診療規范中心論與醫療過失的判定*
——以《民法典·侵權責任編》相關條款的擬定為依歸

□ 熊靜文

內容提要 在我國醫療過失判定理論與實踐中，“診療規范中心論”長期以來占據著決定性地位。立法語言的誘導、醫事審判中的鑒定依賴不斷將診療規范推至醫療過失判定標準的中心。基于對立法中醫方優勢地位論、以便利性犧牲正當性的反思，圍繞診療規范的形式考察，以及對醫療過失認定理論與醫療行為特殊性的探究，我們應當認識到診療規范并不等同于實質的客觀注意義務標準，其決定性地位應被予以否定。未來《民法典·侵權責任編》對醫療過失判定制度的重塑中，應擺脫“診療規范中心論”的泥淖，重新回歸對客觀醫療注意義務的實質考察。

引 言

根據《侵權責任法》第58條第1 項，“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，導致患者發生損害的，“推定醫療機構有過錯”。盡管關于其中的“推定”尚存解釋爭議，但并未影響這一條款事實上賦予了診療規范①在醫療過失判定中的決定性地位。《侵權責任法》第60條、第63條同樣顯現出以診療規范為中心的衡量標準。可見，立法機關出于減輕患者舉證責任、維護患者合法權益、便利司法實踐的考慮，強調了明確醫療行為的衡量標準、作出禁止性規范的必要②，將“診療規范中心論”的態度貫穿醫療損害責任始終。然而，此論不僅有理論上的缺陷，司法適用上也存在諸多難以克服的技術障礙。來自醫學實務界的觀點亦表明，一些診療規范落后于醫療技術的發展，長遠來看將對醫學發展形成阻礙，最終對患者不利。這些問題引發我們對目前醫療過失判定理論與實踐的反思。

民法典分編編纂正在進行的當前，正是我們思考、改變這一狀況的契機。本文認為，宜從根本上否定診療規范的決定性地位，其在醫療過失判定中的作用是有限的，我們應當回歸對醫療過程中注意義務的實質性考察。

一、“診療規范中心論”的表現、成因及其隱憂

“診療規范中心論”的立法導向貫穿《侵權責任法》“醫療損害責任”章，集中體現在第58條第1 項、第60條第1 項以及第63條。

第58條第1 項是“診療規范中心論”的核心條款，這一條款被認為是醫療過失判定的具體標準。盡管“推定說”允許醫療機構提出反證，但也恰恰承認了診療規范條款在醫療過失判定中的優先適用性。根據第60條第1 項，如果患者或者其近親屬不配合醫療機構進行“符合診療規范”的診療，醫療機構對患者的損害不承擔賠償責任。這一項規定了醫療機構因患者過錯而免責的情形。然而這里對患者是否有過錯的考察，并不是基于一位理性的患者所應盡努力的抽象標準，而是基于對患者是否配合醫療機構進行“符合診療規范”的診療行為的具體事實認定，即客觀上以默示的方式將“符合診療規范”的診療行為正當化。同樣地，第63條規定，醫療機構及其醫務人員“不得違反診療規范”實施不必要的檢查。評價一項醫學檢查是否必要，也是以是否“符合診療規范”為標準，同樣將診療規范奉為圭臬。《侵權責任法》的立法審議過程，對立法機關倚重“診療規范”的態度有更真切的寫照。《侵權責任法（草案）》第三次審議稿③中，第60條相關表述尚為“患者或者其近親屬不配合醫療機構進行必要的診療”，第63條為“應當根據患者的病情實施合理的診療行為，不得采取過度檢查等不必要的診療行為”。而正式條文將草案中“必要的”、“根據患者的病情”、“合理”等評價標準全部修改為“符合診療規范”，這個變化過程顯示了立法機關對診療規范的倚重。事實上，《侵權責任法》頒行以前，“診療規范中心論”在《醫療事故處理條例》以及一些地區高級人民法院的指導意見④均有所體現。《侵權責任法》延續了這一態度，并且體現得更加充分。

