民法典如何保護物權＊

王 軼

內容提要：民法典如何保護物權，在《中華人民共和國物權法》以及《中華人民共和國侵權責任法》起草的過程中，都曾成為學界討論的熱點話題。此次民法典物權編編纂，舊話重提，既與《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國侵權責任法》以及《中華人民共和國民法總則》確立的侵權責任制度有關，也與《中華人民共和國物權法》確立的物權保護制度有關。就這一問題的諸多爭論，或屬純粹民法學問題中的解釋選擇問題，或屬民法問題中的價值判斷問題，或屬民法問題中的立法技術問題。而不同類型的民法學問題，遵循不盡相同的討論方法，對應不盡相同的論證依據?；谖覈扔械拿袷路蓚鹘y以及比較法上可資借鑒的探索，我國民法典編纂仍應堅持用侵權請求權取代物權請求權的方案，完成保護物權的任務。

一、問題的由來

民法典如何保護物權，在《中華人民共和國物權法》以及《中華人民共和國侵權責任法》起草的過程中，都曾成為學界討論的熱點話題。此次民法典物權編編纂，舊話重提，主要有兩個緣由：

第一個緣由與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）以及《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）有關。

先從1986年4月12日頒布、1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》談起。此次民法典編纂，除了為數不多的例外，絕大多數的爭議問題，追根溯源，都與《民法通則》有關?！睹穹ㄍ▌t》對于今日中國民事法律傳統的塑造力由此可見一斑！但《民法通則》并未使用“物權”一詞，而是代之以“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”，二者指稱的對象，沒有差異。《民法通則》對于物權的保護，涉及多個條文。其中第73條第2款確認，國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。第74條第3款確認，集體所有的財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。第75條第2款確認，公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。第83條第二句確認，不動產的相鄰各方給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失。第106條第2款確認，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產的，應當承擔民事責任；第3款確認，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第117條第1款確認，侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償；第2款確認，損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償；第3款確認，受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失。第134條第1款確認，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失等都屬承擔民事責任的方式；第2款確認，以上承擔民事責任的方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。這些保護物權的法律規則確立了一種不同于傳統民法的物權保護方式，即以侵權請求權取代了傳統民法中的物權請求權。1所謂傳統民法一般是指德國民法、日本民法和我國臺灣地區民法，有時也會包括法國民法。同時也確立了一種不同于傳統民法的侵權責任制度，即侵權責任的承擔方式不限于以恢復原狀和賠償損失為具體內容的損害賠償，還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產。2魏振瀛：《〈民法通則〉規定的民事責任》，載《現代法學》2006年第3期。

2009年12月26日頒布、2010年7月1日施行的《侵權責任法》對于物權的保護延續了《民法通則》的做法?！肚謾嘭熑畏ā返?條第1款確認，侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任；第2款確認，本法所稱民事權益，包括所有權、用益物權、擔保物權等財產權益。第15條第1款確認侵權責任的承擔方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失等；第2款確認以上承擔侵權責任的方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。這些規定表明，就物權的保護而言，《侵權責任法》仍然是以侵權請求權取代了傳統民法中的物權請求權。同時也仍然確立了一種不同于傳統民法的侵權責任制度，即侵權責任的承擔方式不限于以恢復原狀和賠償損失為具體內容的損害賠償，尚包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產。

作為當前民法典編纂的第一步，《民法總則》于2017年3月15日頒布，同年10月1日開始施行。對于物權的保護，即將于2020年成為民法典總則編的《民法總則》延續了《民法通則》和《侵權責任法》的做法。《民法總則》第179條第1款確認，承擔民事責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失等；第3款確認，承擔民事責任的方式可以單獨適用，也可以合并適用。《民法總則》依舊是以侵權請求權取代了傳統民法中的物權請求權。同時也依舊確立了一種不同于傳統民法的侵權責任制度，即侵權責任的承擔方式不限于以恢復原狀和賠償損失為具體內容的損害賠償，尚包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產。

《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》就物權保護所采取的方法，使一個問題值得認真對待：傳統民法中的物權請求權制度，當事人取得返還原物請求權、妨害預防請求權以及妨害排除請求權，不以相對人存在過錯為前提；在《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》確立的侵權責任制度中，加害人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產的侵權責任，是否也不以加害人存在過錯為前提？

