解協議進行了確認，即可將和解協議“轉換”成具有強制執行力的裁決或調解書。既然在許多國家都能做這種“轉換”，是否就不需要制定這部執行和解協議的公約呢？貿法會認為需要，因為執行和解協議是使調解成為解決爭議的更高效手段的一個重要方面。6A/CN.9/WG.II/WP.187 - 解決商事爭議：國際商事調解/調停所產生和解協議的可執行性。建立這樣一個機制不僅節省仲裁和訴訟費用，而且應該比執行其他爭議解決機制或向這些機制“轉換”更為便利。

《新加坡公約》所稱“和解協議”是當事人自愿達成的，本質上也是一種商業安排，但有異于一般商業合同。首先，和解協議須有爭議在先。《新加坡公約》第1條（適用范圍）就明確規定：“本公約適用于調解所產生的、當事人為解決商事爭議而書面形式訂立的協議（‘和解協議’）。”沒有爭議，就談不上和解。現實中確有“虛假和解”或“先行和解”現象，當事人本無糾紛，卻假以“和解”“仲裁”“訴訟”名義通過法院確認，達到避稅、洗錢、欺詐性轉移資產（fraudulent conveyance）或者侵害第三人等目的。對于這種虛假的“爭議解決”，在司法審查過程中，通過盤問細節并不難發現。2018年6月5日，中國最高法院就“先予仲裁”問題作出批復，認為“仲裁機構可以仲裁的是當事人間已經發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”，“合同當事人申請執行仲裁機構在糾紛發生前作出的仲裁裁決或者調解書的，人民法院應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回執行申請”。7“先予仲裁”是指仲裁機構在當事人實際未發生糾紛時，作出仲裁裁決或者調解書的行為。參見《最高人民法院關于仲裁機構“先予仲裁”裁決或者調解書立案、執行等法律適用問題的批復》（法釋〔2018〕10號）。跟虛假訴訟一樣，所謂“先予仲裁”或“無爭議和解”本身就是偽命題，其程序不符合法律規定，脫離仲裁與調解的基本原理和制度目的，有違誠實信用，觸及公共政策等社會基本價值觀。

其次，須有第三方作為調解員參與。正如《新加坡公約》序言所述：“調解作為一種商事爭議解決辦法對于國際貿易的價值，爭議當事人藉此辦法請求第三人協助其設法友好解決爭議”。公約第2條第3款定義：“‘調解’不論使用何種稱謂或者進行過程以何為依據，是指由一位或幾位第三人（‘調解人’）協助，在其無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下，當事人設法友好解決其爭議的過程。”爭議方在沒有調解人主持或參與的情況下自行達成的和解協議，只是一份純粹的商事合同，不是本公約所謂的和解協議。所以“調解人”又稱“調解員”（mediator）的角色存在至關重要。成書于漢代的《周禮·地官·調人》記載，距今三千年前的中國古代即有“調人掌司萬民之難而諧和之”。8漢鄭玄注: 難，相與為仇讎。諧猶調也。晚清經學大師孫詒讓在其《周禮正義》中言：“古者不禁報讎，而有調和之令，此官主司察而治之。”古代中國人所說的“調人”即是當今所指的“mediator”，古時的調人乃一官職，后世平民化，但稱謂一直延續至民國時期，9老舍《茶館》第一幕：“三五十口子打手，經調人東說西說，便都喝碗茶，吃碗爛肉面……就可以化干戈為玉帛了。”當代叫“人民調解員”，又有回歸官方指定的色彩。10參見2010年《中華人民共和國人民調解法》。公約對調解員的資格沒有要求。筆者認為，調解員應該比仲裁員和法官更具“攻心為上”之本領。優秀調解員不僅要諳熟法律，還要通曉心理學、行為學，具有良好的溝通和談判能力，化解爭議，而不是一味地“和稀泥”式地說服當事人妥協、讓步，更不能對爭議當事人強加解決方案，否則就不是調解而是仲裁了。11參見《聯合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》第1.3條。

