土地法治四十年：變革與反思＊

程雪陽

蘇州大學王健法學院副教授、江蘇高校區域法治發展協同創新中心研究人員

一、引言

帕斯卡爾曾說過，“人是一棵有思想的蘆葦”，正是思想使渺小且脆弱的人類可以高貴起來。人如何思想和思考呢？依照斯賓諾莎的看法，關鍵在于尋找一種好的方法來指導我們認識 “可以區別于表象的真觀念”，而這種好的方法“不是別的，只是反思的知識或觀念的觀念”。1［荷］斯賓諾莎：《知性改進論：并論最足以指導人達到對事物的真知識的途徑》，賀麟譯，商務印書館1986年版，第31頁。反思的方法有許多種，其中最需要的就是放下執念，回望過去，從而鏡鑒當下與未來。回望歷史，我國改革開放的偉大事業是從1978年開始啟動的土地制度改革拉開帷幕的，雖然其間荊棘叢生，爭議不斷，卻也一路“摸著石頭”走到了“河中央”。四十年之后，我國的改革開放取得了巨大的成就，但改革也進入“深水區”，各種利益碰撞更加激烈，理論爭鳴日益活躍。值此之際，法學界更應當一方面梳理和回顧土地法律制度在過去四十年間的曲折發展歷程，另一方面檢討和反思相關土地法研究成果對土地法實踐和制度發展產生的影響與存在的不足。

從土地法實踐和制度發展層面來看，土地法治在改革開放四十年間的探索，大致可以分為1978—1987年（以推行家庭聯產承包責任制為標志）、1988—2002年（以土地使用權有償出讓制度改革為標志）、2003—2012年（以十六屆三中全會啟動土地征收制度改革為標志）、2013—2017年（以十八屆三中全會啟動土地制度全面深化改革為標志）四個歷史階段。而從土地法的研究情況來看，在這四十年間，法學界發表了數以千計的以土地制度改革和土地法治建設為主題的學術文章。不過，作為一篇進行總體性評述的文章來說，本文不可能對如此多的文章一一評論，而只能以“實踐（制度）發展—理論（學術）檢討”為框架，以中國法學會所認定的16種“中國法學院核心科研評價來源期刊”（CLSCI）上所發表的土地法論文為主要分析對象和分析主線，對我國改革開放四十年的土地法治和土地法研究探索之路進行回顧、梳理和反思。

為此，筆者以“土地”“農地”“宅基地”“建設用地”4個關鍵詞對中國知網所收錄的學術論文進行檢索，發現16種CLSCI期刊在過去四十年間共發表了439篇論文。除去純粹介紹國外土地法律制度、我國歷史上的土地制度以及其他學科學者寫的文章外，共計約380篇法學學術文章進入本文的分析范圍。必須承認，對我國過去四十年的土地法研究來說，這樣的梳理確實不夠系統和全面，但法學界關注土地問題的重要學者基本都在這16種刊物中發表過文章，因此將這些刊物所刊發的相關文章作為觀察、檢討和反思土地法理論與法律實踐互動關系之樣本，以收管中窺豹之功效，應該還是可行的。

當然，本文對于相關文章之檢討與反思只是拋磚引玉，且僅為本人的一孔之見，諸君若是對過去四十年的土地法研究問題感興趣，宜對照原文再仔細研讀，以免犯了“買櫝還珠”之大忌。

二、1978—1987年： 聚焦家庭聯產承包責任改革

1978年年底，為了解決人民公社體制所帶來的持續貧困和饑餓，安徽省鳳陽縣小崗村18個農民冒著坐牢的危險，決定在本村施行“包干到戶”和“分田到戶”（俗稱“大包干”）。這種做法被曝光之后，理論界和實務界就如何評價這一實踐進行了激烈爭論。

1983年年中，有學者到鳳陽縣進行調研，并發表調研報告。該報告不但詳細介紹了鳳陽縣大包干合同的內容、訂立、履行以及公證情況，而且還分析了大包干合同的法律性質。其認為，大包干合同既不是勞動合同，也不是經濟合同，更不是這兩種合同的混合體，而是合同類型中的一個新的屬類，即“農業大包干合同”。這篇文章還預測說，這種新型的合同會促使鳳陽縣的農業經濟在社會主義現代化大道上邁出更加堅實的步伐。2史探徑 ：《大包干合同制的產生和發展——鳳陽縣農村調查報告》，載《法學研究》1983年第4期。這篇文章的分析結論對1999年《合同法》和2002年《農村土地承包法》的制定和出臺產生了影響，根據這兩部法的規定，土地承包經營權合同雖屬民事合同，但卻是一種特殊且獨立的合同類型，由《農村土地承包法》單獨進行規范。

土地承包經營權的法律性質是什么？當時法學文章多數主張，土地承包經營權雖然是通過承包合同設定的，但它在承包期內具有絕對性和排他性，并具有占有、使用和收益的權能，因此可以認定是民法上一種相對獨立的物權。這種物權與傳統用益物權不同，它的移轉僅限于轉包，而不能買賣、自由讓渡或進行抵押，也不能成為繼承權的客體，因此屬于一種與地上權、地役權等并列的新型用益物權或具有中國特色的新型財產權。3高寬眾：《我國農戶法律地位初探》，載《法學研究》1984年第2期；還可參見高寬眾：《析承包農戶的土地承包經營權》，載《政治與法律》1985年第1期；周林彬：《農村專業戶承包土地占有權的法律探討》，載《西北政法學院學報》1985年第2期；劉俊臣：《論承包經營權》，載《法學研究》1987年第2期；金立琪、徐明：《論土地承包經營權》，載《中國法學》1989年第1期。二十年后，《物權法》第11章關于土地承包經營權的規定幾乎全盤接受了這種理論主張。

不過，在當時也有一些學者認為應當對“土地承包經營權”制度進行進一步改革。比如，有學者認為，以家庭經營為基礎的聯產承包制，是社會主義公有制下土地所有權與經營權“兩權分離”。在“兩權分離”形式下承包期限短，不能解決經營行為短期化和掠奪性經營的問題，而且集體所有權主體眾多且互相隸屬，會導致土地管理權混亂，耕地亂占不能控制，且會抑制種田能手擴大經營規模的興趣。因此，建議取消虛無的土地集體所有制，實行土地國家所有制，然后設立社會主義初級階段的新型永佃制，由農民分散經營。4張全江：《應建立農村土地國有制下的永佃權法律制度》，載《現代法學》1988年第6期。這種觀點直到今天也沒有被采納，但在過去四十年的研究中流傳甚廣，影響甚大，今天很多中青年土地問題學者也依然堅持這種觀點。5參見李鳳章：《通過“空權利”來“反權利”:集體土地所有權的本質及其變革》，載《法制與社會發展》2010年第5期。

除了家庭聯產承包責任制外，在1978—1987年這十年間，土地法領域還有兩個非常重要的變化。其一，1982年12月通過的《憲法》在第10條中首次對我國的土地制度做出了系統規定。這一規定一開始并沒有引起廣泛關注，但隨著對外招商引資工作的開展，有人懷疑允許外商租用土地，可能會重演帝國主義在半殖民地舊中國建立租界的悲劇。對此，曹建明等學者結合上海的實際情況研究之后認為：（1）從馬克思和列寧的理論來看，土地屬于國家所有并不消滅地租，而是要求把地租轉交給社會，因此國家政權機關有獲得地租的權利；（2）《憲法》第10條第4款中的“任何組織”是指“農村隊社、國家企事業單位”而不包括“國家”，因為國家權力在國內是最高的， 它可以獨立自主地處理國內外事務，包括出租、處理其所有的土地。6曹建明、錢富興、顧長浩、李朝興：《外商租用土地與經營房產業的理論與實踐》，載《法學》1986年第7期。這篇文章發表之后，隨著改革的深入，一些學者開始研究具體應當如何向中外合作經營企業收取地租的問題。比如，茹恩敖：《中外合作經營企業土地使用問題及對策》，載《法學》1987年第9期。今天的人們對這種觀點已經習以為常，但在當時其卻屬于重大的理論突破，并為我國的改革開放事業奠定了堅實的理論基礎。

其二，1986年6月，全國人大常委會出臺我國首部《土地管理法》，該法在強調耕地保護重要性的同時，允許農民利用集體土地發展鄉（鎮）村企業，允許農民將集體土地使用權作為聯營條件與全民所有制企業、城市集體所有制企業一道共同投資舉辦聯營企業。7《土地管理法》第36條（1986年6月25日六屆全國人大常委會第十六次會議通過）。這為當時鄉村工業和小城鎮的發展提供了法律保障。不過，當時也有人批評說，這種做法屬于“非法轉讓土地，違背了憲法”。對此，吳高盛撰文進行批駁，認為：“在集體享有土地所有權的前提下，允許農業集體經濟組織將土地使用權作為聯營條件，正是對所有權的一種行使方法，符合我國實際情況。長期以來，八億農民集中在耕地上搞飯吃，這是不正常的， 農民富不起來。……允許農民以土地使用權作為聯營條件，無疑是更好地發揮土地效用的一種可行方法。”8吳高盛：《試論〈土地管理法〉中的幾個主要問題》，載《中國法學》1986年第6期。另外，陳仁在1983年發表的文章中提出，不但要加強土地立法研究，而且要建立全國統一的土地管理機構。9陳仁：《要加強土地立法的研究》，載《法學》1983年第1期。這個觀點對當時的土地管理體制改革產生了影響，1986年2月，國務院決定成立國家土地管理局，負責全國城鄉地政的統一管理工作。

