2018年刑事訴訟法再修改對律師辯護的影響＊

顧永忠

中國政法大學訴訟法學研究院教授

黨的十八大以來，國家司法改革和監(jiān)察制度改革在最高立法機關授權性試驗立法的框架內有序展開，成效明顯，推動第十三屆全國人大常委會第六次會議于2018年10月26日完成了對我國刑事訴訟法的第三次修改。較1996年和2012年兩次對刑事訴訟法的修改，本次修改內容雖不多，但特點明顯：一是在立法技術上首創(chuàng)由全國人大常委會會議而不是全國人大會議修改刑事訴訟法之先河，對今后為適應經濟社會發(fā)展和刑事訴訟活動變化而適時修改刑事訴訟法開辟了新模式；二是在修改內容上解決了當前刑事訴訟法急需解決的幾個問題；此外，在修改后的刑事訴訟法的實施問題上也打破常規(guī)，在全國人大常委會會議審議通過的當日即2018年10月26日即予以公布，并明令“自公布之日起施行”。當前，刑事司法界、法學界正在展開學習熱潮，以期依法全面、嚴格貫徹執(zhí)行修改后的刑事訴訟法。本文僅就其中一個方面，即刑事訴訟法再修改對律師辯護的影響，展開討論。

一、回顧與比較：律師辯護在三次刑事訴訟法修改中的特點

日本早稻田大學教授田口守一曾精辟地指出：“刑事訴訟的歷史就是辯護權擴張的歷史。”1參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第89頁。我國刑事訴訟法自1996年以來的三次修改集中體現(xiàn)了田口守一先生的這一論斷。

1996年3月立法機關對刑事訴訟法的修改是一次歷史性的修改，修改內容之廣，變化之多，進步之大，產生了國際性影響。其中，關于律師辯護問題的修改廣受注目和充分肯定。首先，律師介入刑事訴訟的時間從原來被告人在審判階段才能委托律師擔任辯護人一下提前到偵查階段，“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師”，但此時律師還不是辯護人或辯護律師，而是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。2此種定位是特定歷史階段的特殊產物，但它也成為2018年刑事訴訟法修改中對值班律師定位的依據(jù)。但今非昔比，如此“懷舊”的定位，留下了諸多問題需要研究、解決。案件進入審查起訴之后，犯罪嫌疑人就可以名正言順地委托律師擔任辯護人。其次，在偵查階段犯罪嫌疑人聘請的律師可以在辦案人員的陪同下會見在押的犯罪嫌疑人，案件移送檢察機關審查起訴及進入審判階段后辯護律師則可以不受約束地單獨會見犯罪嫌疑人、被告人。再次，案件進入審查起訴階段后辯護律師可以查閱技術性鑒定材料和訴訟文書；到了審判階段可以查閱主要證據(jù)的復印件、證據(jù)目錄和證人名單。此外，偵查、審查起訴及審判活動中都為律師特別是辯護律師發(fā)揮作用提供了從小到大的空間。譬如在審查起訴階段，辯護律師可以依法為犯罪嫌疑人提出法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴的辯護意見。特別是案件起訴到法院后，法院和法官不再像以前那樣，在經過全面閱卷并確定被告人有罪后才通知被告人或其親屬委托律師辯護，以致辯護律師難有辯護空間，審判實為走過場，律師也是“形式辯護”。3此種現(xiàn)象是1979年《刑事訴訟法》第108條規(guī)定的產物，被稱為“先定后審”。

盡管1996年刑事訴訟法的修改，在律師辯護方面有以上種種變化甚至重大進步，但也存在不少問題，比較突出的是偵查階段的律師地位不明，會見難、閱卷難。人們不斷呼吁對刑事訴訟法進行再次修改完善。