從語言學那里，我們感悟到，但凡某一事務與人們生活密切相關，就會出現許多大同小異的稱謂，像與“和解”相關的同義詞就有調解、調停、調和、斡旋，等等，英文也是如此。兩種文字互譯難以完全一一對應。12《新加坡公約》統一將“調解”表述為“mediation”而非“conciliation”，因為在社會生活中，“mediation”更被廣泛使用。筆者也認為前者措辭更為精準，更為突出了調解人的居中性。

三、執行地主管機關對和解協議的審查

假設爭議當事人都具有完全行為能力，在公正的調解員主持下，簽署了一份不違反執行地法律和公共政策，且具有可執行性的商事和解協議，那么該和解協議基本具備了《紐約公約》和《選擇法院協議公約》對域外執行裁決與判決所設定的實體要件，具有可執行性，無須執行地主管機關（在中國執行主管機關是人民法院）審查和解協議是否公平，因為和解協議的公平性已經在爭議方和調解員簽署時刻得到各方當事人認同。如果有當事人對業已簽署的和解協議內容再提異議，則意味著要么該當事人反悔，要么該當事人對其之前的約定承諾內容與另一方當事人有歧義。當此時，執行地主管機關是否可以根據其對和解協議的理解直接執行？根據《新加坡公約》，原則上是可以的。作為定分止爭的終局方案，在《紐約公約》第3條和《選擇法院協議公約》第8條中都確立了應當得到“承認和執行”這一核心原則，所不同者，《紐約公約》和《選擇法院協議公約》的執行對象是“award”，《新加坡公約》的執行對象則是“agreement”。沒有理由對后者要求比前兩者更為嚴格。

這里出現的問題是執行地主管機關是否應當像自動售貨機一樣？顯然不是，即便自動售貨機也有一個識別、判斷過程。直接執行機制并不意味著不容分說地徑行執行，直接執行不能排斥必要的審查程序。《選擇法院協議公約》第8條（承認和執行）第2款明確規定：“在不影響適用本章規定所必要的審查的前提下，不應對原審法院作出的判決的實質問題進行審查。”《紐約公約》雖然沒有明言審查機制，但根據該公約第5條，在當事人質疑締結仲裁協議行為能力、仲裁協議效力、仲裁范圍、仲裁程序或裁決拘束力時，執行地主管機關有權審查相關事項的真實性與合法性；執行地主管機關亦可依職權主動審查爭議事項是否具有可仲裁性和裁決是否有違公共政策。執行《新加坡公約》當然也有同樣的問題，如和解協議的真實性和可執行性、當事人的行為能力、執行和解協議對公共政策的影響，甚至對調解員操守的質疑，根據該公約第5條（拒絕準予救濟的理由），無一不需要通過審查澄清。有別于《紐約公約》和《選擇法院協議公約》，《新加坡公約》有一點特殊性，就是不能確定和解協議是否真的已經使爭議各方案結事了。公約第3條（一般原則）第2款為此做了一項特殊安排。當有當事人質疑和解協議是否已經解決了當事人相關爭議時，執行地主管機關應該允許相關當事人抗辯，證明相關爭議已經以“確定無疑的方式”（conclusively）獲得解決。13in order to conclusively prove that the matter has been already resolved 這是公約原草案的表述。在工作組討論會上，美國與中國都曾支持這一明確和解協議效力的提法，但因未改變原意，最后還是被刪除了。公約沒有交待，如果雙方再就此爭執不下，該如何處理？筆者認為已經毋庸贅言，因為這已不是和解協議及本公約的規制范疇了。