就司法實踐而言，“診療規范中心論”通過兩個層面來實現：一是直接依據診療規范判定過失；二是過度依賴鑒定。關于依據診療規范判定過失的做法，有學者曾批判性地指出，診療規范被作為全然決定性標準，“從各地法院的判決情況看，鮮有例外”⑤。如“鄭某等與劉某醫療損害責任糾紛案”中，經鑒定，被告并無診療上的過錯，患者是因自身特異體質致藥物過敏性休克死亡，屬于醫療意外。但法院認為，被告違反了《村衛生室管理辦法》中“村衛生室必須具備一定條件，并經縣級衛生計生行政部門核準后，方可提供靜脈給藥服務”的規定，故認定被告對患者的損害存在過錯。⑥再如“高某與某醫院醫療損害賠償糾紛案”中，法院指出，當患者反映在麻醉過程中出現穿刺異感時，被告醫院沒有按照《椎管內麻醉快捷指南》的意見放棄該麻醉方法，而繼續實施椎管內麻醉，該診療行為違反了中華醫學會麻醉分會確定的診療規范，故被告醫院在診療過程中存在過錯。⑦大量司法裁判表明，只要證明被訴醫療行為違反了“診療規范條款”，便判定存在醫療過失。

實務中的鑒定依賴則間接地鞏固了診療規范的決定性地位。由于醫療損害責任糾紛案件常常包含高度專業性的醫學問題，審判人員通常無法根據日常經驗法則直接作出判斷。由具有專業知識的醫學專家進行鑒定，是目前醫療損害責任糾紛案件幾乎必經的程序。這是無可厚非的，然而兩種常見的情況是，對鑒定意見不加分析，判決書直接照搬鑒定意見原文；不經過鑒定程序，法院就無法判斷被訴醫療行為有無過錯。⑧以鑒定意見替代過失認定的法律判斷，間接促成“診療規范中心論”的實現。按照原衛生部的規定，醫療損害鑒定保持醫學會“醫療事故鑒定”和司法鑒定機構“醫療過錯鑒定”兩條線并存的狀態：前者適用《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，后者適用《司法鑒定程序通則》。⑨按照這兩部文件的要求，醫學會的技術鑒定書所應包含的重要內容之一即“醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”；司法鑒定部門的過錯鑒定則遵照該專業領域的技術標準和技術規范。因此，不論是醫療技術鑒定還是醫療過錯鑒定，診療規范都是鑒定的基本依據。即便是全國首創“醫療損害鑒定”并軌模式的江蘇省，也明確規定醫療過錯分析“參照《侵權責任法》、《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《病歷書寫基本規范》、《臨床技術操作規范》等相關法律、法規、規章和診療護理規范、常規”。⑩由此，司法實務中對鑒定意見的依賴成為“診療規范中心論”另一種實現方式。

“診療規范中心論”的形成，主要基于“醫方優勢地位論”的傳統觀念以及司法實踐中醫療過失認定的便利這兩方面原因。傳統的“醫方優勢地位論”，認為在醫療活動中，醫方與患者存在醫療專業信息與能力上的不對等，醫方處于絕對的優勢地位。為平衡醫患雙方的地位，立法上采取了加重醫方義務、減輕患者舉證責任的做法。目前醫療費用居高不下、基本醫療保障缺口大且公平性不足等社會性因素進一步惡化了醫患關系，為減少醫患糾紛的發生，便在法律中處處體現照顧患者、約束醫方的價值取向。而診療規范的具體性、認定過失的可操作性是采納“診療規范中心論”更加現實的原因。立法機關在針對第58條第1 項的立法理由中指出，違反診療規范等規定是判斷醫方存在過錯“很強的表面證據”。針對《侵權責任法（草案）》三審稿第60條、第63條，立法機關也認為“必要的”、“合理的”等表述含義不明、難以量化與認定，最終借助診療規范作出了禁止性規定。

然而這兩方面因素都不足以成為“診療規范中心論”的合理性依據。首先，“醫方優勢地位論”的理論假定存在缺陷。醫患關系不同于普通民事合同關系，它不是可以用“你付給我多少錢，我治好你多少病”來衡量的平等交易關系。“健康所系，性命相托”，患者對醫方更多的是一種信任與托付，救死扶傷是醫生的根本義務與職業倫理要求。醫生不是技術的操縱者，而是作為一位“技術的仆人”，與患者站在一方協同戰勝疾病。約束醫方的價值取向，首先就將醫生置于患者的對立面上，以嚴苛的程序要求為醫生戴上鐐銬。顯然，這并不符合救死扶傷的宗旨，醫生的大部分精力將用于應對程序化的診療規范，而不是竭盡所能地治病救人。十年前的肖志軍事件便是一個血淋淋的例證。其次，司法認定的便利不是犧牲醫療過失判定合理性、正當性的理由。實際上，違反診療規范的規定不一定會給患者造成損害，也不一定與患者損害有因果關系。例如，醫療操作規程要求消毒三次，醫生只消毒了兩次，但消毒不徹底不一定是患者發生損害的原因。《侵權責任法》立法過程中，已有學者、法官提出此類質疑，認為因某些醫療行為違反診療規范，就當然地推斷診療活動有過錯，缺乏正當性；貿然地在法律中作出禁止性規定，不僅解決不了糾紛，還可能誘導出新的矛盾。但是這些意見最終未被立法機關采納。