2012年3月，立法機關對刑事訴訟法進行了第二次大修改，僅在律師辯護制度方面就亮點紛呈，主要有：其一，糾正了1996年刑事訴訟法上偵查階段犯罪嫌疑人聘請的律師不是辯護人的缺憾，明確規(guī)定自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，并且在偵查階段只能委托律師擔任辯護人，使以往“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”名正言順地轉化為辯護人或辯護律師。其二，糾正了以往對律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的種種限制、約束，明確規(guī)定除三類案件4“三類案件”指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件。辯護律師在偵查階段會見在押犯罪嫌疑人須經偵查機關許可外，其他案件辯護律師憑“三證”5“三證”指律師執(zhí)業(yè)證、律師事務所證明、委托書或法律援助公函。即可以直接到看守所會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，而且會見時不僅不被監(jiān)聽，律師還可以了解案件有關情況、提供法律咨詢等，更重要的是自案件移送審查起訴之日起，律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)，進行充分交流，做好辯護的準備，在立法上基本打破了以往律師會見難的桎梏。其三，暢通了辯護律師查閱案卷材料的通道。辯護律師自審查起訴之日起可以到檢察院、法院查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其四，擴大刑事法律援助的范圍，從三種人擴大到五種人，6“三種人”指盲、聾、啞人、未成年人、可能被判處死刑的人，“五種人”指在“三種人”基礎上又增加了尚未完全喪失辯認或者控制自己行為能力的精神病人（亦稱限制性精神病人），可能被判處無期徒刑的人。并且把提供刑事法律援助的訴訟階段從審判階段提前到偵查和審查起訴階段，使由于經濟困難等原因而沒有辯護人的犯罪嫌疑人、被告人能夠免費獲得律師的辯護。其五，增加了辯護人以及其他有關訴訟參與人申請排除非法證據(jù)的權利。其六，細化了包括辯護律師以及其他有關訴訟參與人申請證人、鑒定人、偵查人員出庭作證的程序和條件。其七，增補了包括辯護律師以及其他訴訟參與人可以申請有專門知識的人（亦稱“專家輔助人”）協(xié)助對鑒定意見進行質證的規(guī)定。

可以看出，在1996年和2012年兩次刑事訴訟法修改中，涉及辯護律師的修改、變化相當多，集中體現(xiàn)出辯護權不斷發(fā)展、擴大的趨勢和明顯特點。

本次刑事訴訟法修改，由于是一次有限的、應急性的修改，直接涉及辯護律師的修改著墨不多，但也有明顯的特點：其一，吸收了近年來司法改革的重要成果，在立法上確立了值班律師制度，使它成為與委托辯護、指派辯護并列的為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務的重要力量。第36條規(guī)定：“法律援助機構可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。”此外，雖然值班律師未被界定為辯護律師，但也要求辦案機關應當為值班律師與在押犯罪嫌疑人、被告人會見提供便利；為值班律師了解案件有關情況提供必要的便利。其二，將經四年多改革探索的認罪認罰從寬制度，包括速裁程序，正式納入刑事訴訟法，并為適應這一變化，強制辦案機關重視聽取包括委托的辯護律師、法律援助律師在內的辯護人和值班律師的意見，還要求在他們的見證下，由自愿認罪、同意量刑建議和程序適用的犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書。其三，適應加強反腐敗追逃追贓的力度，正式建立刑事缺席審判制度。同時，針對缺席審判制度在被告人行使辯護權方面天然的不足，明確賦予被告人、被告人的近親屬委托辯護律師的權利，并且要求被告人及其近親屬沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其辯護。

以上表明本次刑事訴訟法修改，雖然律師辯護看起來不是修改的重點，關于律師辯護的直接規(guī)定沒有什么大的變化；但是立法修改仍然高度重視律師在刑事訴訟中的地位和作用，包括認罪認罰從寬制度、缺席審判制度都非常重視律師的參與和作用。當然，由于尚在改革進程中，有些規(guī)定需要通過法律的實施，不斷總結完善。

二、對律師辯護影響評估的參照系：什么是刑事辯護

對任何事物進行評估，都要首先確定評估的依據(jù)或評估的標準，也就是評估的參照系。不同的參照系，評估的結論是不同的。要對本次刑事訴訟法修改對律師辯護的影響進行評估，首先也要確定評估的參照系。這個參照系就是“什么是刑事辯護”，只有搞清楚并正確理解什么是刑事辯護，才能對其下位概念“律師辯護”在這次刑事訴訟法修改中受到什么影響進行科學、理性的評估。但是，長期以來，人們對什么是刑事辯護一直存在認知偏差，有人把刑事辯護理解為就是律師與控方對抗，進行無罪辯護；也有人把刑事辯護僅理解為在審判階段出庭辯護，不出庭就不是辯護；還有人認為辯護就是從實體上對定罪量刑問題提出有利被告人的意見和證據(jù)，等等。這些勢必影響我們對本次刑事訴訟法修改將對律師辯護產生什么影響做出正確評估。為此，需要先對什么是刑事辯護進行專題討論，進而為評估提供正確的參照系。