《新加坡公約》另一特點是不像《紐約公約》和《選擇法院協議公約》一樣強調當事人申請“承認和執行”，代之以當事人向執行地主管機關“尋求救濟”和執行地主管機關“準予救濟”。公約不再使用“承認”（recognition）的提法。很多國家認為，“承認”一詞在不同法域有不同含義，所以它不是一個嚴謹的法律術語。盡管《紐約公約》第3條規定：“各締約國應承認仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規則及下列各條所載條件執行之”，但在實踐中，“承認”和“執行”卻是兩回事，尤其在外國投資者訴東道國的國際投資仲裁案中，即使執行地主管機關承認仲裁庭裁決的效力，也常以其國內有國家主權豁免法為由并援引《維也納外交關系公約》《華盛頓公約》而拒絕執行裁決。14詳見1980年Benvenuti and Bonfant Srl訴剛果案，1986年The Liberian Eastern Timber Corporation(LETCO)訴利比里亞案，1988年Societe Ouest Africaine des Betons Industriels(SOABI)訴塞內加爾案，2004年AIG Capital Partners, Inc.and CJSC Tema Real Estate Company訴哈薩克斯坦案。可見，“承認”只是對授權行為或者特定狀態的主觀確認，15參見Black's Law Dictionary 關于“recognition”詞條。唯有“執行”才使權益落到實處。

四、對公約適用范圍的限制及保留

（一）“國際性”問題

把《新加坡公約》的規范客體稱作“國際和解協議”（international settlement agreement）是容易引起歧義的，因為本公約所指的和解協議并非國家或其他國際法主體之間締結的受國際法約束的協議，而是商事主體之間簽訂的受私法約束的協議。所以該公約第1條（適用范圍）第1款精準表述，“本公約適用于調解所產生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的協議（‘和解協議’），和解協議在締結時具有國際性”，并對“具有國際性”（ is international ）做了進一步解釋：和解協議當事人營業地設在不同國家，或者和解協議的主要義務履行地與和解協議當事人營業地屬不同國家。換言之，和解協議當事人營業地在不同國家，就具有國際性，或者不論當事人營業地是否設立在同一國家，但和解協議履行地與當事人營業地不屬同一國家，也具有國際性，和解協議履行地往往就是當事人尋求救濟的執行地。

《紐約公約》對國際性的描述比較簡單。根據該公約第1條第1款，“在申請承認及執行地所在國以外之國家領土內作成”的仲裁裁決，或者“經申請承認及執行地所在國認為非國內裁決者”，即適用本公約。簡言之，只要執行地主管機關認為是在外國領土作出的裁決，都適用本公約。該公約對仲裁地是否應當是在除執行地國以外的締約國、仲裁當事人是否應當是締約國國民都沒有要求。執行地主管機關對于外國仲裁機構針對爭議方都是本國國民作出的裁決是否認可呢？《紐約公約》沒有禁止。

“國際性”在中國常被稱為“涉外因素”。在被評為“2014年度中國十大有影響力的仲裁案例”的北京朝來新生體育休閑有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決案中，審理法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國仲裁法》的規定，認為對于涉外經濟貿易、運輸、海事中發生的糾紛，當事人可以通過訂立合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議，提交中國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁，但法律并未允許國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁，故無涉外因素合同約定的由外國仲裁機構仲裁的條款無效。16參見北京法院審判信息網：http://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail.htm?NId=50000024&channel=100015002&m=zd al，2018年10月4日訪問。該判決理據受到學術界廣泛質疑。因為在私法領域，法無明文禁止即可為。在立法上沒有明確禁止國內當事人將不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁的情況下，通過擴大解釋法律條文的含義而認定無涉外因素的外國仲裁協議無效的做法是值得商榷的。17李鵬：《試論無涉外因素爭議的外國仲裁裁決》，載《行政與法》2013年第10期；牟笛：《無涉外因素的爭議能否在國外仲裁》（上），載《商法》2014年第3期。

與外國仲裁情況不同的是，選擇法院協議與和解協議必須具有國際性。《選擇法院協議公約》第1條（范圍）第2款從“無涉外因素”角度反向對“國際性”有細致的描述，如果“當事人都居住在同一締約國，并且當事人的關系以及與爭議有關的其他因素都只與該國有關”，則無論“被選擇法院處于何地”，都不具有“國際性”。筆者認為，這種表述與《新加坡公約》第1條第1款的含義是一致的。《選擇法院協議公約》第1條第3款規定：“案件是國際性的，該外國判決方可尋求被承認或執行。”第20條（限制承認和執行的聲明）規定：“一國可以聲明，如果當事人在該被請求國居住，并且除被選擇法院所在地外，當事人的關系及與爭議有關的任何其他因素僅與該被請求國相關聯，其法院可以拒絕承認或者執行另一締約國法院作出的判決。”這與《新加坡公約》的精神也是一致的。