《民法通則》在認可侵權責任承擔方式多樣化的背景下，并未明文規定以恢復原狀和賠償損失為具體內容的損害賠償責任，與停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等非損害賠償責任，在歸責原則上存有差異，即侵權損害賠償責任以過錯責任為一般歸責原則，以過錯推定責任和嚴格責任為例外的歸責原則；停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等非損害賠償責任以嚴格責任為一般歸責原則。這似乎意味著即使侵權責任的承擔方式為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，仍須以加害人存在過錯作為承擔侵權責任的要件，這與傳統民法上的物權請求權制度相較，無疑降低《民法通則》對物權的保護程度，存有缺憾。盡管《民法通則》第106條第2款和第3款中的“侵害”存在著限縮解釋為“實施侵權行為導致實際損害”的可能，因而存在著在解釋論上將這兩款中確認的歸責原則歸結為僅屬侵權損害賠償責任歸責原則的可能。但毋庸諱言，《民法通則》并未明確非損害賠償責任就是以嚴格責任為一般歸責原則。《侵權責任法》在這一問題上的做法與《民法通則》類似。《侵權責任法》第6條第1款確認，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任；第2款確認，根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。第7條確認，行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定?！肚謾嘭熑畏ā吠瑯游疵魑囊幎ㄒ曰謴驮瓲詈唾r償損失為具體內容的損害賠償責任，與停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等非損害賠償責任，在歸責原則上存有差異。換言之，侵權損害賠償責任以過錯責任為一般歸責原則，以過錯推定責任和嚴格責任為例外歸責原則；停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等非損害賠償責任以嚴格責任為一般歸責原則。盡管《侵權責任法》第6條中的“侵害”以及第7條中的“損害”也存在著限縮解釋為“實施侵權行為導致實際損害”的可能，因而存在著在解釋論上將這兩款中確認的歸責原則歸結為僅屬侵權損害賠償責任歸責原則的可能。3崔建遠：《論歸責原則與侵權責任方式的關系》，載《中國法學》2010年第2期；魏振瀛：《侵權責任方式與歸責事由、歸責原則的關系》，載《中國法學》2011年第2期。但毋庸諱言，《侵權責任法》也未明確非損害賠償責任就是以嚴格責任為一般歸責原則。

《民法總則》囿于其在民法典中的體系定位和功能區分，未就侵權責任的歸責原則問題作出回應。

前述《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》保護物權的制度選擇，為民法典編纂過程中圍繞民法典如何保護物權的問題出現爭議，埋下了伏筆：在認可侵權責任承擔方式多樣化的背景下，未明確承認損害賠償責任以過錯責任為一般歸責原則、過錯推定責任和嚴格責任為例外歸責原則，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等非損害賠償責任以嚴格責任為一般歸責原則的前提下，侵權請求權真的能夠取代物權請求權嗎？這確實需要畫上一個大大的問號。

第二個緣由與《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）有關。

2007年3月16日審議通過、同年10月1日施行的《物權法》專設第三章規定“物權的保護”。其中第34條確認，無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。第35條確認，妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。第36條確認，造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。第37條確認，侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。第38條第1款確認，本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合并適用；第2款確認，侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。就前述規定，如何進行妥帖的理論說明，一向存有爭議：一種觀點主張《物權法》第34條和第35條確認的返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權就是傳統民法上認可的物權請求權；4王利明：《物權法研究》（第四版），中國人民大學出版社2018年版，第183—211頁。第36條確認的恢復原狀請求權以及第37條確認的賠償損失請求權就是侵權損害賠償請求權。另一種觀點主張，《物權法》第34條、第35條、第36條、第37條都是規定在物權法中的侵權請求權，只不過第34條和第35條的返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權等非損害賠償請求權，無須加害人存在過錯；但第36條、第37條的損害賠償請求權，則須以過錯責任為一般歸責原則。5魏振瀛：《侵權責任方式與歸責事由、歸責原則的關系》，載《中國法學》2011年第2期。兩種觀點，面對相同的法律條文，做出了完全相同的價值判斷結論，但卻在理論建構的過程中得出了不盡相同的結論，說明這一問題屬于典型的純粹民法學問題，是純粹民法學問題中的解釋選擇問題。6關于純粹民法學問題中的解釋選擇問題及其討論方法，請參見王軼：《論民事法律事實的類型區分》，載《中國法學》2013年第1期。如果將《物權法》第37條“也可以請求承擔其他民事責任”中的“其他民事責任”，以及第38條第2款中的“承擔民事責任”解釋為包括第34條、第35條、第36條所規定的物權救濟請求權，則這一解釋選擇問題的結論就有利于第二種觀點；如果將《物權法》第37條“也可以請求承擔其他民事責任”中的“其他民事責任”，以及第38條第2款中的“承擔民事責任”解釋為僅包括第36條所規定的物權救濟請求權，則這一解釋選擇問題的結論就有利于第一種觀點。盡管無論采前述哪一種觀點，都不會影響《物權法》第34條、第35條、第36條、第37條以及第38條的法律適用，但《物權法》的這些規定還是為民法典編纂過程中圍繞民法典如何保護物權的問題出現爭議，這埋下了又一個伏筆。