筆者曾撰文《刑事辯護的現(xiàn)代法治涵義解讀》，從不同視角對現(xiàn)代法治背景下對刑事辯護的含義進行了系統(tǒng)闡述，7參見顧永忠：《刑事辯護的現(xiàn)代法治涵義解讀》，載《中國法學》2009年第6期。在此不予贅述。本文僅對我國刑事訴訟法上關于什么是刑事辯護的相關規(guī)定予以梳理和闡述。我國刑事訴訟法沒有專門就什么是刑事辯護作出規(guī)定，但其對辯護人責任的規(guī)定實際上揭示了刑事辯護的含義，并且經歷了不斷發(fā)展、完善的過程。1979年《刑事訴訟法》第28條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護被告人的合法權益。”在這一規(guī)定中，辯護只限于審判階段，因為辯護的對象只有“被告人”，并且是圍繞實體問題進行辯護，包括“提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”，以“維護被告人的合法權益”。不僅如此，辯護人還要承擔舉證責任即“提出證明……的材料和意見”。顯然，此時的辯護從內容上看具有三個特點：實體辯護；出庭辯護；承擔舉證責任的辯護。1996年刑事訴訟法修改時雖然也對該條進行了修改，但僅限于兩點：一是在“被告人”之前加上了“犯罪嫌疑人”，二是把條文序號從第28條調整為第35條。按照這一新的規(guī)定，辯護的訴訟空間已經從審判程序走向審前程序，因為在審判階段是不存在“犯罪嫌疑人”的；辯護的內容則還是圍繞涉及定罪量刑的實體問題。同時，也產生一個啟示性的問題，既然辯護不再限于審判程序，而是走向了審前程序，那么辯護的方式是不是就不再局限于出庭辯護，還應包括審前程序中不出庭的辯護。但是，關于辯護人要承擔舉證責任的要求還是被保留下來了。

2012年刑事訴訟法修改時對第35條的內容做了重大實質性修改，并且在本次修改中保留下來，只是條文順序調整為第37條，其內容為：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”根據(jù)這一規(guī)定，可對刑事辯護包括律師辯護得出以下認識：其一，在辯護的內容上，不僅有根據(jù)事實和法律，提出“犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”的實體性辯護，還有根據(jù)事實和法律“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”的程序性辯護；其二，在實體性辯護中，不僅有無罪辯護，即提出犯罪嫌疑人、被告人無罪的材料和意見的辯護，而且還有有罪辯護包括提出犯罪嫌疑人、被告人罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見的辯護；其三，在辯護方式上，不僅有審判階段的出庭辯護，而且還存在偵查階段、審查起訴階段的不出庭的辯護；其四，在辯護人是否承擔舉證責任的問題上，則斷然刪除了以往辯護人應當“提出證明……材料和意見”的“證明”二字，意味著辯護人不承擔舉證責任，但有權提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)為其辯護。

全面了解以上內容，正確理解刑事辯護包括律師辯護的含義，對于理性、客觀認識和評估2018年刑事訴訟法修改對律師辯護的影響具有重要意義。

三、監(jiān)察機關與檢察機關對公職人員職務犯罪分工管轄及由檢察機關統(tǒng)一審查起訴對律師辯護的影響

根據(jù)監(jiān)察法和刑事訴訟法的有關規(guī)定，對于公職人員職務犯罪案件，監(jiān)察機關和檢察機關的職權分工及相互關系表現(xiàn)為三種情形：其一，監(jiān)察機關負責除《刑事訴訟法》第19條規(guī)定以外的公職人員職務犯罪的立案調查；其二，檢察機關根據(jù)《刑事訴訟法》第19條的規(guī)定可以對部分司法工作人員的職務犯罪立案偵查；其三，監(jiān)察機關經調查認為被調查人員的犯罪事實清楚、證據(jù)確實、充分的，移送檢察機關依法審查起訴。在這三種情況下，律師發(fā)揮作用的方式、空間有所不同，分述如下：

1．對于監(jiān)察機關立案調查的公職人員職務犯罪案件，依據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，律師尚不能直接介入并進行辯護，此種制度安排對律師辯護的影響，可以從以下幾方面認識、理解。