“診療規范中心論”期望以明確、嚴格的評價標準約束醫療行為，保護患者切身利益。然而令人擔憂的是，結果或事與愿違，并可能帶來更多的消極影響。將診療規范作為醫療過失判定中的決定性標準，可能帶來兩種較為極端的消極后果。一方面，可能造成“防御型醫療”的出現。因為在臨床實踐中，很有可能出現這樣的情況：一種治療方法符合患者的特殊病情，但不符合現有的診療規范。在目前我們以診療規范作為決定性過失判定標準的情況下，醫生為防止被訴風險，將不敢輕易地使用這種治療方法，而傾向于選擇不完全適合患者特殊體質、但符合診療規范的療法。這對患者健康嚴重不利，從長遠來看也將阻礙醫學的發展。另一方面，也可能會不當地造成醫生忽略對個案中具體情況的考慮，弱化對患者個體的審慎關照。因為以診療規范作為決定性過失判定標準會給醫生帶來這樣一種錯覺：只要嚴格遵守診療規范例行公事，即使具體的醫療行為有不足，也不會構成過錯、產生責任。來自醫學實務界的觀點已經證明這些擔憂并非杞人憂天。這已然背離了立法者保護患者、減少醫患糾紛的本意。

上述分析只是對“診療規范中心論”現實依據的梳理與宏觀層面的回應。明確診療規范作為醫療過失判定決定性標準的具體問題，需要我們作進一步的反思。這里包含兩個重要命題：一是針對診療規范本身的形式考察；二是對醫療過失實質性判定標準的探究。下文便從這兩方面進一步展開論述。

二、診療規范的形式考察：解釋分歧與適用障礙

《侵權責任法》出臺以來，關于“診療規范條款”的爭論一直沒有停止。一部分分歧表現在對“診療規范”本身的理解上。關于診療規范的形式，部分觀點落腳于“規定”之上，強調診療規范須有一定的載體要求。有學者曾指出“診療規范大多通過規章規定”；也有學者認為，除了國家部委制定或認可的與診療活動有關的技術標準、操作規程等規范性文件外，還應包括行業協會制定的各種標準、操作規程；還有學者提出，應擴展至醫學教材、專著、期刊，乃至他國或國際組織制定的技術規范。關于診療規范的內容，有學者強調應限定為規定“診療活動本身”的技術標準和操作規范，并不包含如未填寫病歷等事項；但也有學者認為應包含國家對醫療行為的管理規范。可見，“診療規范”并非一個嚴密的概念。《侵權責任法》施行了近十年也未對其進一步釋明，由此也造成司法實務的混亂。以行政管理性質的規范是否屬于診療規范為例，“北京某醫院與王某醫療損害責任糾紛案”中，三級法院判決結論數次反轉，顯示對這一問題認識不清。該案中，被告醫院開具的《長期醫囑單》存在書寫瑕疵，違反了《病歷書寫基本規范》，一審法院據此認定該醫院存在過錯。而二審法院作出相反判決，認為不能將診療規范擴張至以行政管理為目的的法律規范，故不能推定醫方存在過失。然而再審時，法院以重新鑒定不當為理由推翻了二審裁判，并回避了關于行政管理規范是否屬于診療規范的討論，維持一審法院認定被告醫院存在過失的判決。目前對“診療規范”本身的理解千差萬別，實務界的觀點亦存在很大沖突，基本概念的含糊不清，使之不宜作為醫療過失判定的決定性標準。

退一步而言，即使我們將診療規范作狹義解釋，種類繁雜的文件也著實難以計數。由于臨床醫學門類眾多，診療規范分散于各個專業領域，僅臨床路徑就有1000 多種。制定主體涉及衛生行政部門、醫學會及下屬分會、醫學院校、醫學專家等等。《臨床技術操作規范》、《XX 診療規范》、《XX 技術規范》、《XX 技術管理規范》、《XX 的診斷》、《臨床診療指南》、《XX 臨床路徑》、《XX 診療原則》等等紛繁復雜的種類和命名，客觀上為缺乏醫學專業知識的法官、甚至醫學專業鑒定人的查明帶來困難。以內容龐雜、無法窮盡的診療規范作為判定醫療過失的決定性依據，似乎并不具有現實性。