三、1988—2002年： 制度實踐曲折變化與學術研究供給不足

農村改革取得重大成就之后，以鄧小平同志為核心的黨中央提出，要“把農村改革的經驗運用到城市，進行以城市為重點的全面經濟體制改革”。10鄧小平：《改革的步子要加快》（1987年6月12日），載《鄧小平文選》（第3卷），人民出版社1993年版，第238—239頁。城市經濟體制改革的重點是對外開放，引進先進的知識、技術、生產線以及資本，然而各種投資最終都需要一定的土地和空間來進行落實。這時，計劃經濟時代無償劃撥土地的制度就無法延續了。1987年11月，國務院批準在深圳、上海、天津等6個城市進行土地使用制度改革試點。一個月之后，深圳率先將一塊8858平方米的土地有償出讓，出讓期限為20年。11劉偉：《土地拍賣“第一槌”促成憲法修改》，載《深圳特區報》2010年7月19日。1988年4月12日，為了適應改革開放的客觀要求，七屆全國人大一次會議通過兩條憲法修正案。憲法修正案第1條在《憲法》第11條中增加“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理”的規定。憲法修正案第2條將第10條第4款修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。

對于土地使用權有償轉讓制度改革，法學界給予了高度關注。這一時期發表的法學論文普遍認為，土地使用權有償轉讓法律制度在我國產生絕非偶然，而是我國經濟社會發展的必然產物。具體到法律層面，有學者認為，土地使用權有償轉讓可以有土地批用和土地使用權出讓兩種類型；12王家福、黃明川：《論土地使用權有償轉讓法律制度》，載《法學研究》1988年第3期。有學者認為，有償出讓之后的土地使用權應當界定為“地上權”，也有學者認為應當界定為“具有他物權性質的土地租賃權”，或者是一種地上權和租賃權之外的新型他物權；13蔡志龍：《關于土地有償使用的幾個法律問題》，載《中國法學》1989年第3期；陳曉國：《對土地出租若干問題的探討》，載《法律科學》1991年第1期；劉文琦：《論中國城市土地使用權的法律性質》，載《法學家》2000年第2期。還有學者認為，在進行土地有償出讓的過程中，不應當采用“有償出讓/轉讓土地使用權”和“無償劃撥+征收土地使用稅”雙軌制，而應當采取“除了學校、軍隊可以免交土地出讓金外，所有的國有土地全部進入土地市場”的一步到位方案。14劉俊：《論國有土地有償使用的實踐途徑》，載《現代法學》1990年第4期；還可以參見李新強：《試論國有土地使用權的有償轉讓》，載《法學評論》1989年第2期。

除此之外，法律學者們還對土地使用權出讓合同的法律性質、無效情形的認定、國有土地使用權抵押、國有企業股份制改造中土地使用權的作價入股等國有土地有償出讓問題進行了研究。不過，值得注意的是，在談到土地使用權有償出讓制度的改革時，當時就有學者提出“國家壟斷經營和監督是我國土地使用權有償轉讓制度的第一特征”。所謂“國家壟斷經營”包括了兩個方面的含義，其一，可以有償轉讓的只能是國有土地（主要是城市國有土地），而不能是所有的土地；其二，只能是代表國家的市縣人民政府才能有償批用和出讓國有土地使用權，其他任何國家機關、組織和個人均無權批用和出讓國有土地使用權以及農民集體土地的使用權。15前引注12。雖然相關論者并沒有交代做出此一論斷的理論依據和法律依據，但他們很有可能是受到了當時剛剛頒布的《深圳經濟特區土地管理條例》的影響。因為該條例規定，特區國有土地實行有償使用和有償轉讓制度，特區國有土地使用權，由市政府壟斷經營，統一進行有償出讓，任何單位和個人需要使用土地，應向市政府申請。16《深圳經濟特區土地管理條例》，第2、3、4、8、9、16、19條。（廣東省六屆人大常委會第三十次會議于1987年12月29日通過）

當時的全國人大常委會也認為土地使用權有償出讓制度改革是極為必要且重要的。為此，1988年下半年，其在對《土地管理法》進行修改時提出要將憲法修正案第二條落實為“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定”。17《土地管理法》第2條（1986年6月25日六屆全國人大常委會第十六次會議通過，七屆全國人大常委會第五次會議1988年12月29日修改）。遺憾的是，1990年5月19日，國務院發布了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，但集體土地使用權的轉讓辦法卻并沒有同時出臺。更為遺憾的是，1994年，《城市房地產管理法》出臺，集體土地制度改革的方向開始發生變化。該法首次明確規定“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”。18《城市房地產管理法》第8條。（1994年7月5日由八屆全國人大常委會第八次會議通過）。2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議做出《關于修改〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》后，原第8條的規定被調整到了第9條，但內容沒有變化。1998年，修訂后的《土地管理法》不但刪除了1988年才增加的“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”規定，而且增加新規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”（第63條）。對于土地法律制度這一時期的曲折變化——有人甚至認為這是重大的歷史倒退。19徐遠；《歷史在這里倒退：1998年〈土地管理法〉修訂》，載《東方早報》2014年7月29日。

隨后，土地法實踐中出現了一種后來被稱為“集體土地的概括國有化”的現象，即“因城市建設的發展，將原屬農村的鄉（鎮）村全社區整體性地并入城市建成區，然后隨著鄉（鎮）村的建制撤銷，農村基層行政組織或居民自治組織轉變為城市基層行政組織或居民自治組織，農村集體經濟組織成員全部由農村居民轉為城鎮居民，原屬農村集體所有但尚未經征用的土地或者土地大部被征用之后的殘余土地，便隨之全部概括性地轉歸國有”。20陳甦：《城市化過程中集體土地的概括國有化》，載《法學研究》2000年第3期。“集體土地的概括國有化”這一概念的提出，具有很強的理論概括力和洞察力，因為“集體土地的概括國有化”雖然被1998年12月出臺的《土地管理法實施條例》第2條第5項所允許，但2000年之前這種現象在全國各地只是零星發生的“小概率事件”。在這篇文章發表三年后，深圳市開始通過這種方式，將寶安、龍崗兩個區所轄村鎮的956平方公里的集體土地轉為國家所有，并由此引發了關于“集體土地的概括國有化是否合憲”的激烈爭論。21相關爭論文獻可以參見韓俊：《質疑行政強制性土地國有化》，載《財經》2004年第18期；深圳市人民政府法律顧問室：《試論深圳寶安、龍崗兩區城市化進程中農地轉國有的合理合法性》，載深圳市人民政府法律顧問室2004年編：《寶安龍崗城市化法律政策匯編》（內部版），第805—806頁；盧彥錚：《深圳農地轉國有之惑》，載《財經》2004年第18期。遺憾的是，由于法學界的知識供給不足，國務院法制辦和國土部雖然組建了聯合調查組調查此事，最后也無法就此一問題得出憲法上的確切答案，只能警告地方政府“不宜模仿”“下不為例”。22盧彥錚：《深圳農地國有化“特例”》，載《財經》2006年第22期。需要補充的是，“集體土地概括國有化”實施之后，雖然深圳市政府在土地登記層面獲得了寶安區和龍崗區農民集體所有的260平方公里土地所有權，但土地的實際使用權依然掌握在農民和農民集體手中，而且這些集體土地多已在市場上流轉，因此引發了許多圍繞土地使用權和收益權的法律爭議（比如，在土地國有化政策出臺前，某集體經濟組織與某企業簽訂了一份土地租賃協議，并約定集體經濟組織將土地出讓給企業開發建設后，若出現征收由企業補償該集體經濟組織一定比例的征地補償款；2004年以后這類合同或約定的法律效力就很難確定），違法違章建設的現象也沒有得到明顯遏制。甚至有深圳本地的研究者在2015年斷言說，深圳當年的城市化轉地模式是對城市化和工業化的扭曲，其所帶來的是“沉甸甸的教訓，而非可資借鑒的成功經驗”。相關文獻可以參見楊震：《城中村房屋糾紛案件若干法律適用問題之探討——以深圳集體土地國有化后之現狀為論域》，載周海榮主編：《晟典律師評論》（2016年第1輯），人民法院出版社2016年版，第240—253頁；付瑩：《新型城鎮化不宜效仿深圳城市化轉地模式》，載《社科縱橫》2015年第3期。