首先，律師雖然不能直接介入調查程序為被調查人進行辯護，但客觀地講，這對律師辯護的影響是有限的。因為即使在律師可以介入的公安機關、檢察機關偵查的案件中，律師辯護的條件和發(fā)揮作用的空間也是有限的。這是由偵查活動的性質和偵查階段律師辯護的特點所決定的。由于偵查活動是保密、不公開的，律師不能查閱案卷材料，對案件事實主要是通過會見犯罪嫌疑人單方面地了解一些情況，而這種一面之詞的介紹往往難以核查和令人確信。因此，在偵查階段，律師的辯護主要是程序性辯護，包括為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，申請或依法要求變更強制措施等。在實體性辯護方面，除非案件存在明顯的證明犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的線索或證據(jù)，律師一般很難提出有價值的辯護意見。如果把案件范圍限定在公職人員職務犯罪方面，律師在偵查階段的辯護空間就更小了，因為職務犯罪案件在犯罪主體和主觀意識能力上一般不會存在明顯問題，在犯罪客觀方面也往往隱蔽性很強，使律師難以發(fā)現(xiàn)和掌握有效的辯護證據(jù)。

總之，監(jiān)察機關調查公職人員職務犯罪的程序，如果律師能夠介入固然好；客觀地講，即使律師能夠介入其中能夠發(fā)揮作用的空間也很有限。

其次，雖然律師不能介入監(jiān)察機關的調查程序，但監(jiān)察機關將案件移送檢察機關審查起訴后，律師不僅可以作為辯護人依法介入其中，而且可以在審查起訴活動中針對監(jiān)察機關在調查程序中存在的問題提出異議，為犯罪嫌疑人辯護，借此彌補調查階段律師不能介入的不足。

事實上，律師不僅對監(jiān)察機關調查的案件可以如此辯護，對公安機關偵查的案件進行辯護也是如此。如前所述，不論什么案件，由于偵查活動的特殊性，使律師進行辯護的空間是有限的。而偵查階段之后的辯護，不僅辯護的空間越來越大，辯護的條件越來越好；而且辯護針對的問題往往都是偵查階段發(fā)生或存在的問題，而這些問題在偵查階段的辯護中往往是難以獲知或發(fā)現(xiàn)的，因此主要是到了審查起訴或審判階段才有條件針對性地進行辯護。這反映出律師的辯護從偵查階段到審查起訴階段，再到審判階段，具有漸進性和回溯性的特點。律師對于監(jiān)察機關調查終結移送檢察機關審查起訴案件的辯護更是如此。雖然律師不能介入調查程序，但在后續(xù)審查起訴和審判程序中可以針對調查程序中存在的問題展開辯護。至于具體如何針對性地辯護，將在后面專門論述。

2.對于檢察機關立案偵查的職務犯罪案件來說，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，律師是可以介入其中為犯罪嫌疑人提供辯護的。這類案件根據(jù)《刑事訴訟法》第19條的規(guī)定，主要是“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪”案件。據(jù)最高人民檢察院于2018年11月24日發(fā)布的《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題的規(guī)定》，此類案件涉及14種罪名。而這些犯罪在司法實踐中發(fā)案很少，通常一年只有幾百件或上千件。8參見《2018年刑訴法頒行的高端對話》，載《法制日報》2018年11月21日。案件數(shù)量如此之少，又是處在偵查階段的職務犯罪案件，從整體上看，辯護律師發(fā)揮作用的空間也是有限的。這在以往檢察機關自偵案件辦案中其實已得到證實。

3.監(jiān)察機關調查終結移送檢察機關審查起訴的案件，辯護律師完全可以依法展開辯護，并且辯護針對的問題不少是在調查程序中發(fā)生或存在的。但是，鑒于此類案件的特殊性，律師在辯護中應當重視以下六個問題。

其一，對于此類案件的辯護，既要依據(jù)刑事訴訟法，也要依據(jù)監(jiān)察法。《刑事訴訟法》第170條第1款規(guī)定：“人民檢察院對于監(jiān)察機關移送起訴的案件，依照本法和監(jiān)察法的有關規(guī)定進行審查。”這意味著辯護律師在此階段的辯護也要依據(jù)刑事訴訟法和監(jiān)察法的有關規(guī)定，特別是針對調查機關調查程序及調查行為提出辯護意見，只能依據(jù)監(jiān)察法的有關規(guī)定，因為刑事訴訟法對此階段并無約束力。這就要求辯護律師一定要學習并精通監(jiān)察法的有關規(guī)定。