三部公約在適用方面都與當事人的國籍無關，即只著眼于協議、裁決、判決的國際性，而不要求當事人必須是締約國國民。《新加坡公約》和《紐約公約》有一個共同點，就是不要求和解協議締結地和仲裁裁決作出地必須屬于締約國，《紐約公約》允許締約國作互惠保留。《選擇法院協議公約》第3條（排他性選擇法院協議）第1項則要求當事人必須在締約國范圍內選擇法院。

（二）適用除外

《新加坡公約》和《選擇法院協議公約》在不適用領域方面有很大相似性，即在消費者保護、雇傭勞務、撫養、婚姻、繼承等方面不適用公約。《選擇法院協議公約》的負面清單更多、更細，還包括破產、運輸、海事、反不正當競爭、核損害、人身傷害、財產損害、不動產權、知識產權，等等。這些負面清單項目的共性是涉及當事人一方重大利益又往往與其人身權利息息相關。另外，此類爭議雙方在勢力上往往天然不對等，因而絕大多數國家對這些領域都有專門立法規制。

還有一類不適用是對相鄰爭端解決機制的禮讓。《新加坡公約》第1條第3款對于當事人在法院訴訟、仲裁或判決執行過程中形成的和解協議不視為本公約所規制的范疇。《選擇法院協議公約》第2條第4款也明確本公約不涉及仲裁程序。另外，《新加坡公約》在該款項中又特別強調關注法院判決與仲裁裁決的可執行性。有的和解協議記錄了在和解過程中，法官或仲裁員參與了調解活動，但最終形成的和解協議不被執行地主管機關作為判決或裁決來執行，在中國也會出現類似情況。182014年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第148條規定：當事人自行和解或者調解達成協議后，請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予準許。為避免出現這種兩不像三不管，使和解協議當事人失去尋求救濟機會的情況，《新加坡公約》工作組一致認為，不能僅因為有法官或仲裁員參與調解“被記錄”（recorded），根據執行地法律而不具可執行性，就將該和解協議排除在公約適用范圍之外。根據《新加坡公約》第1條第3款，只有法院批準的協議、被執行地主管機關作為法院判決或仲裁裁決執行的協議，才不屬于本公約所規制范疇。這就厘清了調解、仲裁、訴訟三種解決商事爭議的途徑，即使殊途同歸于“和解”，在執行程序上也是一碼歸一碼，“井水不犯河水，且不留死角”。

（三）為誰保留

有保留地參加公約是為了排除或改變公約某些原則或條款對本國的法律效力而作的正式聲明。《選擇法院協議公約》通篇沒有“保留”條款，但賦予締約國做一些限制性適用聲明的權利，實質也就是允許締約國在執行公約過程中打一定折扣。《紐約公約》通篇也未見“reservation”一詞，但第1條第3款確實給了締約國兩項保留權利，一個是互惠保留，另一個是商事保留。中國在1986年加入《紐約公約》時都欣然受納做出保留了，即中國“只在互惠的基礎上對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執行適用該約”和“只對根據中華人民共和國法律認定為屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約”。根據這兩項保留，中國對“非締約國領土內作成之裁決”和“對外國投資者與東道國政府之間爭端的裁決”不適用《紐約公約》。19詳見最高人民法院《關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》［法（經）發〔1987〕15號］。但這兩項保留在實踐中能給締約國帶來有多大現實利益，值得商榷。

《紐約公約》最大的受益人是在外國仲裁裁決勝訴且申請執行的當事人。如果締約國作互惠保留就意味著不承認在非締約國作出的仲裁裁決，其結果無非是鼓勵當事人選擇去締約國仲裁。如果被執行財產在作出互惠保留的締約國的話，對等措施只能對當事人選擇仲裁地進行了一定限制，卻并未給執行地國帶來什么實際好處。隨著締約國數量的不斷增加，互惠保留對公約適用范圍的影響也就越來越小。《新加坡公約》沒有設置互惠保留條款，不僅因為和解協議締結地不像仲裁地和法院所在地那樣容易識別，而且就像《紐約公約》不問仲裁協議締結地、《選擇法院協議公約》不察選擇法院協議締結地一樣，確定和解協議來源國也無甚意義，實無必要。