二、可能的方案

民法典編纂的過程中，一如《物權法》和《侵權責任法》起草時，就如何保護物權的問題，存在不盡相同的意見，學界主要提出了三個方案，表達了三種觀點。

第一種觀點主張應堅持《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》確立的物權保護制度的框架，并在進行適度微調的基礎上，用侵權請求權取代物權請求權，完成保護物權的任務；7魏振瀛教授是持該觀點的代表性學者。詳請參見魏振瀛：《論債與責任的融合與分離——兼論民法典體系之革新》，載《中國法學》1998年第1期；魏振瀛：《論民法典中的民事責任體系——我國民法典應建立新的民事責任體系》，載《中外法學》2001年第3期；魏振瀛：《論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權》，載《中外法學》2003年第4期；魏振瀛：《關于未來我國民法典中民事責任體系的思考》，載《北大論壇法學論文集》，北京大學出版社2005年版；魏振瀛：《〈民法通則〉規定的民事責任》，載《現代法學》2006年第3期；魏振瀛：《物權的民法保護方法——是侵權責任,還是物權請求權》，載費安玲主編：《學說匯纂》（第1卷），知識產權出版社2007年版；魏振瀛：《制定侵權責任法的學理分析》，載《法學家》2009年第1期；魏振瀛：《侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系》，載《中國法學》2010年第2期；魏振瀛：《侵權責任方式與歸責事由、歸責原則的關系》，載《中國法學》2011年第2期；魏振瀛：《論返還原物責任請求權》，載《中外法學》2011年第6期；魏振瀛：《債與民事責任的起源及其相互關系》，載《法學家》2013年第1期；魏振瀛：《請求權在民法典中的地位》，載《北方法學》2015年第2期；魏振瀛：《我們需要什么樣的民法總則》，載《北方法學》2016年第3期。第二種觀點主張應回歸傳統民法，將侵權責任承擔方式限定為損害賠償，同時認可獨立于侵權請求權的物權請求權，二者結合完成對物權進行保護的使命；8崔建遠教授是持該觀點的代表性學者。詳請參見崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期；崔建遠：《債法總則與中國民法典的制定》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2003年第4期；崔建遠：《物權救濟模式的選擇及其依據》，載《吉林大學社會科學學報》2005年第1期；崔建遠：《關于恢復原狀、返還財產的辨析》，載《當代法學》2005年第1期；崔建遠：《論物權救濟模式的選擇及其依據》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2007年第3期；崔建遠：《論歸責原則與侵權責任方式的關系》，載《中國法學》2010年第2期；崔建遠：《民法總則應如何設計民事責任制度》，載《法學雜志》2016年第11期。第三種觀點主張一方面堅持《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》所確立的侵權責任模式，另一方面還要認可獨立的物權請求權，共同完成保護物權的任務。9

就第一種觀點與第二種觀點的分歧而言，由于第一種觀點主張我國未來民法典中侵權責任的承擔方式不限于損害賠償，應將停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產也作為侵權責任的承擔方式。就各種侵權責任的承擔方式而言，侵權損害賠償責任應以過錯責任作為一般歸責原則，以過錯推定責任和嚴格責任為例外歸責原則，且可在通常情形下適用民法典合同編確立的調整債權債務關系的一般規定；但停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產等侵權責任的承擔，則不以侵權行為人的過錯為條件，而是以嚴格責任為一般的歸責原則，通常也不適用民法典合同編調整債權債務關系的一般規定。不難看出，就物權的保護而言，第一種觀點提及的侵權請求權，當以停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產作為內容時，實際上就是被稱為“侵權請求權”的“物權請求權”。與物權請求權稍有不同的是，這些制度不是作為對物權提供特殊保護的措施規定于民法典物權編，而是作為對包括物權在內的各種民事權利及民事利益提供保護的措施規定在民法典侵權責任編內。這樣，就物權的保護而言，第一種觀點與第二種觀點在價值判斷的結論上并無分歧；從法律規則適用的效果看，也無甚差別?；蛘哒f，其差別僅在于停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產等請求權究竟應該規定在我國未來民法典的哪一部分，是物權編中還是侵權責任編中。這僅屬于立法技術上的分歧。當然，立法技術上的分歧，會對與此有關的一系列民法規則的設計、法律適用的技術以及相關民法理論的建構產生影響。10有關這一問題的詳細論述，請參見崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期；崔建遠：《論物權救濟模式的選擇及其依據》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2007年第3期。

就第三種觀點而言，由于《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》在認可侵權責任承擔方式多樣化的背景下，未明確承擔損害賠償責任以過錯責任為一般歸責原則，以過錯推定責任和嚴格責任為例外的歸責原則，承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等非損害賠償責任以嚴格責任為一般歸責原則；而該觀點又堅持將這一模式作為我國未來民法典對物權進行保護的措施之一。這就意味著其與前述第一種及第二種觀點的分歧，將會在法律適用過程中導致對民事主體利益關系的不同安排，這是屬于價值判斷結論上的分歧。從這一角度看，第三種觀點尚有斟酌余地。因為當運用侵權責任制度中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等損害賠償以外的責任承擔方式來保護物權時，如果仍要求以過錯作為侵權責任的一般歸責原則，從法律適用的角度來看，這種做法的缺陷顯而易見。具體表現在：首先，它一方面在侵權責任的承擔方式中規定停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產，并要求這些責任的承擔以侵權行為人存在過錯為條件；另一方面又規定物權請求權制度，將停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產作為物權請求權的類型，取得這些類型的請求權根本無須考慮當事人的過錯問題。很難想象當事人在保護自己的物權時，會棄簡就繁，放棄主張物權請求權，而去選擇主張對應的侵權請求權。這樣有關侵權請求權的相關規定就會淪為具文！其次，請求權競合應屬人類智慧有限的副產品，而不應是立法者刻意追求的結果。這一做法人為地制造請求權競合，恐非良策。所以，我國未來民法典中物權保護制度的立法選擇當放棄第三種觀點。11有學者主張，傳統民法中作為損害賠償責任具體承擔方式之一的“恢復原狀”，內涵豐富。“它關注受害人的具體權益所遭受的事實上的破壞，關注受害人的完整利益，這就決定了它的具體內容非常豐富——這種事實上的破壞有多少種表現形態，就有多少種恢復原狀。因此，《民法通則》中所規定的‘停止侵害；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；消除影響；恢復名譽、賠禮道歉’，都可以理解為是為了恢復財產權益或人身權益的完整狀態而進行的恢復原狀。”參見周友軍：《我國侵權責任形式的反思》，載《法學雜志》2009年第3期?？紤]到德國、日本以及我國臺灣地區或在立法，或在司法實踐中認可物權請求權制度，這就表明在物權保護制度的立法體例上，這些國家和地區的做法也是第三種觀點的體現。