再者，不同診療規范的層級與效力存在非常大的差異。如果我們對診療規范作廣義的理解，其中效力最高的為法律、行政法規、規章之中直接關于診療行為的規定；其次為其他強制性診療規范，包括絕大部分的技術規范類文本以及一部分行業標準類文本；再次為指南類文本，對診療行為具有參考價值。對效力與層級的劃分似乎給診療規范用于醫療過錯的認定增加了一定合理性和可能性。然而問題在于診療規范難以計數，我們對層級和效力的區分只能做到相對合理。同時，在一些診療規范的效力問題上尚存很大的爭議。關于醫學文獻的效力，司法實踐中曾出現結論相反的判決。例如，“劉某與煙臺某醫院醫療損害責任糾紛案”中，法院認為“《現代麻醉學》是具有臨床指導意義的醫學專業參考書……并不是應當遵守的規范性文件，不足以證明被告醫院在手術中實施麻醉的行為符合《侵權責任法》第五十八條中（一）項規定的情形。”而在“崔某與廣州某醫院醫療損害責任糾紛案”中，法院正是根據《內科學》、《婦產科學》等學術文獻，并結合患者病程進展，判定被告醫院在治療方案的選擇上合乎利益權衡原則，符合診療規范及當時的醫療水平。關于診療常規，司法實踐中也有相異的態度，如“張某等與某醫院醫療損害責任糾紛案”中，法院并未因被告醫院行為符合診療常規而判定其不存在過失；而“毛某等與某醫院醫療損害責任糾紛案”中，法院依據診療常規判定被告醫院不對頸椎手術進行預防性抗凝治療的行為無過失。因此，在診療規范層級和效力差異巨大的情況下，不加區分地規定“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，患者發生損害的，“推定醫療機構有過錯”，有欠妥當。

以診療規范作為判斷有無醫療過失的決定性標準，是建立在這樣一個前提之上：任何臨床醫學領域都存在統一的診療規范。然而，事實并非如此，在某些尖端或疑難醫療領域可能缺失診療規范。如“楊某等與某醫院醫療損害責任糾紛案”中，患者所患的妊娠合并混合性結締組織病較為少見，且病情發展迅速，是產科較為棘手的疑難病種，國內外尚無統一的診療指南。另外，在某些領域診療規范存在不統一甚至完全沖突的情形。如“歐某等與某醫院醫療損害責任糾紛案”中，關于是否通過葡萄糖液補鉀的問題，原告提供的人民衛生出版社出版的《內科學》與被告提供的人民衛生出版社出版的《急診與災難醫學》兩者所載明的補鉀方式意見不一致。我們應當意識到，醫學是一門探索性的科學，并非所有領域都有固定、統一的診療規范，即使針對同一疾病、癥狀，具體診斷治療的意見也可能存在差異甚至相互沖突。《侵權責任法》顯然沒有考慮到這一點，如前述“楊某等與某醫院醫療損害責任糾紛案”中，法官仍依據醫學教材《婦產科學》中針對免疫疾病的一般療法要求，最終認定醫院存在過失。片面強調診療規范對醫療過錯判斷的決定性作用，不僅對目前的法律適用帶來困難和矛盾，長久來看更將抹殺醫學科學領域探索未知的精神。

診療規范是在不斷總結醫學規律和經驗的基礎上產生的，診療規范相比醫學實踐有一定滯后。醫學知識與技術處在持續不斷的發展之中，據統計，醫學知識每19年翻一番，半衰期已縮短到5年，甚至更短。我們應承認，診療規范更新速度遠不及醫療技術發展的速度，對醫學實踐的反應不可避免地會有所延遲。因此，現實的醫療水平并不一定能被診療規范所涵蓋。將其作為判定過失的決定性標準，可能造成的后果是，低水平、滯后的診療規范被作為患方的訴訟武器或醫方的辯解理由。診療規范的滯后性，進一步顯示了賦予其決定性地位的不妥，若僵化地依照診療規范，不僅有悖于患者的利益，存在不當判定過錯的風險，還阻礙了醫學的進步。

基于診療規范的概念與特征的形式分析，表明診療規范不僅有難以調和的解釋分歧，還存在過失判定的現實障礙。但局限于診療規范本身的形式考察，暫不足以成為“否定診療規范在醫療過失判定中決定性地位”的充分理由。更關鍵的是挖掘更具內在性、根本性的醫療過失判定標準。