《新加坡公約》和《紐約公約》都認可締約國進行商事保留聲明，但兩公約允許商事保留的內容還有些出入。《新加坡公約》第8條（保留）第1款第1項規定，公約當事方可以聲明：“對于其為一方當事人的和解協議，或者對于任何政府機構或者代表政府機構行事的任何人為一方當事人的和解協議，在聲明規定的限度內，本公約不適用。”據此，以政府機構為商事主體簽訂的和解協議，可以通過締約國聲明保留而不適用于本公約。《紐約公約》第1條第3款規定：“任何國家亦得聲明，該國唯于爭議起于法律關系，不論其為契約性質與否，而依提出聲明國家之國內法認為系屬商事關系者，始適用本公約。”可見，《紐約公約》的保留條款著眼于爭議的商事性，《新加坡公約》的保留條款則著眼于爭議主體的商事性。

筆者認為商事保留對于執行地國意義也不大。因為要實現“拒絕涉及外國政府財產的申請執行，不對相關財產采取執行措施”這一目的，通過援用執行地國家豁免制度就可以達到，無須在國際商事執行公約作保留聲明。另外，締約國在三部公約中以履行執行義務為主，作商事保留聲明也只是意味著執行地主管機關可以拒絕涉及外國政府財產的執行申請，不對相關財產采取執行措施，但不能保證執行地國政府的財產在未作商事保留的締約國不被執行。《選擇法院協議公約》對這個問題的處理較為妥當，在該公約第2條（適用除外）第5款規定：“一方當事人是國家，包括政府、政府機構或代表國家的任何人，依據該單純事實訴訟并不排除在公約的范圍之外。”首先肯定締約國政府和其代表都要受本公約約束，在第6款又明確：“本公約的任何規定不影響國家或國際組織本身及其財產的特權和豁免。”

因此，在《紐約公約》大家庭中為誰保留的問題，需要反思。盡管迄今在《紐約公約》作互惠保留的有75個國家，作商事保留的有47個國家，20參見紐約公約網站：http://www.newyorkconvention.org/countries，2018年10月10日訪問。但對其實際作用，應予評估。

相比另外兩公約，《新加坡公約》第8條第1款第2項設置了一個新型保留條款，即允許締約國將和解協議是否適用本公約交由當事人明示。工作組曾就“option out”（選擇不適用）和“option in”（選擇適用）兩個選項進行長時間討論，前者是指“只有當事人在和解協議中約定適用才適用，否則并不自動適用”；后者是指“除非當事人在和解協議中約定排除適用，否則自動適用”。《公約》最終的設置是原則上適用后者，允許締約國以聲明保留的方式適用前者。加上前述商事保留，除這兩項之外，不再允許締約國作其他保留。

五、拒絕準予救濟的理由

首先要清楚準予救濟的條件。準予救濟是基于和解協議之于準據法的有效性和可操作性并無悖于執行地國公共政策。《紐約公約》和《選擇法院協議公約》對此都有相似的規定甚至相同的句式。《紐約公約》第5條要求當事人具有完全行為能力、仲裁協議有效、仲裁范圍符合當事人約定、程序正當、裁決具有拘束力、屬執行地國法律允許仲裁事項（可仲裁性）且不違反執行地國公共政策。《選擇法院協議公約》第9條（承認或者執行的拒絕）也要求當事人具有締結選擇法院協議的能力、協議有效、程序正當、無平行訴訟沖突且不明顯違背被請求國的公共政策。可見，《選擇法院協議公約》第9條的大部分措辭就是《紐約公約》第5條的翻版。