既然第一種和第二種觀點間的分歧，屬于立法技術問題的分歧，就應從何種觀點對應著更為妥當的立法技術入手予以分析，做出取舍。立法技術問題關注在民法法典化的過程中，如何在一部法典中妥善容納諸多價值判斷結論及其附屬因素。就立法技術問題的討論而言，妥當的立法技術，應當是最能夠實現立法者所追求的立法目的，同時便于裁判者尋找法律依據的立法技術；應當是遵循“立法美學”，力求簡明、便捷，避免法律規則重復、煩瑣的立法技術。必須指出的是，立法技術本身并無真假、對錯之分，但卻存在何者更為可取之別，唯有結合立法者意欲實現的立法目的以及特定的法律傳統，才能做出何種立法技術更具有適應性的判斷。具有較高適應性的立法技術即屬更為可取的立法技術。

與純粹民法學問題僅僅是學界討論的對象不同，民法問題，無論屬于何種具體類型，都既是學界討論的對象，離不開討論者彼此間的“論證”與“說服”；同時也是權力機關依照法律規定的權限和程序作出決斷的對象，離不開參與決策者彼此間的“論證”與“征服”。在民法典編纂的背景下，從立法論角度出發關注民法典如何保護物權的問題，無論是作為學術討論的對象，還是作為權力決斷的客體，都不能忽視權力機關以往在這一問題領域內業已作出的決斷。因為編纂民法典，不同于制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共識的基礎上繼往開來，完善發展；后者則可以推陳出新，推倒重來。歷史可以告訴我們未來，傳統是人類走不出的背影，因此，在民法典編纂的背景下關注如何保護物權的問題，梳理既有立法圍繞這一問題的既有判斷，是一項基礎性的工作，也是一項決定性的因素。12王軼、關淑芳：《民法商法關系論》，載《社會科學戰線》2016年第4期。

以這一認識為前提，前述兩種觀點可謂各有千秋。就第一種觀點而言，其與“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現行的民事法律規范進行科學整理；也不是簡單的法律匯編，而是對已經不適應現實情況的規定進行修改完善，對經濟社會生活中出現的新情況、新問題作出有針對性的新規定”13李建國副委員長于2017年3月8日在第十二屆全國人大第五次會議上所作《關于〈中華人民共和國民法總則〉（草案）的說明》。這一立法目標吻合，與我國既有立法傳統和司法傳統具有相對較高的適應性。理由在于：首先，第一種觀點是以我國《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》確立的侵權責任制度為基礎，并予以適當改造形成的。《民法總則》《侵權責任法》確立的侵權責任模式都源自《民法通則》，而《民法通則》將民事責任單列一章，并將停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產等一概規定為侵權責任的承擔方式，源于1982年的《中華人民共和國民法草案》（第四稿）的第七編（民事責任編）。14自20世紀80年代初之后的一個時期，在我國的立法技術中，“逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責任列為單獨一個章節”。詳請參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1996年版，第407頁。曾世雄教授對這一立法體例評價頗高。他認為：“法律關系自發生，經變更，至消滅，其變動之軌跡有正態反態二面。變動之結果如為反態時，終將以民事責任收場，因此民法總則中對于民事責任之基本原則，不能不作規定……民法通則第六章第一百零六條以下規定民事責任，體例上具有創見而合理?！眳⒁娫佬郏骸睹穹傉撝F在與未來》，臺北自版，1993年版，第264頁。梁慧星教授也嘗言：“民法通則不僅對民事義務與民事責任嚴格區分，而且進一步實現了責任法的統一。在第六章中，第一節規定民事責任的一般規定，第二節規定債務不履行民事責任，第三節規定侵權行為的民事責任，使民事責任成為一項統一的民法制度。應屬于民法通則之首創。”參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第84頁?！睹穹ㄍ▌t》自頒行至今已三十余年，其所確立的立法體例，包含的法律規則業已構成中國民事立法傳統的核心內容。自我國的立法機構于2015年3月20日正式啟動中華人民共和國歷史上第五次民法典編纂工作以來，學界從立法論角度出發所爭論的問題，大多都可以從《民法通則》中找到其緣起。其次，以《民法通則》所確立的侵權責任模式為前提，司法審判實踐中“法官處理保護物權的糾紛，都是用侵權責任來解決的，沒有用物上請求權來解決的”。15這是根據筆者對原最高人民法院研究室李凡副主任在2002年9月16—24日全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會組織召開的《中華人民共和國民法》（草案）研討會上的發言所做的記錄整理，未經李凡先生確認。可見，如采納第一種觀點，可在整體上延續我國自《民法通則》頒行以來所確立的立法傳統和司法傳統。