除了土地使用權的有償出讓制度改革外，在1988—2002年這十五年間，法律學者們還對耕地保護、集體土地所有權制度改革、土地征收和補償制度等問題開展了研究。

其一，1988年年初，黃明川在《法學研究》上發表文章討論耕地保護問題。這篇文章雖然主要是介紹和解讀中共中央與國務院在1986年發布的《關于加強土地管理制止亂占耕地的通知》以及同年修改的《土地管理法》，但其同時明確提出，應對非農業建設用地實行指令性計劃管理。即國家某一年的建設用地指標應當參照當年建設項目投資計劃多少而定，集體建設用地指標應當參照鄉鎮企業產值增長速度確定。23黃明川：《我國的耕地保護法律制度》，載《法學研究》1988年第1期。這一觀點在當時的歷史背景下有其合理性，畢竟中國當時實行的是“有計劃的商品經濟”。然而，遺憾的是，當憲法修正案第七條在1993年決定將憲法第15條關于“國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經濟”的規定修改為“國家實行社會主義市場經濟”之后，1998年修改的《土地管理法》卻突然通過“土地利用年度計劃”制度落實了黃明川在1988年所主張的“對非農業建設用地實行指令性計劃管理”的建議。24對于這種嵌入我國市場經濟體制中的“土地計劃管理”模式，法學界在很長的一段時間內很少給予關注和研究。另外，基于對違法占用耕地問題的關注，很多刑法學者紛紛建議對違法占用耕地的行為進行刑事處罰。25參見邵寨寬：《建議增設侵占土地罪》，載《現代法學》1992年第6期；李丹：《非法轉讓、倒賣土地定罪初探》，載《法學》1990年第11期。這個建議在1998年《土地管理法》修改時被吸收。

其二，集體土地所有權的改革也是這一時期很多法律學者關注的對象。早在1990年，有學者發現，當時的法律雖然賦予了集體經濟組織以所有權人的地位，但實踐中卻徒有虛名。其認為要解決這個問題，（1）必須按照“彼此獨立、相互協作”的原則處理村民委員會與村級農村合作經濟組織之間的關系；（2）法律不但要承認農村合作經濟組織的法人地位，而且要允許其進行跨地域的聯合，成立農業聯合社。26劉守豹：《論農村土地集體所有權的重塑》，載《現代法學》1990年第2期。對此，有學者不同意將村級農村合作經濟組織界定為我國農村集體土地所有權的主體，而是認為應當將“村民小組社區集體所有為原則，鄉鎮、村社區集體所有為例外”，且村民小組社區不是法人，不擁有土地所有權，擁有土地所有權的是本地戶籍的居民。27史際春：《再論農村土地集體所有權之主體——兼與劉守豹同志商榷》，載《現代法學》1991年第6期。在此后關于集體所有的研究中，有許多學者都強調了應將“本社區農村戶籍人員作為認定農村集體經濟組織成員標準”的觀點。參見馬俊駒、宋剛：《合作制與集體所有權》，載《法學研究》2001年第6期。不過，這些學術爭論并沒有促進集體土地所有權制度在法律上的改革與完善。

再次，在這一時期已經有學者提出，國家作為國有土地所有者取得對土地權利行使的監督權和土地利用收益的分配權，與國家作為社會的管理者對于一切土地取得基于公共利益而進行管理的權力是不同的，28許明月：《市場經濟下我國土地權利的獨立性研究》，載《現代法學》1999年第1期。國有土地使用權有償出讓系經濟法律行為，因此應由國有資產管理機構代替土地行政管理部門作為國有土地出讓方。29朱謝群：《論國有土地使用權出讓的法律性質》，載《法律科學》1999年第2期。這些觀點非常超前，在當時并沒能引起廣泛關注。

最后，特別值得一提的是，《法學研究》在1996年所刊發的《論良性違憲》一文雖然主題并不是討論土地法律問題，但這篇文章顯然是從1988年土地使用權有償出讓制度改革倒逼憲法修改的實踐中獲得了部分靈感。30郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1996年第4期。這篇文章引發了長達二十多年的“是否應當承認和支持良性違憲”的大爭論，相關爭論直到今天依然沒有停止。

四、2003—2012年： 制度改革趨于遲緩與學術研究日漸繁榮

1998年《土地管理法》所建立的“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”（第43條第1款）和“按照原用途為基礎+耕地前三年平均年產值×30倍以內的系數進行征收補償”（第47條）兩大規則雖然促進了我國城市化的快速推進，但也引發了被征地人的普遍不滿，進而威脅著社會的和諧穩定和經濟的健康發展。因此，從2003年十六屆三中全會開始，中共中央開始提出“改革征地制度，完善征地程序，嚴格界定公益性和經營性建設用地，征地時必須符合土地利用總體規劃和用途管制，及時給予農民合理補償”的改革目標，2008年十七屆三中全會更是提出“嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制……逐步建立城鄉統一的建設用地市場”等改革目標。遺憾的是，在2003—2012年這十年間，除了“征收權的行使必須基于公共利益的要求并給予補償”這一原則外，31參見全國人大于2004年3月14日通過的憲法修正案第二十條；全國人大常委會于2004年8月28日通過的《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》；全國人大常委會于2007年8月30日通過的《關于修改〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》。十七屆三中全會所確定的土地制度改革目標基本沒有轉化為法律制度，傳播甚廣的“第三次土改”并沒有如期而至。32參見蘇永通：《中國將全面推開“第三次土改”》，載《南方周末》2007年7月11日。

與土地法律制度改革的遲緩乃至停滯不前形成鮮明對比的是，法學界關于土地制度的研究開始繁榮起來。在這十年中，法律學者們主要關注的是土地征收補償制度和集體土地產權制度的完善兩個議題。由于兩者密切聯系，下文以土地征收補償制度的改革與完善為主線進行梳理。

（一）公共利益的認定

2004年修憲后，《憲法》第10條第3款被修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。憲法的這一修改促使學者們開始認真研究“公共利益”的認定問題。多數學者都同意應當嚴格界定“公共利益”，但又會不約而同地提到“公共利益”的不確定性。隨著研究的深入，多數學者達成共識：應當通過公共利益認定程序的完善來解決這個問題。具體來說，有學者認為，關鍵是要由議會來決定某個征收項目是否符合“公共利益”；在相關制度沒有建立之前，法院可以通過審查征收手段和目的之間的合理關系， 為征收行為的“公共性”提供最低限度的保證。33張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，載《中國法學》2005年第5期。在這個方向上，有學者指出，人民法院對征收征用過程的司法審查應當是前置性的，而不能等征收征用決定已經生效才介入，否則待損害結果發生后，法院就難以做出撤銷判決了；程潔：《土地征收征用中的程序失范與重構》，載《法學研究》2006年第1期。有學者認為，應當建立受征收影響的相關利害關系人就征收是否符合公共利益請求舉行聽證的制度。34房紹坤：《論征收中“公共利益”界定的程序機制》，載《法學家》2010年第6期。有學者提出，要通過“三公程序”（公告程序、公聽程序和公裁程序）在我國征收征用制度中落實正當程序原則。35參見程潔：《土地征收征用中的程序失范與重構》，載《法學研究》2006年第1期。具體來說，應當區分“農用地轉用審批”和 “土地征收審批”這兩個不同的程序和決定，并在后者根據“正當程序”原則引入異議程序和聽證程序。36劉國乾：《土地征收審批的正當程序改革》，載《法學研究》2012年第4期。還有學者主張，對于普通立法中不符合憲法規定和憲法精神的“公共利益”，可對其進行違憲審查。37胡錦光、王鍇：《論我國憲法中“公共利益"的界定》，載《中國法學》2005年第1期。不過，這篇文章在提出上述建議之后，同時又指出，我國憲法上“公共利益”條款是否具有強制性效力，還是僅作為一個對立法者的方針指示，以及作為最高權力機關的立法者——全國人民代表大會及其常務委員會是否主張如何立法屬于自己的立法裁量，故對立法者提出違反憲法委托動議的前景尚不明朗。

基于公共利益嚴格限制了政府的土地征收權之后，并非基于公共利益需要的建設用地如何獲得呢？有學者認為，應當在符合土地利用總體規劃和城鎮建設規劃的條件下，建立城鄉統一的建設用地市場，并允許集體經營性建設用地直接入市，38吳春燕：《我國土地征收中公共利益的厘定與處置》，載《現代法學》2008年第6期；王利明：《〈物權法〉頒布后土地承包經營權征收中的若干法律問題》，載《法學》2009年第5期。還有學者認為應當建立集體經營性建設用地的政府采購制度，并就具體的流程進行了設計。39汪進元：《論經營性建設用地的政府采購——城市化進程中集體土地流轉之法理思考》，載《法商研究》2011年第3期。不過，也有學者認為，集體建設用地使用權可以直接入市，但宅基地是一項福利制度，其使用權不能自由流轉，特別是不得流轉給集體以外的人。40韓松：《新農村建設中土地流轉的現實問題及其對策》，載《中國法學》2012年第1期。另外，還有學者反對嚴格界定“公共利益與非公共利益”，更反對按照市場價格補償被征收人。實踐上的理由是，把社會性投資所形成的土地增值完全分配在被征土地的農民集體名下是不公正的，因為這會造成超額補償。法律上的理由是集體所有不是一項真正意義上的所有權， 而是農民集體相對于國家的“大使用權”或“下所有權”。41趙紅梅：《我國土地征收制度的政府、社會聯動模式之構想》，載《法商研究》2006年第2期。不過，相對來說，在這十年間，主張不嚴格區分“公共利益/非公共利益”的觀點是非常少的。也正因如此，國務院2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》首次對“公共利益”進行了較為明確的規定。遺憾的是，這種界定僅僅適用于國有土地，集體土地領域征收制度的完善則因為《土地管理法》遲遲沒有修改而擱置。由此，到進入21世紀的第一個十年時，有多位學者發現，我國集體土地征收制度中出現了“異化現象”，即原本用來滿足公共利益需要而設計的征收制度，在被異化為解決城市發展所需用地的主要途徑。42吳光榮：《征收制度在我國的異化與回歸》，載《法學研究》2011年第3期。有學者認為，在這種征收制度下，“公共利益”變成了一種政府為實現政策目的（具體來說是經濟發展）的修辭和工具。43蔡樂渭：《從擬制走向虛無——土地征收中“公共利益”的演變》，載《政法論壇》2012年第6期。