其二，應當不失時機地抓住監(jiān)察機關向檢察機關移送留置案件的有限時間，做好強制措施適用的辯護。《刑事訴訟法》第170條第2款規(guī)定：“對于監(jiān)察機關移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應當在拘留后的十日內作出是否逮捕、取保候審或者監(jiān)視居住的決定。在特殊情況下，決定的時間可以延長一日至四日。”這里10—14日的時間，為律師參與此類案件強制措施適用的辯護提供了難得的重要機會。根據(jù)《刑事訴訟法》第34條的規(guī)定，人民檢察院自收到移送起訴的案件材料之日起三日內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人，犯罪嫌疑人在押期間要求委托辯護人的，人民檢察院應當及時轉達其要求。犯罪嫌疑人的近親屬也可以代為委托辯護人。基于這些規(guī)定，律師應當與犯罪嫌疑人的近親屬提前辦理好委托手續(xù)，一旦了解到移送消息便及時提交檢察機關，并依法為犯罪嫌疑人獲得非羈押性強制措施展開工作。

其三，應當全面審查案件材料，對于案件事實不清、證據(jù)不足的案件，依法向檢察機關提出辯護意見。《監(jiān)察法》第47條規(guī)定，對于監(jiān)察機關移送的案件，檢察機關經審查認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。根據(jù)這一規(guī)定，辯護律師就可以像對公安機關移送的此類案件那樣，依法向檢察機關提出辯護意見。

其四，應當注意審查監(jiān)察機關收集證據(jù)的方法是否符合法律規(guī)定，對于以非法方法收集的證據(jù)，依法向檢察機關提出應當予以排除的辯護意見。《監(jiān)察法》第33條明確規(guī)定：“以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。”而對“案件的處置”方法根據(jù)《監(jiān)察法》第45條的規(guī)定其中包括向檢察機關移送審查起訴、提起公訴。據(jù)此，辯護律師在辦案中應當注意審查監(jiān)察機關移送審查的案件是否存在“以非法方法收集的證據(jù)”；對于確實存在此類證據(jù)的，應當向檢察機關依法提出，要求檢察機關依法排除或退回監(jiān)察機關依法排除。當然，律師提出這種辯護的前提是，必須非常熟悉監(jiān)察法對監(jiān)察人員收集證據(jù)的各項法定要求和法定程序。譬如《監(jiān)察法》第40條對監(jiān)察人員明確提出了“兩個嚴禁”：“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據(jù)，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人和涉案人員”。

其五，應當全面審查監(jiān)察機關移送案件的證據(jù)材料，對于不符合法定證據(jù)要求和證明標準的案件，依法向檢察機關提出對案件不起訴的辯護意見。《監(jiān)察法》第33條要求“監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致”。還在第47條規(guī)定：“人民檢察院對于有《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的不起訴的情形的，經上一級人民檢察院批準，依法作出不起訴的決定。監(jiān)察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以向上一級人民檢察院提請復議。”檢察機關對案件進行審查是為提起公訴做準備的，如果發(fā)現(xiàn)案件證據(jù)不符合審判的要求和標準，就不應當提起公訴，分不同情況依法作出不起訴決定。辯護律師應當注意從這個方面提出辯護意見。