因此，用侵權請求權取代物權請求權完成保護物權的任務，業已成為我國民事立法的組成部分，成為裁判者民法思考的組成部分，成為我國民法傳統的組成部分。對于法律傳統的保留與舍棄問題，討論者應當持守這樣的論辯規則：如果沒有足夠充分且正當的理由要求我們去改變傳統，持守傳統就是最佳選擇。因為從一般意義上講，傳統的通常就是合理的，因為傳統意味著互動中的妥協，傳統意味著秩序和法治的積累。這一論辯規則包含著一項論證責任的分配規則，即“訴諸既存之實務者，無須證成，只有改變者才需要證成”。在奧利斯·阿爾尼奧（AulisAarnio）提出的證明責任的程序規則中，第一個規則就是：證明責任歸于批評通行狀況并企圖有所變化的人。這種變化必須被證立。阿爾尼奧還認為，理智的社會生活的基礎在于連續性。然而，連續性的出發點不是助長保守主義或保持現狀的規則，而是關于證明責任的規則。事實上，在阿爾尼奧之前，早有先賢表達過類似的看法，亞里士多德曾經論及，“輕易地改變法律，另制新法的作風，實為一種削弱法律根本性質的方法”。法律史上還存在著尊重法律傳統的極端事例：如居住在意大利半島邊緣多里安的洛克里斯人是希臘人中最早制定成文法典的，任何提議修改法律的人必須于提議之時把繩子套上脖子，一旦他的提議被否決，這繩子就要收緊。雅典的立法程序同樣也充滿令人生畏的障礙。任何意欲提出新法律的人必須首先提起對新法律將取而代之的舊法律的訴訟，如果他忽略了特定的程序要求或他的提議被認為有違某一基本價值，他就可能因自己的“違憲行為”而有被起訴之虞。16王軼、關淑芳：《民法商法關系論》，載《社會科學戰線》2016年第4期。

但與此相應，中國的民法學者必須獨立自主地建構起與這一立法和司法傳統相適應的、對其具有解釋力的民法學說。這無異是一項“前無古人”的浩大的學術工程，將會檢證中國民法學者的學術智慧。

就第二種觀點而言，其與我國的法學教育背景具有相對較高的適應性。理由在于：無論是中國的民事立法還是民法學說，都具有明顯的繼受特點。就民事立法而言，1949年以后相當長的一段時期內，主要是繼受蘇聯民法。1978年改革開放以來，則體現出混合繼受的特點：無論英美法系還是大陸法系，無論是國際條約還是洲際或國際示范法，中國民事立法都兼容并蓄。民法學說也不例外，自20世紀70年代末期民法學研究恢復以來，蘇聯、前東歐社會主義國家、中華民國時期、我國臺灣地區、德國、法國、日本的民法學說，以及英美的侵權法、合同法和人格權法的相關學說等紛至沓來，帶來的一個直接后果就是：迄今為止，仍有一些侵權法著述并未對《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》建構的侵權責任模式予以足夠重視，而是通過直接繼受我國臺灣地區、日本或德國的民法學說，建構起了侵權行為法學說。其突出的表現是：在侵權責任的構成要件上，無視《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》類型多樣的責任承擔方式，仍以損害賠償責任為原型進行侵權責任構成要件學說的構造，并據此進行侵權責任法學的理論構造。17對這一現象的分析和批評，請參見鄭成思：《侵權責任、損害賠償責任與知識產權保護》，載《環球法律評論》2003年冬季號。這就出現了“學說”與“立法”的二元結構。在法科學生課堂上講授的侵權責任法學說，未必是對中國現行的民事立法具有解釋力的民法學說。如果把這些法科學生已經或者將會成為處理實際法律事務的法官、仲裁員、律師和檢察官的因素考慮進去，那么第二種觀點所對應的立法技術將會有助于他們去尋找與物權保護有關的法律規則。18不盡相同的觀點，請參見魏振瀛：《〈民法通則〉規定的民事責任》，載《現代法學》2006年第3期。魏振瀛先生提出：“1949年中華人民共和國成立之后,民國時期的法律被廢除,此后我們接受的是前蘇聯的法學理論,法律專業本科生的民法課參考的是前蘇聯的教科書,民法理論基本上采取前蘇聯學者的觀點。在20世紀80年代改革開放初期,先后受司法部和國家教委委托,為法律專業本科生學習民法課程而編著的、兩本具有權威性的民法教材,都沒有物權編,更沒有物權請求權的概念。20世紀90年代至今出版的民法教材,寫物權請求權的居多,也有的不寫物權請求權,這些教材大多將侵權行為或侵權責任獨立設編,有的將民事責任獨立設編,其中大多講停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等侵權責任形式。至今,侵權行為是否屬于債的范疇,并沒有形成統一的觀點。從我國的民法理論和民法教學實際看,民事責任占有突出地位,反對規定民事責任的觀點并沒有形成通說?！?/p>