（二）征收補償標準

從20世紀90年代開始，絕大多數文章都強調，我國《土地管理法》等法律中所設定的補償標準太低，強調應當進行公平補償。然而，究竟“何為公平或公正補償”，學者們卻存在分歧。有學者認為，所謂“公正補償”就是按照“公平市場價格”或者“接近市場價格”進行補償，44陳泉生：《論土地征用之補償》，載《法律科學》1994年第5期。對此，有學者建議采用美國聯邦最高法院在1934年Olson v. United States一案中所確立的標準，“公平市場價格”是指買主在公平和公開的市場交易中愿意付給賣主的價格。這種價格不僅反映財產的現在使用情況，而且還應反映財產所適合的其他使用情況，包括特定財產所適合并在近期內可以付諸使用的各種情況下的最高價值。最高價值的計算方法包括可比銷售法、總體收入法、復制成本法等。45張千帆：《“公正補償”與征收權的憲法限制》，載《法學研究》2005年第2期。薛剛凌、王霽霞的觀點與此接近，她們認為“根據地塊所處位置、基礎設施條件及相同水平地塊的使用權出讓價格等因素, 得出土地的市場參考價格, 為征地補償提供市場參考價格。”薛剛凌、王霽霞：《土地征收補償制度研究》，載《政法論壇》2005年第2期。另外一些學者也認為應當借鑒美國的“公平補償”標準，并以“市場價值”作為具體的補償依據，但應當以“區片綜合地價法”為標準來計算“市場價值”，即以土地最佳農業用途的年平均產值為補償基數對土地承包經營權人進行補償。46屈茂輝、周志芳：《中國土地征收補償標準研究——基于地方立法文本的分析》，載《法學研究》2009年第3期。還有學者認為，土地承包經營權的補償數額可以通過土地承包經營權的市場價格與剩余的土地承包期相乘得出，宅基地所有權和集體建設用地使用權的土地補償款應按照征地時集體建設用地的公平市場價格確定，甚至可以考慮集體建設用地可預期的增值收益。47陳小君：《農村集體土地征收的法理反思與制度重構》，載《中國法學》2012年第1期。

出現這種研究結論上的內在緊張和沖突，主要與論者們在以下問題上存在分歧有關，即“市場價格補償標準”究竟應當以“原用途”還是以“變更后的用途”為基礎。為了解決這個問題，國內學者于20世紀90年代末期開始研究英美法上的土地開發權制度，48參見朱廣新：《土地用途管制制度與土地發展權之比較》，載《中外房地產導報》1998年第22期；胡蘭玲：《土地發展權論》，載《河北法學》2002年第2期。并圍繞這一項制度展開了持久地爭論。爭論的焦點在于“土地發展權”的來源及其法律性質應當如何界定。慣常的敘述模式是，土地發展權（或土地開發權）是將土地進行開發并將其用于價值更高用途的權利。英國人建立了土地發展權制度，但該國所建立的制度采取的是“土地發展權國有（化）”模式，其后美國也建立了這種制度，但其采取的是“土地發展權土地所有權人所有+土地發展權轉讓”模式。而具體到我國，一部分研究者認為，我國已經或者應當采取土地發展權國有模式。在這種模式之下，政府應當適當提高征地補償標準，但不能因為“釘子戶”抗爭而支付超額補償費用，否則對國家和那些土地沒有機會被征收的農民都是不公平的。49陳柏峰：《土地發展權的理論基礎與制度前景》，載《法學研究》2012年第4期；類似的觀點還可參見萬江：《土地用途管制下的開發權交易——基于指標流轉實踐的分析》，載《現代法學》2012年第5期。但另一種觀點認為，土地發展權是土地所有權的組成部分，50劉俊：《土地所有權權利結構重構》，載《現代法學》2006年第3期。我國作為發展中國家，不宜采用英國的土地發展權國有化策略，應當采用美國的土地發展權轉讓制度，從而一方面避免政府與民爭利，另一方面避免土地發展權國有化與土地用途管制制度功能重疊。51劉國臻：《論美國的土地發展權制度及其對我國的啟示》，載《法學評論》2007年第3期；劉國臻：《論英國土地發展權制度及其對我國的啟示》，載《法學評論》2008年第4期；顧大松：《論我國房屋征收土地發展權益補償制度的構建》，載《法學評論》2012年第6期。

（三）征收制度改革的憲法障礙

圍繞土地開發權的爭論，在我國還有一個特殊的背景，即現行《憲法》第10條第1、2款所規定的“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。有學者認為，1982 年憲法宣布城市土地“國家所有”并未剝奪任何個人或單位的土地使用權，全民所有權只能是一種名義所有權，因此政府在行使征收權時，不僅需要補償被征收房屋，而且需要依情形適當補償被征收的土地使用權，否則就違反了《憲法》第13條對征收“給予補償”的要求。52張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，載《中國法學》2012年第3期。還有學者明確提出，“保護農村集體土地開發權需要消除《憲法》第10條的障礙”。具體來說，消除障礙的路徑有兩條：其一是刪除《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”的規定；53傅鼎生：《“入城”集體土地之歸屬——“城中村”進程中不可回避的憲法問題》，載《政治與法律》2010年第12期。其二是保留《憲法》第10條第1款但是將其中的“城市”解釋為“根據城鄉規劃法進行城鄉規劃后而被規劃為城市的地區”。54曲相霏：《消除農民土地開發權憲法障礙的路徑選擇》，載《法學》2012年第6期。在這篇文章中，曲相霏也認為刪除現行《憲法》第10條第1款的規定更具可行性。

另外，為了解決我國土地征收領域的“公共利益”虛置這一異化現象，有憲法學者提出，《土地管理法》第43條和第63條的規定，混淆了土地用途和土地所有制兩種性質不同的概念，將“經濟建設與國有土地”“城市化與征地”綁定在一起，不僅無助于保護耕地，而且恰恰會因為刺激地方政府的“征地沖動”而加劇耕地流失。為此，不但要將“集體所有權”解釋為“最終由農民個體享有的財產權利”（具體為土地經營權、居住權和收益權），而且要放松土地管理法等法律對集體土地使用權的過度限制，并從制度上將征地與城市化徹底脫鉤。55張千帆：《農村土地集體所有的困惑與消解》，載《法學研究》2012年第4期；張千帆：《城市化不需要征地——清除城鄉土地二元結構的憲法誤區》，載《法學》2012年第6期。這種憲法解釋方案與民法學界有些學者所提出的借鑒“英國普通法上的合有權制度對集體土地所有權制度進行重構”，56王鐵雄：《集體土地所有權制度之完善——民法典制定中不容忽視的問題》，載《法學》2003年第2期。或者通過“集合共有解釋集體土地所有權”的觀點比較契合。57胡呂銀：《在超越的基礎上實現回歸——實現集體土地所有權的理論、思路和方式研究》，載《法商研究》2006年第6期。不過，有學者對于這種憲法解釋和民法學建構表示反對，理由是我國社會主義的國家形態決定了我國農村土地所有權主體必須采取團體形式，唯一選擇或最優選擇是將農民集體改造為法人， 使集體土地所有權變為一種法人所有的單獨所有權形態。58李國英、劉旺洪：《論轉型社會中的中國農村集體土地權利制度變革——兼評〈物權法〉的相關規定》，載《法律科學》2007年第4期；高飛：《論集體土地所有權主體立法的價值目標與功能定位》，載《中外法學》2009年第6期；高飛：《論集體土地所有權主體之民法構造》，載《法商研究》2009年第4期。而第三種觀點則與上述這兩種理論完全不同，認為應當將“集體所有”界定為主權而不能按照財產法來對待，具體制度設計是：（1）將集體土地所有權改為村有或者鄉鎮所有的土地所有權。其范圍以行政邊界為限， 而非財產邊界。（2）土地征收時， 不應征收集體土地所有權，而只能征收土地使用權，土地被征收后新的土地使用權人同樣處于村或者鄉鎮權力的管轄之下。（3）加強村民自治組織的民主建設，建立專門、常任的民意代表機構，將村干部納入國家公務員的監管范疇，并允許村、鄉鎮對處于自己權力管轄之下的土地享有法定的征稅權和獨立行政權。（4）集體所謂的“發包”或“分配”均非普通財產權的行使， 而是基于公共權力對財產權的創設。59李鳳章：《美國印第安部落集體土地所有權制度述評及啟示》，載《法商研究》2011年第4期；李鳳章：《從公私合一到公私分離——論集體土地所有權的使用權化》，載《環球法律評論》2015年第3期。這種觀點的理論沖擊力是巨大的，但能否在現代法學體系中成立并得到廣泛支持還有待于進一步觀察。