三、醫療過失判定的實質性標準

在回答什么是醫療過失判定的根本標準時，僅僅通過比較不同標準的優劣而得出結論的思路是片面的。在比較中我們最終也可能找到比“診療規范中心論”更為理想的選擇，但這僅僅是不同利益之間的博弈與權衡，并未觸到醫療過失判定標準的核心，也無法從根本上否定診療規范對于過失判定的決定性地位。因此，合理的思路應當是首先明確醫療過失判定標準的實質性要求。對此我們可以從兩方面入手：一是作為一項針對過失的判定標準，首先必然要遵循過失認定的一般理論；二是這里的過失不是一般日常生活中的過失，而是指醫療領域的過失，因此判定標準應當符合醫療行為的特殊性。

（一）侵權法上的過失認定客觀化

過失是刑法與民法都使用的概念，民法學者們一般借用《刑法》第15條過失犯罪的概念作出定義，認為侵權法上的過失即行為人對自己行為的結果應當預見或能夠預見而沒有預見，或者雖然預見但輕信可以避免該后果發生的心理狀態，即一種主觀的心理狀態。然而民法與刑法二者的規范目的不同。現代侵權法的規范目的并不在于對行為人的懲罰，而在于對受損害者的救濟即合理分配損害。因此，過失認定的落腳點不是主觀心理狀態，而是行為人的行為，若行為人的行為客觀上違反了注意義務，即判定存在過失。也就是說，在過失認定中應采用客觀化標準，實質性的要素即“注意義務的違反”。

過失認定客觀化普遍體現在各國侵權法中。法國在20世紀70年代確立了客觀判定標準，參照與行為人處于同樣境地的人的理性行為標準。德國法在過失判定的實踐中，以“同職業、同年齡人的行為”作為衡量標準，并在1902年“枯樹案”的判決中確立了一般注意義務，即社會交往所要求的一般注意水平。《瑞士民法典》第41條第l 款規定，無論出于故意還是疏忽，任何非法造成他人損害的，都負有賠償責任。日本法則以是否盡了通常人應盡的注意義務為基準。英美法上是以“理性人”標準來判定被告行為是否存在過失的。理性人標準在英國1837年Vaughan v.Menlove案中首先確立，即比照一個理性、謹慎的人在相同或相似情形下會達到的謹慎程度。1932年Donoghue v.Stevenson 案正式確立了過失的概念，即“被告違反其對原告應有的注意義務”。

各國不約而同地采用客觀判定過失標準，將行為人應負有的注意義務作為判定過失的條件。需要注意的是，在這個過程中，對行為人主觀的預見可能性和避免可能性的判斷并未消失，只是這種判斷被建立在針對行為的某種客觀評價依據之上。這種客觀依據便是其應負有的注意義務，即在法律上擬制一個“良家父”、“理性人”或者“善良管理人”，將這個擬制人放在行為人當時所處的情境之下，看其對于損害的發生是否可以預見和避免；如果這個“人”都無法預見和避免，則行為人沒有過失。因此，行為是否違反客觀的注意義務構成侵權法上過失判定的核心。

醫療過失作為過失的一種類型，應遵循上述過失與過失認定的一般理論。被訴醫療行為是否盡到客觀醫療注意義務，應當是醫療過失判定的核心。

（二）醫療行為的特殊性及其對過失判定的要求

相比于日常生活中的行為，醫療行為具有如下特殊性。

最顯著的是其專業性。在遠古社會，醫學曾經同法律一樣與巫術或宗教融為一體。而現代醫療擺脫了傳統思想束縛，從科學試驗的事實出發對抗疾病。現代的醫療行為，即受過嚴格的、專門化的教育與培訓的醫生，運用醫學科學知識與技術，對已知或未知的疾病做出診斷和治療的高度專業性行為，并且這種科學性與專業性是不斷地向前推進的。新的知識不斷被發現、新的治療技術不斷被發明，一方面要求醫生具備基本的醫學知識與技術，并及時掌握醫學新知，另一方面要求我們在法律評價中也應盡可能去尊重醫生的裁量權。同時，這種專業性不僅是針對普通百姓而言，不同醫學門類之間也存在更細化的專業性區分，因此不同學科門類的醫生應有不同程度與內容的注意義務。