締結和解協議不像仲裁和訴訟那樣需要有嚴格的組庭、送達、答辯和審理等程序規則，但《新加坡公約》第5條（拒絕準予救濟的理由）對于和解協議的可執行性提出了更為細致的要求，如和解協議必須具有終局的約束力并且不能被隨后修改、協議義務尚未履行、對協議義務必須表述清晰且能夠被理解。發布于2018年2月的中國《最高人民法院關于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》對于仲裁裁決或者仲裁調解書可執行性的要求，筆者認為也不妨用來審視和解協議。根據該規定第3條，和解協議應該有明確的權利義務主體、金錢給付具體數額或者能夠計算出具體數額的計算方法、明確的特定物、行為履行的標準、行為履行的對象及范圍。對不符合這些要求的裁決或調解書，執行地主管機關可以拒絕救濟。

違反執行地公共政策是在三部公約中明確允許拒絕執行協議、裁決或判決的理由。學術界對于因公共政策導致執行例外方面的論述已有不少，老生常談很難有所突破，原因在于“公共政策”（或稱社會公共利益）不是純粹的法律概念。法理學告訴我們，政策與法律作為兩種不同的社會政治現象，雖然存在著密切的聯系，但在意志屬性、規范形式、實施方式、表現形式、穩定程度方面都有諸多不同。《紐約公約》中的公共政策制度，是指在仲裁裁決的執行中，當執行仲裁裁決將與執行地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸時，可以援引公共政策為理由拒絕執行。我們可以將其視作一個保護性條款，該條款賦予執行地主管機關（法院）一種在特定事態下根據具體情況進行自由裁量的權力。

公共政策所維護的公共秩序或善良風俗是一個關系到時間和地域的概念，由于政治制度和文化傳統的差異，不同國家可能對公共政策的內涵有不同的解釋，而且，即便是在同一個國家，其公共政策的內涵也會隨著社會的發展而變化。在現代多元化的開放社會，關于公共秩序或善良風俗更有極大的不確定性，難期有定于一尊的見解，在審查過程中終究有賴以法官個人的認知。21楊弘磊：《中國內地司法實踐視角下的〈紐約公約〉問題研究》，法律出版社2006年版，第341—371頁。

公共政策的適用應著眼于維護社會的基本價值觀，如公平正義、誠實信用、禁止權利濫用、禁止無償征收、禁止種族歧視、禁止色情損害兒童權益、禁止販賣奴隸、禁止盜版。目前，多數國家對公共政策的解釋趨于限縮。如果把公共政策作為兜底條款解釋成一個“筐”，什么都可往里裝，結果難免被濫用。在國際社會濫用例外或保護性條款往往也會殃及自身利益。

中國對“公共政策”的態度也是嚴格適用。宋建立法官在《公共政策在仲裁司法審查中的適用》一文中總結中國明確排除適用公共政策的情形：“1.我國法律的一般性強制規定不應作為公共政策適用的事由；2.仲裁適用我國法律適當與否不應作為公共政策適用的事由；3.仲裁裁決結果公正與否不應作為公共政策適用的事由；4.仲裁裁決對我國法律曲解或做出不當性評價，不應作為公共政策適用的事由。”他說：“公共政策是一個國家根本利益的安全閥。截至目前，我國的司法實踐以違反公共政策為由予以撤銷或不予執行涉外仲裁裁決也只有屈指可數的三、四起案件。”22引自《人民司法（應用）》2018年第1期。可見三十多年來，中國在執行《紐約公約》方面堪稱典范。筆者認為，中國對外國仲裁裁決的執行標準也可以移植到執行和解協議中來。

六、有待配套的國內制度

（一）對和解協議準予救濟的實體要件

目前，對于當事人在國外訴訟或仲裁程序中達成的和解協議，轉化成判決或裁決，可按照中國2017年《民事訴訟法》第281條和第283條規定，直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請承認和執行，但對于當事人在國外自行達成的和解協議在中國申請執行或尋求救濟問題，尚無適用法。

2011年最高人民法院公布了一項針對國內調解的《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》，其中第7條列舉了六種法院不予確認調解協議效力的情形，即協議違反法律、行政法規強制性規定的；侵害國家利益、社會公共利益的；侵害案外人合法權益的；損害社會公序良俗的；內容不明確，無法確認的；其他不能進行司法確認的情形。這六種情形基本上可以與《新加坡公約》第5條拒絕準予救濟的理由相互涵蓋，雖然看起來比前述執行外國仲裁裁決所把握的慣例嚴苛了一些。