另外，在征收補償領域，還有一些比較重要的研究成果。比如，2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》頒布之后，有學者極為敏銳地批評說，征收補償的對象是國有土地使用權變更、集體土地被征收后土地上房屋的拆遷安置補償，而不是單純地對房屋進行補償，否則建設用地使用權、宅基地使用權或土地承包經營權失去其應有的意義。60胡呂銀：《對房屋拆遷安置補償是被征收或流轉土地上的負擔——〈國有土地上房屋征收與補償條例〉理論依據的反思》，載《法學評論》2011年第6期。類似的研究還可以參見田韶華：《論集體土地上他項權利在征收補償中的地位及其實現》，載《法學》2017年第1期。還有一些學者認為，補償協議應定性為民事合同而不是行政合同，因履行補償協議而引發的訴訟糾紛為民事訴訟。61丁文：《土地征收救濟機制之比較研究》，載《法學評論》2008年第1期；房紹坤：《國有土地上房屋征收的法律問題與對策》，載《中國法學》2012年第1期；楊俊峰：《行政訴訟還是民事訴訟:征收補償數額爭議之解決》，載《環球法律評論》2014年第1期。不過，2015年修改的《行政訴訟法》似乎并不同意這種觀點，其第12條第1款第11項依然規定“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”屬于行政訴訟的受案范圍。

五、2013—2017年：土地制度全面深化改革與土地法研究大爭鳴

以2013年11月十八屆三中全會作出《關于全面深化改革若干重大問題的決定》為標志，我國的土地制度一掃之前十年的停滯不前，加速進入“全面深化改革”的新階段。從土地的改革精神和目標上來看，十八屆三中全會與十七屆三中全會是一脈相承的，但2013年以來的土地改革，不僅步子邁得更大，更加全面系統；更為重要的是，頂層設計者要求嚴格落實這些改革精神和改革目標，而不能僅僅停留在政策宣傳或政治口號層面。在這種情況下，如何從法律層面解決過去三十多年間在土地領域所積累下的矛盾，就成了法學界思考和研究的重點。在2013—2017年這五年間，CLSCI期刊上所刊發的土地法論文有以下三個方面的特點：首先是數量多，共發表了75余篇學術論文，占到了四十年全部土地法研究論文將近20%；其次，主題涉及我國土地制度改革的方方面面，不像前三個歷史階段，主要聚焦在土地法的某個或某幾個領域；最后，論戰和爭鳴的味道越來越濃，不僅很多新出現的土地法律問題引發爭議，而且在前三個歷史階段所達成的一些共識也開始受到挑戰，重新被問題化并成為學術爭論的焦點。這些情況的出現，既讓人們為我國土地法學術研究的繁榮感到欣喜，但同時也讓人們擔憂這一領域的研究是否陷入了“學術混戰”的狀態而難以自拔。

依照主題不同，具體分述如下。

（一）集體土地產權制度改革

家庭聯產承包責任制自20世紀80年代中期確立以后，為解決我國的農業、農村和農民（三農問題）奠定了堅實的基礎。然而，20世紀90年代以后，特別是進入21世紀之后，家庭聯產承包責任制遇到了新的挑戰。具體來說：其一，隨著我國城市化的快速推進，大量的農民入城務工導致農村的耕地要么大面積撂荒，要么由留守老人和婦孺耕種，農業產出和生產效率不高；其二，20世紀80年代以后出生的“農民”入城之后，多數不愿意再回到農村從事農業生產，導致人們開始擔心農村未來會出現土地無人耕種的情況；其三，以我國2001年重新加入WTO為標志，我國的經濟不斷融入世界，而傳統以家庭為單位的土地和農業生產方式很難抵擋農業經營規模化程度高或具有其他比較優勢的國家的競爭，多數處于隱形破產的狀態（如果農民不兼職外出務工的話，就會破產）。在這種情況下，如何在守住“土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損”三個底線的基礎之上，提高我國土地的利用效率以及農業和農產品在國際上的競爭力，就成了必須解決的問題。為此，2014年《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（2014年的“一號文件”）提出要“落實農村土地集體所有權、穩定農戶承包權和放活土地經營權”。然而，如何理解并在法律上落實上述改革目標，學術界卻發生了分歧。

經濟學界提出，應當以土地所有權、土地承包權、土地經營權“三權分離”來取代現行的土地所有權、土地承包經營權“兩權分置”制度。62參見張紅宇《:我國農業生產關系變化的新趨勢》，載《人民日報》2014年1月14日；葉興慶《:從“兩權分離”到“ 三權分離”——我國農地產權制度的過去與未來》，載《中國黨政干部論壇》2014 年第6期。對此，法學界一開始的反應是這種“三權分離”學說曲解了穩定土地承包與土地承包經營權流轉之間的關系，不符合他物權設立的基本法理，無法在法律上得以表達，也與下一步農地制度改革的方向相悖，是人為地將法律關系復雜化，屬于立法技術的倒退。63高圣平：《新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯》，載《法學研究》2014年第4期；陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，載《法學研究》2014年第4期；高飛：《農村土地“三權分置”的法理闡釋與制度意蘊》，載《法學研究》2016年第3期。有學者認為，如果擔心農民失去承包經營權后生存保障會出現問題，那么并不需要將“承包權”和“經營權”分離，而是需要建立“成員權”制度，以是否具有“成員權”來確定是否要給特定主體以承包權。如果擔心實際經營者（種田大戶，農業公司）所獲得的土地權利得不到有效保護，則可以通過承包經營權入股的方式來加以解決，具體包括“集體經濟組織自身改造成股份合作制企業”和“集體成員以其承包經營權入股非集體經濟組織”兩種方式。64前引注63, 陳小君文。還有一些學者認為，我國農地制度領域需要的不是要進行“三權分置”改革，現有的“土地所有權—土地承包經營權—債權”體系就挺好的，“土地經營權” 既無法產生（缺乏母權基礎），也無法存在（與“一物一權”原則相悖），因此將其分置就成為一種多余。65單平基：《“三權分置”理論反思與土地承包經營權困境的解決路徑》，載《法學》2016年第9期。

隨著更多的法律學者加入這一問題的研究中，情況開始發生變化。其中有一部分學者認為，所有權、承包權和經營權“三權分置”在我國法體系中可以落實，并非屬于“法律不能表達”的情況。具體來說，法學界提出了幾種具體的落實方案。第一種意見認為，可以在土地承包經營權之外創設具有物權效力的經營權，但這種經營權是“基于土地承包經營權人的意愿、以土地承包經營權為客體創設的用益物權”，而土地承包經營權是“基于農地所有權人的意愿、以農地為客體創設的用益物權”，兩者并不違反“一物一權”原則，完全可以并存且為用益物權體系所容納；66蔡立東、姜楠：《承包權與經營權分置的法構造》，載《法學研究》2015年第3期。在2017年的最新研究成果中，這兩位作者進一步認為，承包權與經營權的法構造為“用益物權—次級用益物權”；蔡立東、姜楠：《農地三權分置的法實現》，載《中國社會科學》2017年第5期。第二種意見認為，我國并不存在嚴格的“一物一權”原則，因為《物權法》第136條已經規定了可以在用益物權基礎上再設置用益物權，所以在土地承包經營權上再設用益物權是合法的，但建議用“耕作權”或“耕作經營權”來表達改革政策中所說的“經營權”；67孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，載《中國社會科學》2016年第7期。第三種意見認為，應當通過修改《農村土地承包法》和《物權法》，確立作為成員權的“土地承包權”，然后把“土地承包經營權”定位為去身份化的用益物權就可以了；68丁文：《論土地承包權與土地承包經營權的分離》，載《中國法學》2015年第3期；丁文：《論“三權分置”中的土地承包權》，載《法商研究》2017年第3期。在此方向上，還有學者建議，直接把“土地承包經營權”分為具有成員權或身份性質的“土地承包權”和具有用益物權性質的“土地經營權”。參見馬俊駒、丁曉強：《農村集體土地所有權的分解與保留——論農地“三權分置”的法律構造》，載《法律科學》2017年第3期。第四種意見建議跳出大陸法系“所有權—他物權”的物權觀念與結構定式，從中國傳統的地權秩序出發，農地“三權分置”的改革其實與我國明清時期土地產權制度領域的“一田二主”制有異曲同工之妙，因此完全可以將“土地經營權作為一種新型財產權利，如同明清時期田土上的‘業’，可自由流轉和處分”；69參見汪洋：《明清時期地權秩序的構造及其啟示》，載《法學研究》2017年第5期。汪洋之所以提出這種意見，與其之前所形成的“物權規范體系從來不單單是一種私法層面的權利架構，而是糅合著私人權利、各階層的利益分配以及國家規制目的的混合產物；政經秩序作為一種宏觀推力對具體物權的制度構建起到了根本性影響”等觀點密不可分；參見汪洋：《土地物權規范體系的歷史基礎》，載《環球法律評論》2015第6期。另外，在汪洋之前，也有一些學者主張將土地承包權更名為“永佃權”；參見薛群：《永佃權與土地承包經營權之比較研究》，載《法學》1997年第6期。還有學者認為不必采用“永佃權”這個術語，而應當設立作為真正用益物權的“農地使用權”，然后將“土地承包經營權”復原為一項債權；參見陳甦：《土地承包經營權物權化與農地使用權制度的確立》，載《中國法學》1996年第3期。第五種意見認為，土地承包權與經營權的分離不可被誤認為是土地承包經營權中承包權與經營權的分離，而應當看作在現有的土地承包經營權之上設立了次級土地承包經營權，因此不必因為承認這種次級土地承包經營權而對現行的《物權法》和《農村土地承包法》作更多地修改或補充。70朱廣新：《土地承包權與經營權分離的政策意蘊與法制完善》，載《法學》2015年第11期。不過，有學者顯然不同意現行法無須進行修改這一觀點，并就如何修改《物權法》和《農村土地承包法》來落實“三權分置”改革提出了具體的法律修改建議；參見耿卓：《農地三權分置改革中土地經營權的法理反思與制度回應》，載《法學家》2017年第5期。在2017年12月份通過的《農村土地承包法》最終采用的是“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”的立法表達，但是其第41條采納了筆者在2017年11月在回復給農業部的意見，以不低于5年為標準對“土地經營權是否進行登記”進行了區分。當然，這種區分在民法學上究竟應當如何理解，依然需要進一步研究。

