侵權責任編起草的主要問題探討

張新寶

內容提要：?民法典侵權責任編的起草應當樹立正確的侵權責任救濟理念，突出損害賠償功能與過錯責任原則，排除不應當屬于侵權責任法調整的內容。在過錯責任一般條款中應當增加規定“損害”與“因果關系”兩個構成要件。應當完善精神損害賠償制度，增加精神損害賠償數額的考量因素，允許在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償訴訟。可以適當擴大懲罰性賠償的適用范圍，增加在侵害個人信息、知識產權侵權與失信聯合懲戒領域適用懲罰性賠償。應當將生態環境侵權的保護范圍主要限定在侵害民事權益。草案應當為信息技術人工智能可能帶來的新型侵權及早做好制度準備。

引言

黨的十八屆四中全會提出了編纂民法典的歷史任務。作為民法典總則編的《民法總則》已經于2017年3月獲得通過。立法部門隨即啟動了民法典各分編草案的起草審議工作。《民法典各分編（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱草案一審稿）于2018年9月5日至11月3日面向社會征求意見，社會各界對此高度關注并廣泛參與，共有11萬余人提出44萬余條意見。目前，草案一審稿已經經過了較充分的審議，不久將開始草案的第二次審議工作。本文以草案一審稿的條文文本為基礎，嘗試探討民法典侵權責任編起草的若干主要問題，以期為民法典侵權責任編草案的完善盡一份力量。

一、以現行《侵權責任法》為民法典侵權責任編起草的基礎

現行《侵權責任法》于2009年12月通過，2010年7月1日起施行，是民事單行法中最新的一部法律。應當說，這部《侵權責任法》總體上是不錯的。它不僅對于《民法通則》中“民事責任”一章的規定進行了優化、修正與擴充，而且對于多類特殊侵權行為進行了專章規定。這使得司法實踐中侵權責任案件審判“有法可依”的程度大大提高。

在制定民法典分則侵權責任編的情況下，現行《侵權責任法》也存在需要修改完善和整合的事項。一是自其頒布以來，一些涉及侵權責任的新的法律和司法解釋陸續出臺或修改，為了使法律體系內部更為協調，侵權責任編應當對此予以回應。二是隨著理論研究與司法實踐的進一步展開，《侵權責任法》中的一些缺陷也不斷顯現，對于這些缺陷應當予以修正。三是隨著社會生活的迅猛發展，一些新的行為類型不斷出現，如何規范由此引發的侵權責任需要由侵權責任編作出規定。四是黨的十八屆四中全會以來，依法治國方略不斷全面推進而且明確提出了編纂民法典的任務。這就對民法典侵權責任編的起草提出了新要求和新標準。

侵權責任編作為民法典的一編，在立法體例上會不同于作為單行法的《侵權責任法》。一方面，《侵權責任法》中一些已經由民法總則編規定的內容，應該在侵權責任編中予以刪去；另一方面，侵權責任編是民法典的重要組成部分，民法典作為一部民事基本法，對于一些基本概念應當予以明確規定，而不應該依賴于特別法的引致。例如，對于產品責任而言，“產品”“缺陷”都是最核心的概念，但是不論是《侵權責任法》還是目前的草案一審稿侵權責任編都沒有對這些基本概念予以明確規定。再如，在機動車交通事故責任中，《侵權責任法》與草案一審稿都仍然以引致性條文規定“機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任”。因此，筆者認為，未來的民法典對于這些基本概念和基本請求權規范都應該增加規定。

二、對于近年來有關司法解釋的吸收

（一）概述

自《侵權責任法》通過以來，最高人民法院和最高人民檢察院發布的較為重要的有關侵權責任的司法解釋主要有：《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕19號）；《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2014〕11號）；《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕12號）；《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕20號）；《最高人民法院關于審理海洋自然資源與生態環境損害賠償糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕23號）。

還有一些司法解釋雖然不是以解釋侵權責任或損害賠償為主要內容，但是其中也有一些零星條文涉及了侵權責任法的相關內容，在司法實踐中起著十分重大的作用。

（二）有些司法解釋的規定補充了法律的漏洞，應當吸收到立法中來

在這些司法解釋中，有部分條文規定的內容是十分重要的，在一定程度上補充了法律的漏洞。對于這些司法解釋的相關條文規定，應當考慮吸收到立法中來。例如，《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2014〕11號）第9條規定了認定《侵權責任法》第36條中網絡服務提供者是否“知道”的考慮因素，鑒于“知道”這一概念是第36條中最為核心的概念，但是第36條并沒有規定“知道”與否的考慮因素或判斷標準，而“知道”又是一個十分模糊且抽象的概念術語，因此可以考慮將該條司法解釋的規定吸收到法律規定中來。