其六，應當注意審查被調查人在監(jiān)察機關調查程序中是否具有認罪認罰或揭發(fā)檢舉他人犯罪的表現(xiàn)。對于確有上述積極表現(xiàn)的，應當向檢察機關提出從寬處理、從寬處罰的辯護意見。《監(jiān)察法》第31條規(guī)定：“涉嫌職務犯罪的被調查人主動認罪認罰，有下列情形之一的，監(jiān)察機關經領導人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機關批準，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議：（一）自動投案，真誠悔罪悔過的；（二）積極配合調查工作，如實供述監(jiān)察機關還未掌握的違法犯罪行為的；（三）積極退贓，減少損失的；（四）具有重大立功表現(xiàn)或者案件涉及國家重大利益等情形的。”第32條規(guī)定：“職務違法犯罪的涉案人員揭發(fā)有關被調查人職務違法犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，有助于調查其他案件的，監(jiān)察機關經領導人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機關批準，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議。”這些規(guī)定是認罪認罰從寬制度在監(jiān)察法中的體現(xiàn)。律師辦理案件時應當非常關注所辦案件中是否存在以上表現(xiàn)或事實。對于具有以上規(guī)定情形的，應當向檢察機關提出辯護意見，希望檢察機關對犯罪嫌疑人從寬處理或從寬處罰。從寬處理是指從程序上對犯罪嫌疑人作出從寬的處理。《刑事訴訟法》第182條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，公安機關可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴。”這實際上是修改后的刑事訴訟法創(chuàng)設的一種特別不起訴，它同樣適用于監(jiān)察機關移送檢察機關審查的案件。從寬處罰則是從實體上提出的要求，檢察機關不能直接作出此類決定，但在提起公訴時，可以向法院提出建議，或者直接體現(xiàn)在向法院提出的量刑建議中。這種辯護屬于有罪辯護，在司法實踐中，大多數(shù)案件都是有罪的并且是認罪的案件。監(jiān)察機關移送的案件同樣如此，辯護律師應重視有罪辯護，理性、務實地提出辯護意見。

四、認罪認罰從寬制度對律師辯護的影響

本次刑事訴訟法修改的另一重大變化是在以往四年試點基礎上，“總結認罪認罰從寬制度、速裁程序試點工作經驗”，“將可復制、可推廣的行之有效做法上升為法律規(guī)范，在全國范圍內實行”。這是對現(xiàn)行刑事訴訟制度的重大調整，勢必也對律師辯護產生重要影響，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.將有更多的律師參與到刑事訴訟中，以不同身份、不同方式為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務。

修改后的《刑事訴訟法》增加了第36條的規(guī)定：“法律援助機構可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。”按照這一規(guī)定，今后刑事訴訟活動中，律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務方面將有三支力量：一支是由犯罪嫌疑人、被告人本人委托的辯護律師；另一支是犯罪嫌疑人、被告人因故沒有委托辯護律師，但其屬于刑事訴訟法規(guī)定的法定法律援助范圍的，由人民法院、人民檢察院、公安機關依法通知法律援助機構指派的為其辯護的律師；再一支是當不存在以上兩種情形時，由法律援助機構安排的值班律師。這三支力量雖然來源不同，身份有別：委托律師和法律援助機構按照法律援助的規(guī)定指派的律師，都是辯護人，承擔的是辯護職責；值班律師不是辯護人，主要是在法定范圍內為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，但在依法為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務上目標是一致的。這樣一種布局實際上將2017年司法部提出的逐步推行“刑事案件律師辯護全覆蓋”的重大舉措先以“刑事案件律師辯護與法律幫助全覆蓋”的形式邁出了重要一步。

據(jù)了解，目前刑事案件中律師的辯護率一般認為是30%左右，9我國刑事案件的律師辯護率尚無官方權威的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。研究者從不同角度進行研究后一般認為是30%左右。但最近有學者利用大數(shù)據(jù)手段對303萬件刑事判決書進行研究后，得出2013—2017年的律師辯護率分別是19.07%、21.40%、22.80%、22.44%及22.13%（見王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303萬判決書大數(shù)據(jù)的自然語義挖掘》，載《清華法學》2018年第6期。）主要由委托律師和法律援助律師承擔。而法律援助律師80%以上都是經法律援助機構指派由社會律師擔任的。值班律師事實上也主要是由社會律師擔任，他們將為刑事案件中70%左右的犯罪嫌疑人、被告人在法定范圍內提供法律援助，以彌補這部分人沒有辯護律師的缺憾。這是具有里程碑意義的重大變革。

2.將有大量認罪認罰案件進入刑事訴訟中，促使有罪辯護名正言順地成為律師辯護的重要形式。

本次刑事訴訟法修改增加了第15條，明確規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理”，并將其作為刑事訴訟的一項基本原則加以確立。這就為鼓勵、引導、保障確實有罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，爭取從寬處理提供了總的法律依據(jù)和法律保障，勢必將有更多的犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，爭取從寬處理。對律師辯護而言，也將引起新的變化，促使律師重視有罪辯護并敢于和善于運用有罪辯護，使有罪辯護名正言順地成為律師辯護的重要形式。但在以往的刑事辯護理論和實踐中，人們往往對有罪辯護抱有成見或偏見。在不少人看來，辯護就是對抗形態(tài)，律師辯護應當主要是無罪辯護，因此他們對有罪辯護不屑一顧，甚至歧視提出有罪辯護的律師。其實，這是完全錯誤的。即使在以往的司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人認罪的比例也在80%左右。他們在刑事訴訟中的訴求主要是希望訴訟程序進展快，判決結果比較輕。認罪認罰從寬制度在刑事程序法上確立以后，就可以更好地滿足他們的訴求，自愿認罪認罰爭取從寬處理。辯護律師在此過程中將大有可為。