除了如何放活土地經營權外，法學界的研究者們還對現行集體土地產權制度中所存在的三個重要問題展開了研究。

其一，土地承包經營權制度設立了“土地承包經營權三十年不動”這一原則，隨著時間推移和農業人口的變化，基于這一原則所建立的制度也積累了許多矛盾。如何科學評價和對待這些問題，也引起了法律學者們關注。有學者提出，基于社會正義和公平原則，應當在第三輪承包廢除“增人不增地，減人不減地”規則，要允許集體按照土地均分的原則，對承包地進行小幅調整并預留機動地。71陸劍：《“二輪”承包背景下土地承包經營權制度的異化及其回歸》，載《法學》2014年第3期。但有學者對此表示反對，認為土地承包經營權是可以繼承的，并且不應再限定繼承人范圍，應當依照市場規則和私權理念促進土地承包經營權的自由移轉。至于多子繼承所可能導致的農地零碎化問題，可采取劃定“最小耕作單位”并在最小耕作單位上采用“單嗣繼承制”，同時處理好繼承的優先順位、遺產繼承額的均衡以及對未獲得經營權的繼承人的補償等問題。72汪洋：《土地承包經營權繼承問題研究——對現行規范的法構造闡釋與法政策考量》，載《清華法學》2014年第4期。另有學者也同意“土地承包經營權可以繼承”這一觀點，但同時強調，應當“以土地承包費重估與交納制度和土地承包經營權補償與收回請求權制度作為配套措施”。73陳甦：《土地承包經營權繼承機制及其闡釋辨證》，載《清華法學》2016年第3期。

其二，在宅基地領域，有學者認為，宅基地使用權依然擁有福利性質，現階段城鄉土地市場分割有一定合理性，但在我國現行法律允許農民處分房屋所有權的情況下，允許宅基地使用權轉讓不僅對合理利用土地有積極的意義，在現實中有客觀要求，而且也是其用益物權制度完善的內在要求。74前引注63，陳小君文。還可以參見鄭尚元：《宅基地使用權性質及農民居住權利之保障》，載《中國法學》2014年第2期。另外一部分學者則認為，既有的宅基地管理制度具有明顯合理性，不應當允許宅基地入市。75參見賀雪峰、桂華：《宅基地管理與物權法的適用限度》，載《法學研究》2014年第4期。對于這種爭論，有關政府部門選擇了一條“中庸之道”，即不但開始探索利用集體建設用地建設租賃住房，而且表示將以“落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權，適度放活宅基地使用權”為目標在宅基地領域開展宅基地“三權分置”改革。76國土資源部、住房城鄉建設部：《利用集體建設用地建設租賃住房試點方案》（國土資發〔2017〕100號）2017年8月21日；中共中央、國務院：《關于實施鄉村振興戰略的意見》（2018年1月2日），第9部分第2要點。不過，如何在法律上落實這一改革目標還需要進一步研究。

其三，關于土地承包經營權和宅基地使用權的爭論，其實都與論者對“集體土地所有權”和“集體所有”法律性質及其未來走向的認識差異有關。在這一時期，有學者認為，集體土地所有權雖屬集體私權，體現的卻是集體成員的公有利益，且這種權利受到公法的嚴格管制，因此應從社會法角度來認識這種土地所有權的性質和權能，即集體土地所有權的法律性質是集體成員集體共有權，其核心功能是為集體成員提供社會保障。77韓松：《農民集體土地所有權的權能》，載《法學研究》2014年第6期。正是基于這種觀點，韓松教授緊接著提出，一旦集體土地被規劃為城市建設區，那么國家無須征收就可以概括國有化方式取得對已經城市化的原農民集體土地的所有權，而集體和農民則可以在集體土地所有權轉化為國有土地所有權之后享有國有建設用地的使用權。參見韓松：《城鎮化進程中入市集體經營性建設用地所有權歸屬及其與土地征收制度的協調》，載《當代法學》2016年第6期。不過，另外一些學者卻認為，在新的歷史條件下，農村集體經濟組織并不必然承擔社區范圍公共職能，伴隨著國家公權力在鄉村的逐步退卻以及農村集體組織自身的實體化，集體土地從治理和生存保障工具逐漸轉變為具備實體權利義務關系的私權規范。78汪洋：《集體土地所有權的三重功能屬性——基于羅馬氏族與我國農村集體土地的比較分析》，載《比較法研究》2014年第2期。為此，要進一步推動村委會與集體經濟組織職能分立改革，將集體經濟組織改造為民法上的自主經營、自負盈虧、獨立核算的法人，并尊重和保障其所有權的核心權能——處分權。79前引陳小君文，第19—20頁；在此方向上，還可以參見楊青貴：《集體土地所有權實現的困境及其出路》，載《現代法學》2015年第5期。同時，要依法保障農民個體在真正享有、自主行使土地承包經營權的前提下，建立健全土地經營權流轉市場，做實農民個體享有的宅基地使用權，強化其財產權屬性，恢復自留地（山）權利作為保障農民生活的類所有權性質權利的本來面目。80耿卓：《農民土地財產權保護的觀念轉變及其立法回應——以農村集體經濟有效實現為視角》，載《法學研究》2014年第5期。然而，有學者反對說，對農民集體土地所有權處分權能的嚴格限制以至處分權能缺位并不是農民集體土地所有權的缺陷，而正是農民集體土地所有權的特點。81前引注77，韓松文。不過，韓松教授并不反對對集體資產進行股份化改造，但改造后集體成員持有的是股份，并不涉及對集體資產實物的控制。集體成員如果退出集體可以取得其所享有股份的對價。參見韓松：《論農民集體成員對集體土地資產的股份權》，載《法商研究》2014年第2期。還有反對的聲音走得更遠，認為我國憲法所規定的土地“集體所有”不宜按照民法所有權理論來進行界定，而只能依然將其視為是“在生產資料和生活資料無法迅速實現全民所有的情況下，不得不采取的過渡步驟和權宜之計”。“一旦集體土地上的全體農民已經完全城市化，原有的農民集體這一土地所有權的主體也就當然消滅成為‘無主物’，而無主的土地歸國家所有則是多數國家的共同做法。”82黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，載《法學研究》2014年第4期。

因篇幅所限，本文無法對這些觀點各異的文章做出全面分析，這里需要強調的是，當現行《憲法》的序言和第6條宣布“中華人民共和國成立以后，我國社會逐步實現了由新民主主義到社會主義的過渡。生產資料私有制的社會主義改造已經完成，人剝削人的制度已經消滅，社會主義制度已經確立”以及全民所有制和勞動群眾集體所有制都是社會主義公有制的重要組成部分時，集體土地所有權已經不再是人民公社時期的過渡步驟和權宜之計，而是一種與其他所有權在法律地位上平等的所有權。就像有學者所指出的那樣，集體所有權在經歷了“作為國家權力的組成部分”和“作為國家政策的組成部分”兩個階段之后，現在已經擁有了“基本權利”的地位，83劉連泰：《“土地屬于集體所有”的規范屬性》，載《中國法學》2016年第3期。在這個方向上，還有學者認為“憲法中的集體土地所有權是一種有待具體化的制度性保障權利，與物權法中的集體土地所有權本質相同，都是物權上的所有權。”姜紅利：《農地三權分置之下土地所有權的法律表達》，載《法學家》2017年第5期。另外還有學者認為，“集體土地所有權符合基本權利的構成要件，但具有時代性和強制性特征，屬于政策性基本權利。”李海平：《論農村土地屬于集體所有的憲法解釋》，載《政治與法律》2017年第6期。因此在當下對“集體所有”進行憲法解釋時，不能超出現行憲法所能承受的范圍。