（三）有些司法解釋的內容不錯，但是從性質上看仍然屬于法律適用問題，不宜上升為法律規定，仍然應以司法解釋的形式存在

根據《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》（1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過）第2條的規定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”因此，司法解釋的內容主要是審判、檢察工作中具體應用法律的問題，大部分司法解釋的條文內容屬于司法適用層面的問題，這些規定不宜上升為法律規定，而應該仍然以司法解釋的形式存在。絕大部分司法解釋的條文規定都屬于這一類型。

（四）有些司法解釋的規定不宜為法律所吸收

司法解釋是對于法律具體適用層面的規定，因此司法解釋的規定不能與法律的規定相沖突，也不能違背法律立法的基本精神。目前，絕大多數司法解釋的規定都是與法律規定相協調的，起到了更好地適用法律的作用；但還是存在一些與法律規定及其立法精神背離、沖突的司法解釋規定。對于這些司法解釋的規定，應當予以廢止或修正。刑事訴訟法相關司法解釋中對于刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償的排斥規定，就是典型的例子。對于這一問題的詳細分析在下文精神損害賠償制度部分展開。

三、樹立正確的侵權責任救濟理念

（一）突出損害賠償功能，弱化絕對權請求權功能

侵權責任法的核心功能在于填補損害。雖然《侵權責任法》在第15條規定了8種主要的侵權責任承擔方式，其中既包括賠償損失、恢復原狀，也包括返還財產、停止侵害、排除妨礙等；但是筆者認為，未來的民法典侵權責任編應當進一步突出損害賠償功能，適當弱化絕對權請求權功能，草案一審稿侵權責任編第二章“責任承擔”章名應修改為“損害賠償”。

第一，損害賠償（包括賠償損失與恢復原狀）始終是侵權責任的主要責任承擔方式，侵權責任法的主要制度也是圍繞著損害賠償與恢復原狀而設計的。停止侵害、返還財產（原物）、消除危險、排除妨礙等絕對權請求權的責任方式至少不是侵權責任的主要責任承擔方式。

第二，目前《民法總則》第179條已經系統規定了民事責任的承擔方式，而且在草案一審稿中的人格權編、物權編部分，也對于絕對權請求權的內容作出了一定的規定。在一些特殊情況下，物權編或人格權編的規定較之侵權責任編的規定能為民事主體的民事權益提供更為完備的保護。例如，作為侵權責任的原物返還請求權并不能完全救濟所有權與占有分離的情況。1參見王洪亮：《原物返還請求權：物上請求權抑或侵權責任方式》，載《法學家》2014年第1期。因此，由人格權編和物權編來加強絕對權請求權的保護，是較為合適的做法。

（二）強化過錯責任原則，取消和稀泥的若干規定

過錯責任是近現代侵權法的基石。除法律有明確規定的情形外，行為人沒有過錯即不應承擔侵權責任，只有在有過錯的情況下才承擔侵權責任。但是，《侵權責任法》第24條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”這一規定被一些學者解釋為是侵權責任法中一項獨立的歸責原則，即所謂“公平責任原則”。但是，從歸責原則的邏輯角度來看，過錯責任原則與無過錯責任原則已經構成周延的歸責體系，不應當再存在獨立的所謂“公平責任原則”這一歸責原則。這一條文的爭議性很大，而且在實踐中極易被濫用與誤用，成為司法實踐“和稀泥”的重災區。

草案一審稿侵權責任編對于該條規定作了一些改變，但仍然整體保留下來。草案一審稿第962條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以依照法律的規定，由雙方分擔損失。”筆者認為，雖然草案一審稿第962條將《侵權責任法》第24條中“根據實際情況”的表述變更為“依照法律的規定”，限定了適用此等和稀泥條款的條件（即需要依照法律明確規定），但是該條文仍然是不太妥當的。

第一，民法典侵權責任編所規定的是侵權責任的確認與承擔，而該條文所針對的“分擔損失”并非是對于侵權責任的承擔。這一條文即使需要規定，也應當規定在《民法總則》部分，而不應當規定在侵權責任編之中。

第二，該條規定與《民法總則》相關規定的精神在體系上并不自洽。《民法總則》第6條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。”草案一審稿第962條所指的“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的”這一情況顯然并不是指依據法律應當適用無過錯責任原則的情形，而是指在過錯責任原則下因雙方都不存在過錯而難以成立侵權責任的情形。在這一情形下，很難講受害人或行為人負有某種法律上的“義務”，其實質僅僅是對于損失的一種公平分擔。因此，很難講草案一審稿第962條是民法公平原則在侵權責任編的具體化。