3.將促使廣大律師高度重視、認真學習并善于運用有罪辯護的基本技能，為認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人提供辯護。

雖然刑事訴訟法對律師辯護早就有根據(jù)事實和法律提出犯罪嫌疑人、被告人罪輕、減輕、免除其刑事責任的材料和意見的有罪辯護的要求，但由于以往在刑事訴訟法上缺乏程序機制，使律師的有罪辯護主要體現(xiàn)在審判階段及庭審活動中。這次刑事訴訟法修改按照改革的成效，完善了認罪認罰從寬制度的程序機制，這就為律師把有罪辯護從審判階段延伸到審前階段，從庭審中的實體辯護擴展到審前的程序辯護提供了依據(jù)，指明了方向。當然，也對律師們提出了挑戰(zhàn)，促使他們高度重視、認真學習并善于運用有罪辯護的基本技能為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護。概括起來主要是：

其一，高度重視強制措施適用中的辯護，為認罪認罰犯罪嫌疑人、被告人及時提出不應適用或不必適用羈押性強制措施的辯護。《刑事訴訟法》第81條規(guī)定：“批準或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質、情節(jié)，認罪認罰情況等，作為是否可能發(fā)生社會危險性的考慮因素。”據(jù)此，律師在辦理刑事案件時特別在犯罪嫌疑人、被告人尚未被逮捕之前，一定要重視了解犯罪嫌疑人是否已有認罪認罰的表現(xiàn)，是不是確實有罪并應當認罪認罰，積極做好犯罪嫌疑人、被告人的工作，再結合法律的其他規(guī)定，積極爭取犯罪嫌疑人、被告人不被批準或決定逮捕。

其二，把認罪認罰案件的辯護工作重點放在審查起訴階段，積極有效地為犯罪嫌疑人認罪認罰并獲得從寬處罰做好“把關、保障、協(xié)助”工作。如前所述，以往有罪辯護主要表現(xiàn)在審判階段及庭審過程中。刑事訴訟法修改后，要把這項工作前移，重點放在檢察機關主導的審查起訴階段。主要工作內容是：

首先是“把關”，即辯護律師一定要通過閱卷、會見等途徑，全面審查案件證據(jù)材料，并根據(jù)法律規(guī)定對犯罪嫌疑人是否確實有罪做出分析判斷，對于依法并不構成犯罪，或依法不應負刑事責任等無罪情形及時向犯罪嫌疑人加以說明，使其對有罪與否做出正確認識，同時及時向檢察機關提出意見。立法上確立認罪認罰從寬制度有一個重要前提，即認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人確實是有罪之人。如果他們沒有實施犯罪或實施的行為依法不是犯罪，法律并不鼓勵他們“認罪認罰”。但是，有的犯罪嫌疑人、被告人往往不懂法，沒經驗，或者因其他原因認罪認罰甚至還替別人頂罪。律師要嚴格把好這道關，防止無罪的人“認罪認罰”。這既是對當事人的負責，也是對法律的負責。

其次是“保障”，即辯護律師應當通過會見、閱卷等途徑，確認即使有罪的人所作的認罪認罰是自愿的，而不是被迫的、受騙的，或因其他原因非自愿做出的。“自愿認罪認罰”是認罪認罰從寬制度的基礎，為此，刑事訴訟法從多方面提出了防止非自愿認罪認罰的有關規(guī)定，其中包括聽取辯護律師的意見。辯護律師要通過深入扎實、細致入微的工作確保犯罪嫌疑人自愿認罪認罰。

最后是“協(xié)助”，即對于確實有罪并自愿認罪認罰的犯罪嫌疑人，在參與見證其簽署認罪認罰具結書的過程中，與其充分溝通交流，協(xié)助其對檢察機關形成量刑建議施加影響，力爭使犯罪嫌疑人在法律允許的范圍內獲得最大限度的“從寬處理”。