醫療行為還具有社會交互性的特性。無論醫學知識再先進、醫療技術再發達，醫療行為的對象仍然是患者。醫生在醫療活動中的注意義務不僅僅關乎疾病本身的治療，除了發揮自己精湛的醫術，醫生更應有崇高的道德原則，注重對患者的人文關懷，重視患者的特殊體質與個體需求。醫療行為的社會交互性，還體現在醫療模式的轉變上。現代醫療模式不再只是傳統地建立在父權主義思想上的“主動—被動式”，慢慢發展出“指導—合作式”、“共同參與式”等，患者自身在醫療活動中所起的作用越來越大。醫療信息的不對等實際上也不僅是醫生對醫學專業知識的“壟斷”，還包括患者對自身狀況、病史等信息的遺漏或隱瞞。醫療行為從某種意義上講是醫生與患者互動的產物。因此，對醫療行為的評價不可脫離患者一方的因素。

盡管醫療技術飛速發展，但醫療行為的風險性和不確定性始終無法消除。就人類生命活動規律而言，疾病的發展和治療的風險常常是不可預測的，人類所能擁有的醫學知識總是跟在疾病后面亦步亦趨。除了醫學知識的整體局限性，醫生個體所能掌握的醫學知識和技術也總是有限的。醫學是以經驗為基礎的，醫生只能基于目前自身對醫學知識技術的掌握和經驗的積累做出專業判斷。而這個專業判斷始終無法達到精準無誤的程度，在這個過程中往往伴隨著醫生“兩害相權取其輕”的探索精神和實踐勇氣。醫療行為的風險性和不確定性還來源于患者自身體質的特殊性。即使使用臨床醫療上相當成熟可靠的藥物或治療方法，因患者個體體質因素，也可能會出現不可預測的后果。而且，有些新的疑難疾病恰恰是醫療發展所帶來的，如一些治療藥物帶來的耐藥性、副作用等問題。醫療行為的風險性和不確定性，決定了不能僅依據醫療結果來判定醫生是否存在過失，必須實質性地考察醫生在診療過程中是否違反注意義務。面對醫學的有限性與影響疾病治愈的諸多變量，應在過失判定中對合理風險表示寬容。

（三）“診療規范中心論”的否定以及醫療過失判定實質性標準的確立

基于前面的分析，醫療過失判定的實質性標準一方面應當滿足侵權法上過失認定客觀化的一般理論，評價的核心在于被訴醫療行為是否違反客觀的注意義務；另一方面應當符合醫患關系與醫療行為的特殊性。

“診療規范中心論”不符合客觀醫療注意義務實質性考察的要求。根據過失認定客觀化的理論，過失是違反“理性人”或“善良管理人”的注意義務。“診療規范中心論”確實也提供了一種評價醫療行為的客觀標準——診療規范，這一點看似符合過失認定客觀化的要求。然而問題在于，“診療規范中心論”要求醫生嚴格按照診療規范行為，無法體現出一名“理性醫生”在診療活動中，面對不同患者以及不同病癥的能動作用，未完整地包含對客觀醫療注意義務的實質性考察。診療規范只能提供一般情形的診療要求，但面對患者不同的體質和病情，醫生應盡的注意可能是不同的。僅僅遵守一般情形下的診療規范并不等于已盡到充分注意義務。國外判例對此有清晰的認識。如美國華盛頓州1974年的Helling v.Carey 案，原告因青光眼導致嚴重視力障礙后，對她的眼科醫生提起訴訟，主張被告在長達九年的醫護中從未對她進行眼壓測試以確定是否患有青光眼。被告醫生辯稱，按照專業慣例，不會對40 歲以下的患者進行青光眼檢查，因為該年齡組出現青光眼的情況非常罕見。原審中被告勝訴，而后來州最高法院推翻，認為在這種情況下遵守慣例并不合理。由于青光眼檢測成本低廉、易于實施，并且可以顯著降低由青光眼導致視力損傷的風險，所以眼科醫生構成過失。自該案以后，美國法院開始放棄是否符合常規診療規范的過失判定標準。

“診療規范中心論”也無法體現醫療行為的特殊性。如開篇所言，醫患關系非普通的合同關系，很難一一對應地分配醫患雙方的權利與義務。“診療規范中心論”將醫生置于患者的對立面，惡化原本脆弱的醫患信任關系，更違背醫生救死扶傷的職業倫理。除此之外，以診療規范為決定性標準，極大限制了醫生對待個案的自主裁量權，僵化地遵守診療規范可能妨礙醫生采取診療規范以外更優的治療方法，使醫療淪為“食譜式醫療”。同時，“診療規范中心論”不利于實現現代醫療對患者個體的人文關照，缺乏對患者意愿與個人需求的考慮。而且醫療損害的發生可能受多重因素的影響，以診療規范作為核心評判要素，忽視了醫療行為自身難以避免的風險性。