此外，《民法總則》第182條第2款規定：“危險由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任，可以給予適當補償。”在緊急避險中，如果危險是由自然原因引起的，應當符合草案一審稿第962條所稱的“對損害的發生都沒有過錯的”這一情形，但是第182條規定此種情形下緊急避險人僅僅是“可以給予適當補償”。這與草案一審稿第962條中“由雙方分擔損失”顯然有本質的不同。鑒于第182條已經是生效的法律條文，而且規定在統領民法典各分編的總則部分，因此侵權責任編的具體條文規定不應當與其相違背。

（三）正確認識侵權責任法的主要立法目的與規范意義，排除不屬于侵權責任法調整的內容

《侵權責任法》第2條第1款明確規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”由此可見，侵權責任法保護的主要是民事主體的民事權益，而不是社會公共利益等其他法益。因此，一些以保護社會公共利益等其他法益為目的的制度條文不宜規定在民法典侵權責任編之中。例如，目前草案一審稿在侵權責任編中對于環境民事公益訴訟的內容作出了大量的規定，這在體系上是不合適的。

此外，適用過錯責任原則的侵權行為類型原則上應當以過錯責任一般條款作為請求權基礎，而沒有必要在侵權責任編的具體章節中再重復予以規定。例如，草案一審稿第1003條規定：“醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨礙醫務人員工作、生活，侵害醫務人員權益的，應當依法承擔法律責任。”這一條文的規定一方面僅僅是對于一般侵權行為的具體化（其仍然適用過錯責任原則），另一方面是對于所有法律責任的總括規定（既包括侵權責任，也可能包括行政責任甚至刑事責任）。因此，這一條文沒有必要規定在侵權責任編“醫療損害責任”一章中。

四、建立完整的過錯責任一般條款

《侵權責任法》中的過錯責任一般條款是指該法的第6條，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”草案一審稿第944條完全繼承了這一規定。

理論上講，所有的過錯侵權行為所引起的侵權責任都應該以該條規定作為請求權基礎。但是，這一條文卻存在嚴重的缺陷，而使其無法成為一個完整、科學的過錯責任一般條款。這一條文主要存在以下兩方面的缺陷。

第一，第6條的規定難以適用于所有的侵權責任方式。對于典型的侵權責任方式而言（如賠償損失、恢復原狀），除法律另有規定之外，“過錯”是行為人承擔侵權責任的基礎。但是，對于一些特殊的侵權責任方式而言，諸如“停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產”等，承擔該侵權責任并不以行為人具有過錯為要件。2參見魏振瀛：《侵權責任方式與歸責事由、歸責原則的關系》，載《中國法學》2011年第2期；崔建遠：《論歸責原則與侵權責任方式的關系》，載《中國法學》2010年第2期。停止侵害、排除妨礙、消除危險這三種侵權責任方式一般被認為是具有預防性質的侵權責任方式。在世界范圍內，損害的預防已經引起越來越多的關注。《歐洲示范民法典草案》與《歐洲侵權法原則》這兩個較具影響力的比較法文件都以明確的條文規定了損害預防的問題。3《歐洲示范民法典草案》第6卷第1：102條；《歐洲侵權法原則》第2：104條。參見歐洲民法典研究組、歐洲現行私法研究組編著：《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規則》，高圣平譯，中國人民大學出版社2012年版，第312頁；歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第4頁。這三種侵權責任方式，關注的是一種“不法的狀態”，而非“侵權行為”。只要存在“危及他人人身、財產安全”的情形，即可要求責任方改變、消除這一不法狀態的存在。4參見張新寶：《民法分則侵權責任編立法研究》，載《中國法學》2017年第3期。而返還財產這一責任方式，在本質上更多的是一種物上請求權的行使，也不以過錯作為責任構成要件。因此，第6條作為請求權基礎，僅適用于部分侵權責任方式，而不是完全適用于所有侵權責任方式。基于這一認識，筆者認為第6條籠統地規定因“過錯”而應承擔“侵權責任”，是不妥當的。

第二，第6條的規定無法作為完整的請求權基礎規范。如上所述，《侵權責任法》第6條是過錯責任的一般條款。所有過錯侵權的受害人都可以依據該條規定請求行為人承擔賠償損失、恢復原狀的侵權責任。但是，第6條在嚴格意義上卻并不能成為完整的請求權基礎規范條文。第6條第1款規定，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”。其中規定了“過錯”“侵害行為”兩個侵權責任構成要件，但是卻沒有規定“損害”以及與此相關的“因果關系”兩個構成要件。而對于賠償損失、恢復原狀等侵權責任而言，無損害則無侵權（賠償損失、恢復原狀）責任。因此，僅僅滿足第6條第1款的規定尚難以確定地構成侵權責任。在這一意義上，《侵權責任法》第6條的規定將與《民法總則》第120條的規定相同，都成為一條宣示性的條款。后者規定：“民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任”。基于這一認識，筆者主張應當將“損害”和“因果關系”要件納入第6條的規定之中。綜觀各國的侵權責任一般條款，也都明確規定“損害”與“因果關系”這兩個要件。5例如《法國民法典》第1382條、《德國民法典》第823條都明確規定了“造成損害”。