（二）土地征收制度與集體建設用地入市改革

在這五年間，隨著對外學術交流的頻繁，我國法學界對域外土地征收補償制度的研究進一步精細化，相關研究的準確性和體系性也得到進一步增強。84參見黃宇驍：《日本土地征收法制實踐及對我國的啟示——以公共利益與損失補償為中心》，載《環球法律評論》2015年第4期；袁治杰：《德國土地征收補償法律機制研究》，載《環球法律評論》2016年第3期；鄒愛華：《美國土地征收法的新發展及其對我國的啟示》，載《現代法學》2013年第4期；衡愛民：《美國土地征收制度的歷史考察》，載《法學評論》2016年第1期。十八屆三中全會明確提出要“縮小征地范圍，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”，因此如何協調征地制度與農村集體經營性建設用地入市改革之間的關系，也成了學者們討論的重點。

在這個階段，有多位學者觀察到，《土地管理法》所規定的集體土地征收補償標準在實踐中已經失靈，征收補償價格基本不是按照該法第43條所規定的補償標準來進行計算的，而是受到征收過程中征收人和被征收人力量對比的巨大影響，因此出現了征收補償價格畸高畸低同時存在的不正常現象。85程雪陽：《土地發展權與土地增值收益的分配》，載《法學研究》2014年第5期；李忠夏：《農村土地流轉的合憲性分析》，載《中國法學》2015年第3期。對此，有學者提出，征收補償要以土地市場價為標準，但不應當一次性將補償金全部支付給被征地人，應當把“土地使用權入股”作為土地征收補償方式的選項，從而保障農民平等發展機會。86葉必豐：《城鎮化中土地征收補償的平等原則》，載《中國法學》2014年第3期。還有學者認為，集體土地征收時，土地承包經營權和房屋都應當作為獨立的征收對象對待，因為宅基地使用權的無期限性意味著其已經演變為近乎農民的私產，應當給予補償。87申建平：《對農村集體土地征收補償范圍的反思》，載《比較法研究》2013年第2期。

而在征收目的方面，許多學者繼續堅持“現行集體土地征收制度并非基于公益目的，正當性存疑”的觀點，建議按照十八屆三中全會的改革精神，縮小其適用范圍，直至取消這種模式。如何實現這一目標呢？一種意見認為，應當通過對“征收”和“征用”進行區分來進行。具體來說，我國集體土地和房屋征收的對象，只應包括集體土地所有權和房屋所有權，而不包括國有建設用地使用權、集體建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權等他物權。既然如此，那么基于非公益目的需要的建設用地使用權之供應，就無須再適用征收制度，而可以直接進入建設用地市場。88崔建遠：《征收制度的調整及體系效應》，載《法學研究》2014年第4期。有學者同意這種思路，但認為具體路徑應該是，為了公共利益的需要，國家可以征用一定期限的集體土地使用權而不應征收其所有權。期限屆滿后，為了公共利益的需要，國家可以繼續征用但需要重新補償。這樣，土地的集體所有并未改變，但集體土地所有權人卻可以獲得持續多次的補償。89葉必豐：《城鎮化中土地征收補償的平等原則》，載《中國法學》2014年第3期。

如果國家只能基于公共利益來征收集體土地，那如何面對《土地管理法》第43條第1款和第63條以及《城市房地產管理法》第9條的規定呢？畢竟，集體土地一旦不經過征收而直接有償出讓，那么就會直接違反這幾個條款的規定。對此，有學者認為，《土地管理法》第43條、63 條所采取的措施侵犯了由“集體所有”制度所衍生出來的憲法第13 條意義上的集體財產權，不符合比例原則因而是違憲的。90李忠夏：《農村土地流轉的合憲性分析》，載《中國法學》2015年第3期；王磊：《論我國土地征收征用中的違憲問題》，載《法學評論》2016年第5期。但另外一些學者認為，《土地管理法》的上述規定不但具有很強的合理性，而且還構成了“中國土地制度的憲法秩序”，因此應當繼續執行而不是對其進行修改。91桂華：《城鄉建設用地二元制度合法性辨析——兼論我國土地憲法秩序》，載《法學評論》2016年第1期。“學術爭論”由此進入憲法領域，而爭論的焦點在于如何看待和理解我國《憲法》第10條關于土地制度的規定。

雖然在2003—2012年這十年間已經有學者對憲法第10條開展了研究，但相關研究并沒有取得廣泛共識，反而引發了更為激烈的爭論。具體來說，學者們對該條第1款“城市的土地屬于國家所有”提出了五種憲法解釋方案，92由于筆者之前在其他文章中已經對這五種方案進行了介紹和分析，因此這里不再重復。可以參見程雪陽：《“城市的土地屬于國家所有”的規范內涵》，載《政治與法律》2017年第3期；程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發展》2014年第1期。尚未形成共識。還有學者甚至認為，《憲法》第10條第1款所存在的問題，是很難通過憲法解釋得到解決的，建議修改這個條文，改為“城市土地屬于國家所有，已經屬于集體所有的除外”。93溫世揚：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》，載《中國法學》2015年第4期。另外一種意見則認為，與其修改《憲法》第10條第1款，不如在第10條第4款“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”之后增加“集體土地所有權可以依法轉讓給國家”的規定。94王克穩：《我國集體土地征收制度的構建》，載《法學研究》2016年第1期。

然而，并不是所有的人都認為集體（經營性）建設用地可以不經過征收直接入市。比如有學者認為，通過“以政府和集體對土地供需雙方的雙重代表和雙向協調為組織基礎的流轉機制”，我國實現了土地使用權以及所有權順暢流轉，政府可以降低征收土地的成本，中國企業可以擁有低價的工業用地和廉價的農民工，然后“才有‘中國制造’，才有中國經濟三十年來的‘超常增長’，也才有全世界的廉價商品，才有歐美國家近二十年的福利生活”。這種“土地流轉的中國模式”應該繼續鞏固和完善，而不能自我否定。95凌斌：《土地流轉的中國模式——組織基礎與運行機制》，載《法學研究》2014年第6期。更不是所有的人都認為《憲法》第10條第1款和第2款關于土地所有權和土地所有制的規定存在問題，而是認為這些規定應被視為一次“偉大的妥協”，標志著實踐理性壓倒理論教條，是中國土地制度的重大憲制創新。具體表現是，在1982年憲法秩序之下，公共利益無須在征地個案中對具體目的做實體判斷，只需在抽象和形式意義上通過政府審批即可滿足，因為對于修憲者來說，國家天然是公共利益的唯一代言人。只要國家許可，任何征地都自然而然地合乎公共利益。96彭錞：《八二憲法土地條款:一個原旨主義的解釋》，載《法學研究》2016年第3期；彭錞：《“征地悖論”成立嗎?——八二憲法城市土地國有條款再解釋》，載《法制與社會發展》2016年第2期；在此方向上，張睿比彭錞更早提出“憲法第10條第1款的規定具有形式正當性”這一觀點。參見張睿：《82憲法中土地所有權條款的正當性基礎——基于社會正義與市場經濟理論的分析》，載《法制與社會發展》2013年第2期。

是否存在“土地流轉的中國模式”，是一個見仁見智的問題。但需要指出的是：（1）人們通常所說的“流轉”一詞可以是物權性流轉（比如“轉讓”“互換”“入股”等），也可以是債權性流轉（比如“出租”“轉包”等），但無論如何，其只能是一種民事法律行為，而不能包括“征收”這種行政行為；（2）“任何體制，必要也罷，應該也罷，好與不好也罷，一概不可能免費運行……好的東西，要是耗費的運行成本過大，甚至大過其帶來的收益，再好也要收場。”97周其仁：《城鄉中國》，中信出版社2014年版，第63頁。我國現行的土地征收制度取得了巨大成就，但付出的管制成本（包括尋租成本，內部性成本，信息成本、執行成本等）不但是巨大的，而且還在不斷上升；98郭潔：《土地用途管制模式的立法轉變》，載《法學研究》2013年第2期。（3）現行的土地征收制度及其所帶來的“土地財政”模式，雖然在一定時期內為籌措經濟建設所需的資金發揮了積極作用，但其嚴重損害了黨和政府的形象，積累了嚴重的經濟風險，導致了貧富差距，妨礙了國家治理體系和治理能力現代化的實現；99符啟林：《論土地財政的歷史命運》，載《比較法研究》2017年第6期。（4）當下之所以要對現行憲法進行解釋，一方面是因為憲法規范之間存在緊張關系，另一方面則是因為隨著計劃經濟向市場經濟的全方位轉軌，我國的土地法實踐領域出現了許多在1982年修憲之時想象不到或預測不到的新現象和新問題。此時，如果依然堅持“原旨主義”的方法來理解憲法關于土地制度的規定，非但不利于緩和規范內部的緊張關系以及規范與現實之間的張力，反而可能會將憲法推向改革和社會發展的反面，并反向刺激“良性違憲”“法外的世界很精彩”等理論的發展。對此，不能不察。