當然，前述對于第一種和第二種觀點的評析主要是圍繞著民法典如何保護物權這一問題展開的。如果我們將視野稍稍拓展一下，將民法典如何保護物權與民法典侵權責任編的編纂，乃至整個民法典的編纂聯系起來，就會發現前述兩種不同的觀點將對民法典的體例安排以及保護民事權益的一般架構產生影響。而在這一方面，前述第一種觀點似乎還可以帶來一些“意外的收獲”。詳述如下：

其一，除損害賠償外，尚認可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任承擔方式，則侵權責任僅在其承擔方式為損害賠償時，屬于債的法律關系；在承擔方式為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產時，侵權責任就并非僅僅對應著債的法律關系，侵權責任法當然也就不能完全歸屬于債法的范疇，這就為侵權責任法的單獨制定以及侵權責任法成為未來民法典中獨立的一編提供了制度基礎。如果將侵權責任承擔方式限定為損害賠償，則侵權責任關系就是債的法律關系，侵權責任法當然屬于債法的范疇，侵權責任法獨立成編也就缺乏扎實的依據。正如王利明教授二十多年前所言：“多種侵權責任方式的采用，既實現了侵權行為法本身應當具有的補償受害人的損失、制裁不法行為等多方面的功能，同時，也對遭受損害的受害人提供了充分的補救。責任形式的多樣化是侵權行為法發展的必然結果，也是現代侵權行為法的一個重要特征。責任的多樣化，對民法體系也提出了挑戰，由于侵權責任盡管主要是損害賠償，但又不限于損害賠償，侵權行為主要產生侵權損害賠償之債，但也可產生多種責任形式，而損害賠償之外的責任形式并不是債的關系。債法并不能涵蓋這些責任形式，因此債法對侵權行為法的調整受到了限制。當侵權行為法越來越注重對各種人格利益提供補救，越來越注重適用多種責任形式對受害人的財產利益提供保護時，侵權行為法擺脫債法而獨立的必要性也日益加強。從這個意義上說，侵權責任形式的多樣性，是侵權行為法相對獨立的重要根據。”19轉引自王利明：《民商法精論》，商務印書館2018年版，第533—534頁。

其二，除損害賠償外，尚認可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任承擔方式，由于侵權責任制度將統一發揮對各種類型的民事權利和利益進行保護的功能，20“把停止侵害等形式作為民事責任加以規定，擴大了這幾種形式的適用范圍，從而使法律關于人身權、知識產權的保護措施更為周密。例如，對侵害人身權、知識產權的行為可以適用停止侵害、排除妨礙的責任形式，從而能有效地保護這些民事權利?！眳⒁娡趵髦骶帲骸睹穹āで謾嘈袨榉ā?，中國人民大學出版社1993年版，第165頁。則返還財產、排除妨礙、停止侵害、消除危險等侵權責任承擔方式將有適用于各類民事權益保護的可能，而不僅僅如傳統民法那樣，僅將其作為絕對權保護請求權的內容。這就可以避免傳統民法在相對權和民事利益的保護上因侵權救濟方式單一可能帶來的困難。

其三，除損害賠償外，尚認可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任承擔方式，這就是侵權責任法中的“中國元素”。與《合同法》中關于違約行為形態體系的規定以及《物權法》中關于物權變動模式一般規則的規定等同屬民事法律中的“中國元素”一樣，它們宣告中國的民事立法已經擺脫唯某一個其他國家或地區的民事法律是尚的階段，正式由“照著講”到了“接著講”的階段。進入21世紀的第二個十年，在民事立法的領域內，我們已經不會因為別人有某一項制度，而我們沒有某一項制度，就不加思索地感到慚愧；我們也不會因為我們有某一項制度，而別人沒有某一項制度，就不加思索地感到困惑；我們更不會因為我們的制度與別人的制度不一樣，就不加思索地感到惶恐。對于一個過去百年來不斷從人類共同文明中吸取營養的民族，能夠對解決相同的問題提出更好的方案，是我們這個民族能夠對人類共同文明做出的最好的回饋。