但是，目前的草案一審稿侵權責任編第944條并沒有對于這一缺陷予以修正，而是完全沿用了《侵權責任法》第6條的規定。筆者認為，該條文應該作如下修改：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。” “根據法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”

五、對“相應責任”和“相應的補充責任”做體系化整理

《民法總則》在第八章“民事責任”中規定了兩種共同民事責任類型：一是第177條規定的按份責任，二是第178條規定的連帶責任。這兩種責任類型是民事責任的典型形態，在民法的各個部分中都可能存在。但是，在民法典的具體條文中，還有以下兩種責任類型的表述：一是“相應的責任”，二是“相應的補充責任”。筆者認為，對于這兩種民事責任類型，應當作體系化的整理和規定，分述如下。

（一）關于“相應的責任”

在草案一審稿的合同編中，也存在一些條文規定了“相應的責任”，主要是草案一審稿合同編第179條第2款、第382條第2款、第472條第2款、第576條第3款。草案一審稿侵權責任編中涉及“相應的責任”的，主要有草案一審稿第948條第2款、第951條、第965條、第968條第1款、第987條、第999條。鑒于“相應的補充責任”與純粹的“相應的責任”之間存在較大的不同，因此“相應的補充責任”留待下文詳述，此處先討論“相應的責任”。

從這些條文的規定來看，“相應的責任”在本質上是一種按份責任，這與《民法總則》第177條的規定是一致的。該條規定：“二人以上依法承擔按份責任，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔責任。”這與草案一審稿第951條的規定幾乎是完全一致的。6草案第951條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”草案一審稿合同編與侵權責任編中其他規定“相應的責任”的條文幾乎都是對于“相應”的判斷標準的具體化。

從《民法總則》第177條來看，很難直接準確推知“相應”的判斷標準，因為“確定（民事）責任大小”的因素并不是一成不變的，合同責任和侵權責任的構成要件存在相當的不同。但是從草案一審稿侵權責任編第951條的規定來看，要明確“侵權責任的責任大小”，則顯然容易得多。一般認為，決定侵權責任份額大小的，主要就是過錯程度和原因力大小。

而從前述草案一審稿合同編和侵權責任編的各具體條文規定來看，也可以發現判斷“相應”的標準主要就是過錯程度和原因力大小。但是在大多數情況下，過錯程度的判斷和原因力大小的判斷都不是能夠完全客觀量化的（部分情況下原因力大小可以較為客觀地量化），而是有賴于司法實踐中裁判者的主觀裁量。唯須注意，在衡量“相應的責任”時，不應該將過錯程度與原因力大小完全割裂開來，而是應該將二者結合起來綜合考慮。7張新寶：《我國侵權責任法中的補充責任》，載《法學雜志》2010年第6期。

（二）關于“相應的補充責任”

不同于“相應的責任”散見于草案一審稿的多編規定之中，“相應的補充責任”僅規定在草案一審稿第973條第2款8草案第973條第2款：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。”和第976條9草案第976條：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的第三人人身損害的，由第三人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。幼兒園、學校或者其他教育機構承擔補充責任后可以向第三人追償。”之中，分別是第三人侵權中經營者、管理者或組織者未盡安全保障義務的情形和教育機構中第三人侵害非完全民事行為能力人而教育機構未盡管理職責的情形。“相應的補充責任”中“相應”的判斷標準與前述并無二致。需要討論的是其中“補充”的含義。對此作如下說明。

第一，“相應的補充責任”的歸責基礎是補充責任人存在“過錯”。“相應的補充責任”僅適用于存在三方民事主體的情形中。其中第一方是直接加害人，第二方是受害人，第三方是負有安全保障義務或管理職責的民事主體。第三方所負的責任是“相應的補充責任”；如果第三方不存在過錯，則無須承擔任何補充責任。