（二）對調解主體的限制

根據中國《民事訴訟法》《仲裁法》《人民調解法》，目前司法機關只認可由人民法院、仲裁機構、人民調解委員會以機構名義做出的調解協議，對于通過人民調解委員會達成的調解協議，還需經法院司法確認方具有強制執行力。232011年《人民調解法》第31條、第33條。迄今中國法律對于國內仲裁、調解只認可常設機構所作的裁決、調解協議，而不認可個人或臨時性機制對爭議解決的效力。《紐約公約》第1條第2款就明確本公約所述“仲裁裁決”既包括對專案的臨時特設仲裁裁決，也包括常設仲裁機關所作的裁決。沒有給締約國作保留的余地。1986年中國加入該公約時也接受了該條件，于是形成了雙軌制，對來自國外的機構仲裁和臨時仲裁均予以形式上的認可，而對國內仲裁則按照《仲裁法》只承認機構仲裁。中國的商事調解制度與聯合國貿法會制作的《國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示范法》對于調解主體的設定也是不一致的。根據后者第1條第2款和第3款，“調解員”指獨任調解員或者兩名或者多名調解員，視情形而定；“調解”指當事人請求一名或者多名第三人（“調解員”）協助其設法友好解決合同關系或者其他法律關系所產生的或者與之相關的爭議的過程，而不論此種過程以調解或者類似含義的措辭稱謂。前者《人民調解法》則只規定：當事人經法定機構——人民調解委員會調解達成的調解協議，才具有法律約束力。

一個值得關注的現象是，近些年中國司法機關似乎已經開始嘗試擴大調解主體范圍。2017年10月16日最高人民法院、司法部發出《關于開展律師調解試點工作的意見》（司發通〔2017〕105號），在十一個省市，允許一名或者多名律師以調解員名義，作為中立第三方主持調解，協助糾紛各方當事人通過自愿協商達成協議解決爭議。在自由貿易試驗區內建立臨時仲裁制度也在積極討論中。

對調解員執業操守和必要信息披露也被寫入《新加坡公約》第5條第1款第5項和第6項。但作為國際公約是無法對調解員制定資質標準的。目前中國對人民調解員和律師調解員都有資質要求。但執行地主管機關顯然無法要求外國仲裁員、法官或調解員通過本國的相關資質考試，《紐約公約》《選擇法院協議公約》和《新加坡公約》都沒有做這種要求。

（三）建立對調解解決商事爭議的鼓勵機制

與商事調解比較，仲裁與訴訟周期長、耗費司法人力資源，對當事人而言，不僅牽扯精力、貽誤商機，結果也有很大不確定性。調解即是幫助當事人重新建立因爭執而中斷的溝通，是當事人各方了解對方的想法、期望和困難，達至諒解，共同面對困難，合作解決問題，最終實現和解，重新建立合作關系。通過辨法析理，“疏導—評估—促進”三部曲，與硬裁、硬判相比，基于調解而實現的和解，更有助于徹底化解矛盾，構建和諧社會。

中華民族在歷史上崇尚為人處世以和為貴。人們對“和為貴”的傳統理解卻往往是“寬容大度”“吃虧是福”“花錢消災”“舍小利存大義”，流于狹隘，缺乏“風物長宜放眼量”的胸懷。或者偏離了經濟利益，走向“死磕”“不蒸饅頭爭口氣”的另一極端，這些行為都距和解的真諦相去甚遠。筆者認為，對于越是數額巨大的商事爭議，理智的當事人往往越會慎重考量。對事實認定接近客觀，對適用法律把握更為準確，外加優秀調解員全面的利弊分析、評估，和解解決無疑比通過仲裁裁決和法院判決更符合當事各方的利益。國家應該通過立法鼓勵調解解決商事爭議，首先要讓當事人感到通過調解解決爭議的優勢與好處，其次要為和解協議提供執行便利。例如香港司法機構曾于2010年發布實務指示（PD31）規定：“法律代表須向其當事人提出忠告，法庭會對不曾參與調解但沒有合理解釋的一方，發出不利的訟費令。”此類做法值得內地借鑒。