醫療過失判定根本標準的確立，須回到對醫療注意義務原初性的思考上來。醫療注意義務的本質，在于考察醫師在具體診療過程中是否盡到了合理注意義務。其他國家的做法可以為我們提供借鑒。例如，德國在醫療侵權領域采用的是“社會所要求的一般注意水平”，醫生要證明自己盡到了“一個值得尊重的、勤勉的，并具備相關領域一般技能的醫療執業人員”的注意水平；同時，還要求醫生與時俱進，有繼續學習（Weiterbildung）義務或鉆研（Fortbildungspflicht）義務。日本法則經歷了一個曲折的變化，原采用“一般醫療水平”來定義醫療上的注意義務，即醫護人員施行診療行為當時的普遍醫療水平。但近些年，為避免醫學界對“醫療水平”的誤解，這一概念已被“違反診療債務”或“違反診療注意義務”取代；“依據當時的醫療水平”的措辭也逐漸淡出，表現出對傳統“醫療過失”概念的回歸。英美法系國家將“理性人”標準運用到醫療領域中即采用“理性醫生”標準。在美國，盡管醫療過失案件中具體的注意義務標準隨著時間的推移而有所變化，如地方標準、全國標準、相似地域標準等，但注意義務的基本標準仍是“合理與一般的照護（reasonable and ordinary care）”，具體而言，醫師必須達到類似情況下、同一醫療專業的理性醫生的注意程度。總體來看，雖然各國關于醫療過失具體表述不同，但實質內容均是考察被訴醫療行為是否盡到了合理的注意義務，被告醫生是否如一位在相同或類似情形下的“理性醫生”發揮出應有的知識技能、勤勉、謹慎與注意。

我們判定醫療過失的最根本標準，或許也應當重新轉向最接近醫療注意義務內核的概念，“理性醫生”標準或者“合理注意義務”均是更優的選擇。在具體的個案中去考察被告醫生有沒有盡到一個“理性醫生”應該盡到的注意義務，更加靈活、動態地判定醫療過失，這符合患者的最大利益與醫療行為的特殊性。不僅可以化解“診療規范中心論”的司法適用障礙，在保留法官對醫療過失的獨立評價空間的同時，還有助于減少對醫生在診療過程中合理的自由裁量權的壓縮與限制。

此種立場也許仍會受到質疑：“理性醫生”或者“合理注意義務”同樣是極為抽象的概念，仍然需要依靠外在的規范予以具體化。其實不然，它們擁有其自身確切的內涵與要求。具體應包括三方面的要求：第一，盡到普通人的一般注意義務。如果一項注意義務是不具備醫學專業知識的普通人也能夠盡到的，醫生未能盡到此項注意義務時則當然具有過失。如術前須徹底消毒，術中應注意不將紗布、手術器械遺留在患者體內等，均屬于普通人的一般注意義務。第二，具備專業的知識與技能，要求醫生具備所處專業技術領域中一名合格、稱職的醫生所應具有的醫學知識與技術能力，同時應保持不斷學習的能力，及時掌握本專業領域的新知識與新技術。第三，盡到專業醫生的高度注意義務。是從醫療行為的專業屬性出發對醫生作出的要求。要求醫生根據患者的具體情況作出理性、周全的專業判斷，如剖宮產手術中醫生應特別注意防止損傷輸尿管；在甲狀腺手術中應特別注意避免喉返神經損傷；當患者病情超越自己的專業知識與技能范圍時，應及時作出判斷安排轉診、會診等等。另外，“理性醫生”或者“合理注意義務”標準本身即有著綜合考量的意味，包含對患者病情與體質、當時當地的醫療水平、醫療機構的資質等因素的考察，這些理應在醫療過失判定標準中有所體現。

四、診療規范的應有角色及法律表達

醫生的專業特長不應成為無條件加重其義務與責任的借口，而應當作為法律鼓勵醫生全身心救死扶傷、維護醫患之間信賴關系的理由。對醫療過失認定便利性的滿足也不足以成為犧牲醫療過失認定標準正當性的依據。“診療規范中心論”的取向已偏離醫生救死扶傷的宗旨，無法全面涵蓋客觀醫療注意義務、體現醫療行為的特殊性，在司法中存在解釋分歧與適用障礙，應為我們所擯棄。相比我國針對醫療行為的嚴苛，其他國家對醫療過失的認定保持著非常謹慎的態度。如丹麥法院明確，只有在醫療過程中出現嚴重錯誤才能認定過失，即使治療方法錯誤也并不必然導致責任產生；德國法院同樣如此，只有在醫方診療極為錯誤的情況下，才認定過失的存在。給予醫方相當的自由空間，反而更有利于構造醫患之間良好的關系。