第二，補充責任的賠償范圍是補充性的，其在求償順序上是第二位的。換言之，在直接責任主體能夠承擔賠償責任時，并不需要由第三方承擔補充責任，只有在直接責任主體無法確定或者無力承擔責任時，才需要由第三方承擔相應的補充責任。但是，在承擔的范圍上究竟是全部補充承擔，還是部分補充承擔，法律沒有作明確的規定，而需要在司法實踐中綜合確定。10參見張新寶：《我國侵權責任法中的補充責任》，載《法學雜志》2010年第6期。筆者認為，這種承擔范圍的“補充性”至少體現在補充責任人不承擔“主要責任”，即補充責任人在責任承擔的比例上不應當超過50%；否則，如果由補充責任人來承擔主要責任，就難謂之“補充”責任。這種補充性和求償順序的第二性可以基于以下法理進行理解。在適用相應的補充責任的情形下，直接加害人的侵權行為已經能夠構成全部的因果關系，因此由其承擔全部侵權責任并無不妥。但是第三方未盡法定義務（安全保障義務、管理職責）對于損害的發生也存在一定的因果關系與過錯。其與直接侵權人不同的是：第三方的過錯是消極不作為的過錯，而直接侵權人的過錯是積極的（加害）作為的過錯；第三方的不作為所起的原因力是間接的，而直接侵權人的積極加害行為所起的原因力是直接的。

第三，承擔相應的補充責任后的追償權問題。補充責任人承擔相應的補充責任后，是否能夠向直接侵權人追償，這是一個值得討論的問題。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第6、9、11條規定了安全保障義務人與雇主的追償權，但第7條并沒有規定教育機構的追償權。《侵權責任法》第34、37、40條則都沒有規定這些補充責任人的追償權。草案一審稿一方面在第967條第2款將《侵權責任法》第34條第2款規定的勞務派遣單位的“相應的補充責任”修改為“相應的責任”；另一方面則在第973、976條又賦予了安全保障義務人與教育機構對于直接侵權人的追償權。筆者認為，關于補充責任人是否享有追償權的問題，有必要由立法機關作完整、全面的利益衡量后再作出立法決定。基本考慮是，承擔補充責任之后不宜享有追償權，因為其承擔補充責任的基礎是過錯；對于自己的過錯承擔責任（包括補充責任和相應的補充責任）而不追償，于法理有據。

綜上所述，筆者認為民法典草案侵權責任編有必要對于“相應的補充責任”的賠償責任范圍作出原則性的規定，以利于這一責任類型在司法實踐中能夠有序、合理地適用。

六、重新認識和構建精神損害賠償制度

（一）刑事案件中精神損害賠償的必要性

《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”在刑事侵害中，同樣有可能存在“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害”的情形。而且，《侵權責任法》第4條已經明確規定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。”“因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。”《民法總則》第187條再次對這一責任承擔規則予以規定和強調。因此，刑事責任的承擔應當不影響民事責任的承擔。在刑事侵害中侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，仍然應當賠償受害人的精神損害。

但是，司法實踐在刑事附帶民事案件中長期拒絕對于受害人予以精神損害賠償。在2002年施行的《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（法釋〔2002〕17號）中即明確規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”雖然最高人民法院在2015年廢止了這一司法解釋，但是目前仍然有效的最高人民法院于2012年通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號，以下簡稱《刑訴法解釋》）第138條仍然規定：“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。”“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。”

筆者認為，這一司法解釋的規定與《侵權責任法》《民法總則》的基本精神與規定不相符合，應當予以廢除。具體理由如下。

第一，刑事附帶民事訴訟中的民事部分在本質上仍然是民事訴訟。如果將刑事附帶民事訴訟作為一個整體，對于其究屬刑事訴訟還是民事訴訟在理論上多有爭議。11具體可參見劉德法：《對精神損害納入刑事附帶民事賠償的思考》，載《中州學刊》2013年第3期。但是，至少就其中的附帶民事訴訟部分而言，其在性質上仍然是民事訴訟，對于該民事訴訟部分的司法裁判應當適用民事法律而非刑事法律。

第二，刑事責任與民事責任是不同的法律責任，二者之間并不必然影響。雖然關于刑法所保護的究竟是何種法益在理論上存在爭辯，但是應當認識到刑事責任和民事責任并不是相互排斥的關系，刑事責任的承擔與否并不必然影響到民事責任的承擔。因此，在《侵權責任法》第4條與《民法總則》第187條已經對此明確予以規定的情況下，《刑訴法解釋》完全排斥刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償，顯有不妥。

第三，在承認人身損害、物質損失民事賠償的同時否認精神損失的民事賠償，在邏輯上難以自洽。《刑訴法解釋》一方面肯定了人身損害、物質損害的可賠償性，另一方面卻完全排斥精神損害的賠償。這一規定顯然將人身損害、物質損害同精神損害對立起來，其暗含的意思是精神損害是“低一級”的損害。這一觀點實在不能為現代法制所認同。精神損害同樣是損害，同樣應當得到救濟，而不應該受到區別對待。