三、比較法上值得借鑒的探索

學者的研究表明，將侵權責任的承擔方式限定為損害賠償，并非天經地義，而是民事立法發展到一定階段出現的現象。羅馬法上的“合同外民事責任”就曾在損害賠償責任之外，認可有其他的責任方式。桑德羅·斯奇巴尼教授在一項針對優士丁尼《學說匯纂》進行研究的成果中論及，“‘合同外責任’，同樣是在羅馬法的基礎上，有時也確立了避免或排除危險情形的義務，并且因此預防了損害”。在《學說匯纂》第九卷第三題中確立了對具有潛在危害的行為的處罰之債?！案M一步的可能是引入一些在這一題中沒有被系統規定的規則，這些規則擴展了合同外責任，使之不再局限于債的淵源的問題?！崩缟婕皩参?、空氣和水的質量保護的“民眾禁令”，“即根據一個長官的簡單正式的批準和即時裁決，形成了市民本人實施的對其他個人的禁令，被執行禁令的人應當中止其活動，如果他堅持的話，必須證明他的活動的正確性與無害性”。21［意］桑德羅·斯奇巴尼：《閱讀優士丁尼〈學說匯纂〉，為法學的建構提供基礎》，阮輝玲譯，提交2009年3月27日北京大學法學院“侵權行為法的理論與立法問題研討會”論文。

比較法的實踐也已證明，將侵權責任的承擔方式僅限定為損害賠償，并非千古不易。對我國民事立法具有較大影響的國家和地區，也正在經由學說、司法甚至是立法的努力，謀求實現侵權責任承擔方式的多樣化。

在2018年11月28日22由中國法學會民法學研究會、中國人民大學民商事法律科學研究中心、法語國家法制研究中心主辦，法國駐華使館法律處、法國大陸法基金會、北京市中倫律師事務所協辦?！暗谌龑弥蟹穹ǖ溲杏憰鄙希▏痉ú棵袷率聞账靖彼鹃L瓦萊里·德諾（Valérie Delnaud）女士在談及法國侵權法的改革時，介紹了法國債法現代化事業的第二階段——侵權責任法的改革草案，專門強調法國的侵權責任法草案要強化侵權責任的預防性和威懾性功能，尤其是應強化其修復性功能，“停止侵害被視作侵權責任的一項超越傳統修復功能的新功能。草案因此賦予了法官可以采取任何措施防止或者停止非法侵害的權利。這不再僅為了彌補損害，而是對其源頭采取行動。”瓦萊里女士還補充介紹說：“關于日程安排方面，該草案目前仍是司法部的一個草案，應該在今后幾個月內會被提交給部際間會議商議；部際間的協商對話將會產生政府的法律草案，草案將在經行政法院審議之后，提交給議會通過。這一進程應會于2019年進行?！?3［法］瓦萊里·德諾：《法國侵權責任法的改革》，何蓉譯，石佳友審校，載《第三屆中法民法典研討會中文論文集》（未出版）。

《德國民法典》明文規定了基于占有的防御請求權(《德國民法典》第862條)和基于本權(主要是物權)的防御請求權(《德國民法典》第1004條)。除此以外，自19世紀起，知識產權法逐步規定了防御請求權制度，如《德國商法典》第37條第2款，《德國商標法》第14條第5款、第15條第4款，《德國實用新型法》第24條第1款，《德國模型著作權法》第139條第1款，《德國專利法》第97條第1款，《德國著作權法》第97條第1款。對于營業權的保護，《德國反競爭限制法》第l條、第3條、第a6條以下、第13條以及《德國反不正當競爭法》第3條都提供了競爭法上的妨害防止請求權保護方式。盡管如此，德國法院還是愿意運用侵權法為營業權提供保護，并逐漸將防御請求權擴張適用到營業權之保護上。從整體來看，民法權益體系尚缺少對人格權以及競爭關系以外的財產利益的防御請求權。為補充這兩個漏洞，德國民法典頒布不久，司法判例首先在一般財產利益領域發展出了侵權法上的防御請求權，被稱為準防御請求權(actio quasi negatoria)；其次發展了保護一般人格權的防御請求權，主要是撤回陳述制度。24王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，載《法學研究》2009年第2期。德國民法學說也采取了一種支持擴大侵權責任承擔方式的態度?？死姿沟侔病ゑT·巴爾教授就曾論及：“侵權行為法是私法的一部分。它決定某人受到侵害后得到賠償（或者說在出現此等侵害情形，是否有權得到法律上的救濟）?！痹谶@段話之后的注解中他專門強調：“對包括預防性法律保護的簡單解釋是，預防損害比賠償好得多……因此，認為預防性法律保護是侵權行為法的必要部分的觀點是正確的?！?5［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(上卷),張新寶譯，法律出版社2001年版，第1頁。在論及“預防性法律保護措施”時，他再次強調：“我們以前就指出過，它是私法損害賠償法的一部分，是必要的和先于損害賠償制度的那一部分?！?6［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(下卷),焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第166頁。迪特爾·施瓦布教授也表達過類似的觀點，認為“通過把后果排除請求權和停止侵害請求權使用于保護任何侵權法上的受保護權利和利益，司法判例使這些請求權與侵權法建立了密切的關聯關系?？雌饋?，仿佛后果排除請求權和停止侵害請求權同損害賠償請求權一樣也是侵權行為的后果。與此相一致，對于后果排除請求權，司法判例要求以違法侵犯為前提，而與損害賠償請求權不同，過錯并沒有被作為前提”。“要求消除妨害的請求權不以妨害人的故意或過失行為為前提，這是正確的。同樣，其目的在于制止損害反復出現的停止侵害請求權也不以造成此種損害有行為人過錯為前提。在此是以后果不法說作為基礎。據此，對一項侵權法上的違法的行為就將有三重法律后果：1.后果排除請求權；2.停止侵害請求權；3.以有過錯（故意或過失）為限，損害賠償請求權。”27［德］迪特爾·施瓦布:《民法導論》,鄭沖譯，法律出版社2006年版，第268頁。恩斯特·馮·克默雷爾教授在論及“德國侵權行為法變遷的主要特征”時，首先就強調“一個由司法實踐超越制定法所創造的重大制度是，允許正在面臨客觀違法侵害的當事人提起預防性的不作為之訴”。28［德］恩斯特·馮·克默雷爾:《侵權行為法的變遷》(上),李靜譯，載田士永、王洪亮、張雙根主編：《中德私法研究》（2007年第3卷），北京大學出版社2007年版，第73頁。