（四）公約對中國香港、澳門地區的適用

三部公約對于“非統一法律制度”的規定是統一的。《新加坡公約》第13條第1款規定：“公約一當事方擁有兩個或者多個領土單位，各領土單位對本公約所涉事項適用不同法律制度的，可以在簽署、批準、接受、核準或者加入時聲明本公約延伸適用于本國的全部領土單位或者僅適用于其中一個或者數個領土單位，且可隨時通過提出另一聲明修正其所作的聲明。”這幾乎與六十年前的《紐約公約》第10條第1款和2017年中國簽署的《選擇法院協議公約》第28條（關于非單一法律制度的聲明）第1款如出一轍。這意味著中國加入公約時應該就在實行“一國兩制”的香港、澳門特別行政區對公約適用問題有個說明，雖然1986年中國加入《紐約公約》時這兩個地區尚未回歸，待回歸后補充說明也是必要的。

如果中國沒有就公約在香港、澳門地區的適用問題作出聲明，根據《新加坡公約》第13條第4款和《選擇法院協議公約》第28條第3款，公約自動延伸適用于中國的全部領土單位。這種規定的依據是1969年《維也納條約法公約》，該公約第29條（條約之領土范圍）規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領土。”中國早年簽署的許多雙邊投資協定沒有提及協定在香港、澳門地區的適用問題，彼時該地區尚未回歸。日后香港、澳門回歸，之前的國際投資協定適用問題曾引發業界與學界不小爭論。24參見2006年ICSID關于香港居民謝業深訴秘魯政府案，2016年新加坡上訴法院關于澳門Sanum公司訴老撾政府案。

七、尾論

“法律全球化”這一古老命題25從法史學的角度上看，法律全球化的理念最早可以追溯到古羅馬時期。當時著名的政治思想家西塞羅繼承了古希臘晚期斯多葛派的自然法理念和“人類普遍理性”的觀點，提出了“世界天國政府”中存在著普遍的自然法則。他認為：出于人和上帝共同具有理性的緣故，天國的自然法則在人類社會中就體現為世界國家的共同法則。在二十年前的中國曾被當作囈語引發學術界爭論。26參見劉志云：《法律全球化,囈語呼——兼與沈宗靈等先生商榷》，載《福建政法管理干部學院學報》2002年第3期。彈指一揮間，在已成不爭事實的“經濟全球化”形勢下，世界許多國家的民商事法律從程序到實體已經呈現出極大的趨同性，隨著人類經濟交往的場域日益超越國家的邊界，法律全球化亦成為當今世界法律發展的基本態勢。

2018年3月中國第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過憲法修正案，將憲法序言第十二段中“發展同各國的外交關系和經濟、文化的交流”修改為“發展同各國的外交關系和經濟、文化交流，推動構建人類命運共同體”。這表明，中國在以往所倡導的和諧世界觀、可持續發展觀之外，又逐步樹立起相互依存的國際權力觀、共同利益觀和全球治理觀，以“命運共同體”的新視角，尋求人類共同利益和共同價值的新內涵。27參見2011年《中國的和平發展》白皮書。這些新理念為建設人類命運共同體提供了基本的價值觀基礎，也為法律全球化提供了理論依據。

訴訟、仲裁、調解是解決商事爭議的三大途徑，執行相關判決、裁決、和解協議是定分止爭的終極，執行外國法院判決、仲裁裁決、和解協議就意味著對外國司法理念和民商事規則的認可，這是法律全球化的一項重要指標，也是人類命運共同體相互依存、相互協作的重要表現。中國于20世紀結束閉關鎖國，改革開放，先后加入了《紐約公約》《選擇法院協議公約》兩部公約，邁出在司法領域與世界接軌的重要兩步。值《新加坡公約》誕生之際，認真總結經驗，研究公約，應該及時提上議事日程。早日加入《新加坡公約》將是中國在推行多元化解決商事糾紛方面又邁出的扎實一步。