第四，刑事附帶民事訴訟的制度目的是為了提高司法效率，其不能成為限制民事主體主張民事權益的制度禁錮。提高司法效率是構建刑事附帶民事訴訟這一制度的初衷，但是有證據表明，司法實踐中這一制度存在很大的缺陷。其不僅不能起到有效減輕訴累的效果，反而使得被告人的民事權益在很大程度上被剝奪、受害人的合法權益得不到全面保障。12參見北京市第一中級人民法院刑一庭：《關于刑事附帶民事訴訟面臨的司法困境及其解決對策的調研報告》，載《法律適用》2007年第7期。筆者認為，這一制度缺陷應當得到修正；就保障被害人的精神損害能夠依法得以救濟而言，《刑訴法解釋》第138條第2款應當予以廢除。

（二）確定精神損害賠償數額的考量因素

草案一審稿侵權責任編第960條規定了精神損害賠償制度：“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。”“故意侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。”草案的第1款與《侵權責任法》的規定基本相同。第2款的規定是吸收了《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）第4條的內容，而予以新增規定的。筆者認為，草案一審稿侵權責任編對于精神損害賠償制度作了進一步的細化規定，這一立法方向是正確的，有利于精神損害賠償制度在司法實踐中的適用；但目前草案一審稿對此的細化程度較為有限。筆者認為可以考慮在民法典侵權責任編中增加規定確定精神損害賠償數額的考量因素。

上述司法解釋第10條已經對于確定精神損害賠償數額的考慮因素進行了規定：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。”“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。”

需要指出的是，在全國人大常委會法工委發送給中國法學會征求意見的《民法典侵權責任編（草案征求意見稿）》中，曾經在第20條總體吸收了這一司法解釋條文的規定（個別參考因素進行了刪除）；但是，在最終面向社會大眾公布的民法典各分編草案中，卻刪去了這一規定。筆者認為，民法典侵權責任編可以參考該司法解釋第10條的規定，規定精神損害賠償數額的參考因素。

精神損害本身無法用金錢數額進行衡量，但是精神損害賠償的數額應該與精神損害的嚴重程度相一致。侵權人的過錯程度、侵害手段、場合、行為方式、侵權行為所造成的后果是衡量被侵權人精神損害程度的重要因素。越是表現為故意甚至惡意的主觀狀態，在越為公開的場合，以越為惡劣的加害手段侵害被侵權人，對被侵權人造成越為嚴重的后果，則被侵權人所受精神損害的程度就越深，侵權人應承擔的賠償數額也就越高。

將侵權人的獲利情況納入考量范圍，這是任何人不得從侵害行為中獲利這一侵權法法理的要求。

但是，上述司法解釋第10條還將侵權人承擔責任的經濟能力納入確定精神損害賠償數額的考量因素。筆者認為，被侵權人所受精神損害的程度與侵權人的經濟狀況沒有關系；侵權人經濟狀況的好壞不應成為其所應承擔精神損害賠償數額多寡的考慮因素。因此，建議立法時刪除這一考量因素。

七、擴大懲罰性賠償的適用范圍

《侵權責任法》僅僅規定了個別的適用懲罰性賠償的條文，即該法第47條：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”此外，還有兩部特別法也規定了懲罰性賠償，分別是《食品安全法》第148條第2款和《消費者權益保護法》第55條。

與這些法律零散規定懲罰性賠償不同，《民法總則》第179條第2款規定：“法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。”由此規定可知，《民法總則》已經將懲罰性賠償提升為一般性規則。但是從目前的草案一審稿來看，其對于懲罰性賠償的規定還是較為保守，僅有兩個條文規定了懲罰性賠償：一是草案一審稿第982條對于產品責任中的懲罰性賠償制度予以了保留；二是草案一審稿第1008條增加規定了損害生態環境的懲罰性賠償，“侵權人故意違反國家規定損害生態環境的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。不過，其對于產品責任、生態環境損害責任懲罰性賠償的具體倍數都沒有做出明確的規定。未來在司法實踐中是否可能出現類似于美國法上的巨額懲罰性賠償的情況，值得觀察。

筆者認為，有必要考慮在民法典侵權責任編中擴大懲罰性賠償的適用范圍。例如，可以考慮在侵害個人信息領域適用懲罰性賠償。還需要注意到，國務院有些行政法規等規范性文件要求在特定領域施行懲罰性賠償制度。如何將這些規范性文件的規定通過嚴謹的立法活動上升為法律，對于相應的懲罰性賠償制度進行正式的規定，是接下來應該推動的工作。從這些規范性文件的具體規定來看，主要集中在以下領域。

第一，知識產權侵權領域。《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》（國發〔2015〕71號）等大量行政法規都強調要在知識產權侵權領域實施懲罰性賠償制度。