4.值班律師雖然還不具有辯護人的訴訟地位，但其職責與辯護職責并無實質區(qū)別，應當依法履行好法定職責，為犯罪嫌疑人提供稱職合格的法律幫助。

我國值班律師制度是在刑事速裁程序試點中催生并在認罪認罰從寬制度試點中逐漸發(fā)展起來。本次刑事訴訟法修改將此項改革成果正式納入法律之中，對此應當給予充分肯定。但由于這是一項新生事物，有的問題還有待完善。其中最突出的是值班律師在法律上的定位問題，具體講就是值班律師是否應當承擔辯護職責，對此各方面尚未達成共識。筆者曾多次撰文，從多方面論述值班律師應當是辯護人或辯護律師的應然定位觀點。10參見顧永忠、李逍遙：《論我國值班律師的應然定位》，載《湖南科技大學學報》（社會科學版）2017年第4期；顧永忠：《追根溯源：再論值班律師的應然定位》，載《法學雜志》2018年第9期。2018年4月公布的《刑事訴訟法（修正草案）》第一稿也把值班律師定性為“辯護”職責。但由立法機關最后審議通過的修改決定還是把值班律師定性為“法律幫助”。對值班律師到底應當如何定位，從理論上講還有待繼續(xù)討論研究。但從法律上講刑事訴訟法已有定論，即“法律幫助”。現(xiàn)在的問題是如何把值班律師的“法律幫助”貫徹落實到位。從《刑事訴訟法》第36條關于值班律師職責的規(guī)定看，包括“為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助”。這些職責與偵查階段、審查起訴階段的辯護律師的職責并無實質區(qū)別。因此，不論值班律師是什么，都應按照法律有關規(guī)定盡心盡力、盡職盡責地履行好以上職責。

值班律師在參與辦理認罪認罰案件中也要像前述辯護律師一樣，做好“把關、保障、協(xié)助”工作，確保確實有罪的犯罪嫌疑人自愿認罪認罰并協(xié)助他們在法律范圍內最大限度地獲得從寬處理。

五、缺席審判與律師辯護

我國刑事訴訟法上以往沒有缺席審判制度。2014年為貫徹落實中央政治局常委會會議精神，加強反腐敗和國際追逃追贓工作，中央反腐敗協(xié)調小組會議提出了建立刑事缺席審判制度的任務。2016年7月，全國人大常委會法制工作委員會提出了關于建立刑事缺席審判制度的研究報告。其后經反復研究，廣泛聽取意見，本次刑事訴訟修改正式建立了刑事缺席審判制度。

根據(jù)刑事訴訟法的有關規(guī)定，我國刑事缺席審判制度以審判對象分類有三種：第一種是針對潛逃境外的涉嫌貪污賄賂犯罪的人員和涉嫌嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的人員；第二種是因患有嚴重疾病無法出庭中止審理已超過六個月，仍然無法出庭的被告人；第三種是在正常審判程序中或在審判監(jiān)督程序中已經死亡的被告人。當然，對每種對象正式啟動缺席審判法律都規(guī)定了嚴格的程序和條件限制。其中在第一種缺席審判中，對于被告人獲得律師辯護提出了明確要求，包括“被告人有權委托辯護人，被告人的近親屬可以代為委托辯護人。被告人及其近親屬沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護”。可見，在此種缺席審判中，律師辯護應當實現(xiàn)全覆蓋，沒有律師為被告人出庭辯護，就不能缺席審判。在第二種和第三種缺席審判中，雖然沒有對律師辯護提出專門要求，但仍應當按照刑事訴訟法的規(guī)定保證缺席審判的被告人獲得律師辯護：一方面是通過依法委托辯護律師的途徑，另一個方面通過法律援助機構依法指派律師辯護。

從法律上，缺席審判不僅不會削弱律師辯護，反而強化了律師辯護；并且由于在缺席審判下，被告人不出庭，律師的辯護責任更重，辯護作用也會更大。當然，從實務的角度看，由于缺席審判是一種天然有瑕疵的訴訟制度，同時又有著嚴格的適用條件，在未來的司法實踐中真正啟動缺席審判的案件應該是有限的，不會太多。