日本民法在環境侵權等領域，就除損害賠償請求權外，作為侵權行為的效果，是否應該認可請求停止、排除侵害行為的停止行為請求權，以擴張侵權責任的承擔方式，存在對立的意見。而且關于謀求停止正在進行的加害行為和預防有加害危險的行為的停止行為請求的法律根據，存在權利說和侵權行為說的對立。權利說包含物權性請求權說、人格權說、環境權說。侵權行為說又稱生活利益說，主張在具備侵權行為構成要件的場合，除承認損害賠償請求權外，還應當承認侵害排除請求權。侵權行為說認為《日本民法典》第709條規定的侵權行為效果，不僅包括對損害的金錢賠償，而且還包括了對侵權行為的侵害排除。29詳請參見羅麗：《中日環境侵權民事責任比較研究》，清華大學2004年博士學位論文，第240—241頁。在侵權行為說中，存在以包含故意、過失在內的純粹侵權行為說、不以故意、過失為要件的違法侵害說以及以忍受限度的概念一元化地置換故意、過失與違法性的新忍受限度論等不同見解。審判實踐中的做法也未盡一致。30詳請參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第334—339頁。

我國臺灣地區也存在擴張侵權責任承擔方式的主張。孫森焱先生就曾論及“侵權行為之效果為被害人就其所生損害，得請求賠償義務人賠償，是侵權行為制度之立法趣旨，系于損害發生以后如何謀求救濟為目的。對于將來侵害之防止（防止侵害）或現在侵害之排除（除去侵害），民法僅對于人格權或物權等支配權或絕對權，承認有此權利。至于侵權行為責任，是否應承認防止或除去侵害請求權，則論者不一：采肯定說者，系自權利不可侵性立場，認為人格權的除去侵害請求權以及物上請求權均系基于侵權行為之理論而生，故債權雖屬相對權，仍應承認有此權利，以資保護。采否定說者則謂債權雖屬權利，依侵權行為責任之內容言，并非當然發生防止或排除侵害請求權。蓋依權利之種類或性質，對于權利的保護，或僅承認損害賠償請求權即足；或除損害賠償請求權外，另須賦予除去或防止侵害請求權，始得為充分之保障，要屬立法政策上之問題。倘若承認有此權利，對于債權之保護固稱周詳，但其反面，無疑對一般人的行動自由，增加限制。尤其是企業的發展，一方面引起經濟之繁榮，促進社會的進步，同時亦帶給社會危機（如噪音、振動、煤煙、各項生活資源的污染等），倘若在法律上處處設限，勢將抑制企業生長，阻礙社會進步。故除明文規定者外，不得承認依侵權行為理論，衍生除去或排除侵害請求權。按否定說固言之成理，惟即使采否定說者，亦認為企業之加害行為，如已威脅一般人的社會生活，仍不妨依人格權的保護規定，請求除去或防止侵害。例如噴射飛機的噪音如已干擾一般人的社會生活，不惟妨害安眠，且陷之于神經衰弱，即無不可請求除去或防止之理，且對于有妨礙大眾生活環境之事業活動，毋寧設置公法制度予以規范之為愈。”31孫森焱:《新版民法債編總論》(上冊),臺北自版2004年版，第342—343頁。

四、簡短的結論

基于我國既有的民事法律傳統以及比較法上可資借鑒的探索，就民法典如何保護物權的問題，筆者建議我國民法典編纂仍應堅持用侵權請求權取代物權請求權的方案，以完成保護物權的任務。建議民法典侵權責任編可確立如下規則：

第 條 承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產責任，不以行為人存在過錯為要件。

第 條 因過錯侵害他人人格權、物權、知識產權等人身、財產權益造成損害的，應當承擔損害賠償責任。法律推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔損害賠償責任。

行為人沒有過錯，法律規定應當承擔損害賠償責任的，依照其規定。

以上規則，如能配合確認停止侵害、排除妨害、消除危險的請求權以及登記的物權人請求返還財產的請求權不適用訴訟時效的規則，32王軼：《物權請求權與訴訟時效制度的適用》，載《當代法學》2006年第1期；王軼：《民法總則之期間立法研究》，載《法學家》2016年第5期。當屬民法典編纂過程中更為可取的制度選擇。