第二，經營者失信聯合懲戒領域。《國務院辦公廳關于印發全國深化簡政放權放管結合優化服務改革電視電話會議重點任務分工方案的通知》（國辦發〔2017〕57號）就明確提出，“加快實行巨額懲罰性賠償制度，建立完善跨地域、跨部門、跨行業的失信聯合懲戒機制，讓違法經營者付出高昂代價（國家發展改革委、工商總局、質檢總局、國務院法制辦牽頭，國務院相關部門按職責分工負責）”。

八、強化破壞生態污染環境的侵權責任

現行《侵權責任法》第八章構建了環境污染侵權責任的基本框架。這一框架總體上是適當的，但自《侵權責任法》施行以來，在生態環境侵權領域中出現了一些新情況。對于這些新情況，在起草民法典草案侵權責任編時需要予以應對。

首先，黨的十八大報告提出了建設生態文明的目標。這對于生態環境侵權制度提出了更高的要求。其次，2014年修訂的《環境保護法》增加了破壞生態侵權，并規定應當依照《侵權責任法》的有關規定承擔侵權責任，但目前《侵權責任法》中并沒有破壞生態侵權的特別規定。再次，環境民事公益訴訟制度目前已經基本建立。但對于環境民事公益訴訟制度與生態環境侵權制度的關系，仍然需要進一步厘清。

面對上述三個方面的新情況，對于現行的環境侵權制度，有必要在繼承的基礎上進一步完善。草案一審稿侵權責任編第七章“生態環境損害責任”相較于《侵權責任法》第八章“環境污染責任”，存在以下幾方面的變化。

第一是增加規定了生態損害責任，并且適用與環境損害責任相同的規則體系，例如同樣適用無過錯責任原則以及因果關系舉證責任倒置規則等。生態損害責任是否也一并適用無過錯責任原則，需要進一步推敲。

第二是規定了故意損害生態環境的懲罰性賠償制度。這是懲罰性賠償制度在侵權責任法領域的新應用，對于遏制損害生態環境的行為應當能夠起到較強的作用，值得肯定。

第三是將環境污染（生態破壞）責任整體擴張為“生態環境損害責任”。這是該章的根本性變化。《侵權責任法》第65條與草案一審稿第1004條存在本質的不同。前者規定：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任”；后者規定：“損害生態環境的，侵權人應當承擔侵權責任。”《侵權責任法》第65條中的“造成損害”應當特指造成民事主體民事權益的損害。但是草案第1004條直接規定“損害生態環境的”，就將該章的保護范圍整個地擴展到“生態環境”本身。筆者認為，草案目前的這一做法值得商榷。生態環境本身并不是一項民事權益，生態環境并不為某個特定的民事主體所單獨享有。直接保護生態環境本身，這與侵權責任法的部門法性質難以兼容。草案一審稿第943條明確規定：“本編調整侵害民事權益產生的民事法律關系。”“損害生態環境”難以整體納入“侵害民事權益”的范疇之內。因此，筆者認為目前草案在該章的立法方向應當進行修正，不能僅僅基于保護生態環境的迫切需要就將原本不應當由侵權責任編調整的內容納入其中。

此外，筆者認為，民法典草案在該章有必要增加規定企業法人等生態環境侵權中相關個人的責任。生態環境侵權在很多情況下都是以法人侵權的形式出現的。一般情況下，法人由于具有獨立的人格，其侵權責任也由法人獨立承擔，而與法人組織中的個人無關。但是，在特定情形下，仍有必要追究特定個人的責任。一方面，“揭開公司面紗”制度為追究特定個人的直索責任提供了理論依據；另一方面，追究特定個人的責任也是為了遏制個人將法人作為“行為工具”以規避生態環境侵權責任這一情形的發生。需要注意的是，此處的個人責任，適用的是過錯責任原則，即只有在該個人具有過錯時，才承擔連帶責任。對過錯的判斷有兩個標準，一是“是否違反法律、行政法規、強制標準”，這是主要標準；二是“是否明顯超出正常經營需求”，這是輔助標準。13參見張新寶、汪榆淼：《污染環境與破壞生態侵權責任的再法典化思考》，載《比較法研究》2016年第5期。

九、為信息技術人工智能帶來的新型侵權做好制度準備

（一）強化侵害個人信息的侵權責任以及構建必要的集團訴訟制度

個人信息保護是當前重要的立法課題之一。草案一審稿在人格權編已經就個人信息保護問題進行了較為細致的規定。侵權責任編作為為受到侵害的民事權益提供救濟的法律部門，應當進一步強化侵害個人信息侵權責任的規定。筆者認為，侵權責任編可以從以下幾個方面對此予以規定。