（三）土地用途管制制度改革

在現行的土地用途管制領域，有學者發現，不僅存在“成本奇高”的問題，還存在嚴重的“制度失靈”，其具體表現是違法用地大量存在且有逐漸上升的趨勢。對于這一問題，有學者主張建立“私法與公法結合的激勵性管制”模式，從而在確保公法管制的前提下，容納以市場為導向和以私法化方式來配置管制資源的需求。100郭潔：《土地用途管制模式的立法轉變》，載《法學研究》2013年第2期。還有學者認為，解決這些問題的關鍵在于，要將土地規劃管理的重心放在最小自治體（比如小城市、鄉鎮自治體）方面，并將土地規劃權作為地方自治權的重要組成部分予以確認，同時要實現“積極強干預規劃”向“消極弱干預規劃”理念的轉變，盡可能弱化強制性規劃的規范約束，摒棄機械刻板的功能分區方法，建立包容性功能分區原則，給規劃的功能分區注入多樣性、可塑性元素。101黨國英、吳文媛：《土地規劃管理改革：權利調整與法治建構》，載《法學研究》2014年第5期。不過，法律界的學者們對如何盡快改革計劃指標式的土地用途管制模式，并在此基礎上實現“多規合一”，建立符合社會主義市場經濟要求的規劃管制體系，關注并不多。

在土地用途管制與土地發展權的關系方面，有學者發現，國內學界自20世紀90年代以來對土地發展權研究了二十多年，但對其歷史和理論梳理仍然存在很多偏差。具體來說：（1）英國在1947年以后將土地發展權國有化僅僅是一個短暫且不成功的制度試錯，并不構成一種獨立的土地發展權模式；（2）約翰·穆勒、亨利·喬治以及孫中山等人雖然主張土地“漲價歸公”，但卻認為應當通過征稅（比如單一土地稅）的方式來實現這個目標，并不支持“土地發展權國有化”。有學者提出，土地發展權自始至終都是土地所有權的組成部分，土地用途管制只是作為主權者的國家對土地發展權的干預和限制，而非土地發展權的來源。土地增值收益可以部分歸國家和社會共享，但應當通過“市場價格公平補償+合理征稅”模式以及“市場化的土地發展權轉移/土地發展權購買”制度來落實。102參見程雪陽：《土地發展權與土地增值收益的分配》，載《法學研究》2014年第5期。在這篇文章之前，黃瀧一和盧超已經對美國土地開發權轉移過程中所存在的開發者負擔、違反正當程序的策略性規劃等問題進行了出色的梳理和分析。參見黃瀧一：《美國可轉讓土地開發權的歷史發展及相關法律問題》，載《環球法律評論》2013年第1期；盧超：《美國土地開發者負擔政策及其司法審查議題——基于規制國家的視角》，載《環球法律評論》2013年第3期。有趣的是，黃瀧一的文章將“土地開發權”進一步分類為“私法上的土地開發權”（主要表現為地役權）和“公法上的開發權”（主要表現為基于政府規劃設定容積率而產生的權利）。這種理論總結能否被中美法律學者接受，還有待進一步觀察。彭錞2016年在對英國1942年的《厄斯瓦特報告》及其后續發展做出梳理之后，得出了“中國現行土地管理制度（在土地發展權這一問題上）是英國曾經考慮但最終放棄的方案”這一結論。這個觀察結論無疑是非常準確的，遺憾的是，這篇文章混淆了“土地發展權屬于國家所有”與“土地發展權國有化”之間的區別，因此理論基礎并不牢固。參見彭錞：《土地發展權與土地增值收益分配：中國問題與英國經驗》，載《中外法學》2016年第6期。

除了上述議題之外，學者們還對國有建設用地使用權續期、農地融資制度改革、建立土地銀行的必要性、經營權抵押制度的建構、土地整治、土地整理和土地儲備制度、不動產登記制度的完善、土地領域執法狀況的改革、土地征收決定的可訴性、地役權的發展、婦女土地權益的保護等問題開展了細致的研究，篇幅所限，這里不再一一進行評述。

六、對我國土地法研究的初步反思

在1978—2017年的四十年間，我國的經濟和社會發展以及國家治理的方式發生了巨大的變化，經歷并將繼續經歷巨大的轉型。土地法律制度既是經濟和社會制度的重要組成部分，也是國家治理的重要環節，可謂關系重大。從CLSCI期刊過去四十年所發表的論文來看，學者們關于我國土地法律制度的研究逐漸取得了一些共識，但爭議和分歧依然存在，且相關爭議和分歧不僅存在于具體的制度領域，更體現在對諸多基礎性制度的評價和認識方面；甚至在全面深化改革開啟以后，有關爭論不但沒有停息，反而有愈演愈烈之勢。對于這些爭議和分歧，不能僅僅從土地法的研究層面來進行觀察，因為之所以會產生這些爭議和分歧，與相關論者如何認識和看待中國社會的發展和未來走向有關。對于一個處在劇烈轉型過程中的國家來說，各種不同的聲音、看法和研究結論都有其獨特價值和意義，至少可以幫助決策者和各方更加全面客觀地來看待相關問題的復雜性和多樣性，不至于過于偏激或者極端地看待土地制度領域所存在的問題。從過去四十年所刊發的論文來看，法學研究者對于土地法律的研究，值得進一步反思的問題有：

首先，學術要進行創新，但學術創新應當在前人研究的基礎上展開，不能完全憑借自己的悟性或者想象力開展學術研究。除了天才般的開創性研究外，學術研究應當重視文獻梳理工作。這不但可以讓學者們避開重復研究和凌空高蹈的陷阱，而且可以幫助研究者在歷史和學術脈絡中尋找推動學術向前發展的路徑，從而避免出現過多的“自以為是重大創新但實則是漏洞百出的虛妄之言”的學術作品。土地法律制度的研究具有直面現實的特點，這一點不容忽視，但直面現實并不意味著相關研究可以拋開既有的術語、方法和成果，信馬由韁，完全自由發揮。牛頓曾說“如果我看得更遠一點的話，是因為我站在巨人的肩膀上”，這則名言雖已人盡皆知，但落實起來并不容易。如果不做細致的文獻梳理工作，我們根本找不到“巨人的肩膀”位于何處。

其次，法學界應當主要從法學研究的內部視角來研究土地法律問題，唯有如此，法律學者才能為土地制度的發展與完善提供其他學科無法（有效）提供的知識和解決方案。這當然不是說法律學者不應當關注政治、經濟和社會問題，更不是說不能援引其他學科的知識或方法來處理土地法律問題，而是說應當從現行法體系出發，在充分了解社會和吸收其他學科相關研究和知識的基礎上，專注于法律的理解、適用以及法律制度的改革問題。有學者曾經指出：“在我國土地法制的演進中，法學并沒有提供多少智識貢獻，往往都是先有實踐中自發的探索，政府主管部門再試點鋪開，形成黨的文件后，再在經濟學界和管理學界的主導下啟動法律的制定和修改。”103高圣平：《新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯》，載《法學研究》2014年第4期。這種觀察總體上是成立的。不過，這種情況的出現不能完全歸結為法治環境不彰，執政者和社會各界的法治意識淡薄等外在原因，法學界對于土地法研究的內在不足也是重要原因。比如，我國的土地法研究至今依然沒有形成基本的概念范疇和理論范式，因而不但常常不能及時提供有關土地制度改革與完善的有效法學理論或法律制度解決方案，而且連概念和話語也出現了許多歧義和混亂。

最后，土地法涉及社會的方方面面，不是任何單一學科背景的部門法學者可以獨自擔當的。從研究者的學科角度來看，在1978—1997年前二十年間，法學界從事土地法律制度研究的學者主要是民法學和經濟法學的學者，而在1998—2017年后二十年，行政法學、憲法學、環境法學以及社會法學等學科的研究者陸續加入土地法的研究當中。這種研究主體上的變化和發展是我國土地法研究日趨繁榮和成熟的標志。就研究方法來說，現有的研究呈現出兩種明顯的趨勢：其一，無論是哪個學科的研究者，都開始自覺打破部門法學科的壁壘，越來越強調要將有關土地制度的規范看作一個整體，且要綜合公法、私法和社會法等法學內部多學科視角來進行體系化研究。其二，土地法的研究，越來越重視憲法對于具體土地法規范的合憲性控制功能，并希望通過憲法解釋或憲法修改來為土地法律制度的變革提供規范指引和變革依據。這些研究方法上的綜合和融貫，無疑是我國土地法研究進步和日趨成熟的標志。