第一，研究是否能夠在侵害個人信息領域適用舉證責任倒置規則。侵害個人信息的案件中，加害人與受害人之間的舉證能力相差懸殊。加害人往往是大型的企業，掌握專業的知識和技術；而受害人卻是單個的自然人，幾乎不具備任何專業的知識和技術。這種舉證能力嚴重失衡的狀況同生態環境侵權中的情形十分相似。因此，如果能夠在個人信息領域適用舉證責任倒置規則，將在相當程度上加大個人信息的保護力度。

第二，研究是否能夠在侵害個人信息領域適用懲罰性賠償制度。侵害個人信息造成的損害很難加以量化，而且單個的受害人能夠證明的損害范圍（數額）與加害人因侵害行為所可能獲得的利益相比完全不成比例。傳統的損害賠償制度很難起到有效遏制侵害個人信息行為的作用。如果能夠在這一領域適用懲罰性賠償制度，相信嚇阻預防的效果將大大增強。

第三，研究侵害個人信息案件的集團訴訟制度。我國《民事訴訟法》第54條已經規定了集團訴訟，相關司法解釋也進行了一定程度的細化。但是，對于哪些案件可以適用集團訴訟制度始終沒有進行十分明確的規定，這導致該制度在實踐中并沒有得到廣泛的展開。從理論上看，集團訴訟的制度目的主要是解決侵犯不特定民眾小額利益的大眾侵權中“集體行動困境”的難題。14參見湯維建、陳巍：《縫隙策略：我國集團訴訟制度的移植路徑探析》，載《政治與法律》2008年第1期。侵害個人信息案件正是這種典型的大眾侵權類型。在一個具體的個人信息侵權案件中，實際上存在著數量龐大的對于單個自然人個人信息侵權行為的“復制”，對于其中各個自然人之個人信息的侵害行為，幾乎是完全相同的侵害方式。因此，筆者認為有必要在民法典侵權責任編中明確規定個人信息侵權的集團訴訟制度，這樣才能夠使得司法實踐中適用這一制度有清晰的法律指引和依據。

（二）強化侵害數據、網絡虛擬財產的侵權責任

《民法總則》第127條明確規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”但是，縱觀目前的草案一審稿，完全沒有對數據、網絡虛擬財產的保護進行規定。筆者認為，既然“民法總則是民法典的開篇之作，在民法典中起統領性作用”，那么民法典各分編就應當對于數據、網絡虛擬財產的保護問題作出規定，或者說至少是作出原則性規定。鑒于侵權責任法的部門法性質，可以考慮在該編中規定侵害數據、網絡虛擬財產的侵權責任，這也有利于這部法典保持一定的前瞻性，為新型侵權做好制度準備。當然，對于數據、網絡虛擬財產的保護問題在理論上還存在較大的爭議，15參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期；許可：《網絡虛擬財產物權定位的證立——一個后果論的進路》，載《政法論壇》2016年第5期。具體的制度構建有賴于進一步地凝聚共識，但是這一立法方向應當予以重視。

（三）設計自動駕駛等AI技術應用所致侵權的責任規則

目前，自動駕駛等AI技術的研究和應用突飛猛進，AI技術的應用導致的侵權責任問題已經引起學界一定程度的重視。鑒于這一議題的復雜性與爭議性，本文在此不作詳細的展開，但是筆者呼吁，民法典侵權責任編的起草應當借由這一次立法活動的機會，對于這一議題及早進行利益衡量、制度構建與規范形成。避免未來AI技術大規模應用后導致的侵權行為陷于“無法可依”的境況。

十、若干技術性建議

（一）關于過錯推定中“行為人”的重復

《侵權責任法》第6條第2款規定：“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”草案一審稿第944條第2款完全繼承了這一規定。但是這一條文中出現了兩次“行為人”，這在法律條文的文字表述上是一種沒有必要的重復。因為這兩個“行為人”所指稱的是同一對象，沒有必要進行二次表述。為法條簡明起見，建議修改為：“根據法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”

（二）關于醫療損害中的“推定”

《侵權責任法》第58條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病例資料。”這一條文中的“推定”在用語上不夠精確，容易引發混淆。此處應當修改為“認定”。原因在于，《侵權責任法》第6條第2款中規定的過錯推定，其“推定”是指法律先予以擬制具有過錯，但是如果行為人能夠證明其沒有過錯的，則可以推翻這一擬制的推定。簡言之，“推定”具有可推翻性。但是《侵權責任法》第58條規定的這三種情形，都完全足以認定醫療機構具有過錯，只要存在這些情形，就不能再對于這一過錯認定進行推翻。因此，該條文中的“推定”應當修改為“認定”。但是，目前草案一審稿第997條完全照搬了原第58條的規定，這一技術性問題應當予以修正。