不可否認，一些醫學領域確實存在相對明確的醫療知識和技術要求，它們對醫療行為仍有一定的指導意義，但是其在司法過程中的評判與適用應限于合理范圍。具體而言，診療規范在醫療過失判定中的意義僅在于明示一般情形下的醫療注意義務，它只能是醫療過失判定中次要的、輔助的判定要素。法官不能因為診療規范中沒有規定某項應當遵守的醫療注意義務，就確信無疑地判定醫生不負有該項注意義務；亦不可因被訴醫療行為符合診療規范所規定的注意事項，即輕易認定醫生已充分履行了注意義務而免除其一切責任。

綜合以上論述，未來《民法典·侵權責任編》對醫療損害責任的規定，首先應當走出“診療規范中心論”的泥淖，回歸對客觀醫療注意義務的實質性考察。具體條文的表述，或可從以下方面再行斟酌。

關于《侵權責任法》第58條第1 項“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，侵權責任編修改研究課題組曾有刪去“其他有關診療規范”的建議，但這只是停留在表層的權宜之計。如文章開頭所言，從《侵權責任法》立法審議過程可以看出，“診療規范”的真實語義并非是與法律、行政法規、規章在形式上分離、并列的載體之一，而是“法律、行政法規、規章以及其他文件”等形式的載體所呈現的與診療活動有關的規范內容。因此，僅刪除“其他有關診療規范”的文字并不能去除“診療規范中心論”地位。在此可以考慮將第1 項徹底刪除。

在此基礎上，結合《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕20號）第16條的規定，以司法解釋的方式將診療規范作為判定醫療過失的考慮因素之一。即醫療機構及其醫務人員的過錯，應當依據其應盡的注意義務認定，綜合考慮診療規范規定、患者病情的緊急程度與個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員資質等因素。

關于《侵權責任法》第60條第1 項“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療”與第63條“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”在民法典編纂中，宜分別恢復對“合理”與“必要”的強調，作如下修改：

第60條患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行合理必要的診療；

第63條醫療機構應當根據患者的病情實施合理的診療行為，不得采取過度檢查等不必要的診療行為。

結 語

醫學，是一門不完美的科學。由于醫學的有限性和個體反應的不確定性，無論醫學知識如何進步、醫療技術如何發展，出現醫療過失的可能性終究無法消除。因此，醫療過失制度努力的目標并非徹底消除醫療過失的發生，而是盡可能減少防御型醫療的出現，減小消極醫療的發生率，并降低患者獲得積極醫療效果的成本。將診療規范作為醫療過失判定的決定性標準，并不符合醫療過失制度的價值目標。在民法典編纂中，應改變這一現狀，回歸對客觀醫療注意義務的實質性考察。否定診療規范決定性地位的另一關切在于，醫事法律是包含人文價值的一門科學，醫生面對的絕不僅是疾病本身，更重要的還有具有主體性、特定性的“人”。醫學發展永無止境，不存在“確定的食譜”。若診療行為與醫療過失的判定只用按照白紙黑字的診療規范來進行，醫生將成為按預置程序操作、冷冰冰的機器，患者也將與生產線上的產品無異。從長遠來看，這不利于患者的利益、良性醫患關系的建立以及醫學科學的發展。

注釋：

①本文所討論的“診療規范”采實質性理解，即包括法律、行政法規、規章以及其他類型文件中所有有關診療活動的規范。這一點從《侵權責任法》立法審議過程可以看出：《侵權責任法（草案）》第二次審議稿相關條文表述為“違反醫療衛生管理法律、行政法規、規章、診療規范的規定”，這里的“診療規范”是與前述“醫療衛生管理法律、行政法規、規章”并列的載體，強調“診療規范”是一種獨立類型；草案第三次審議稿發生重大轉向，將之修改為“違反法律、行政法規、規章等有關診療規范的規定”，此處的“診療規范”是“法律、行政法規、規章”等載體所呈現的具體內容，強調的是“診療規范”的實質內容；最終的正式條文延續了三審稿的表述并進行微調，將載體放寬為“法律、行政法規、規章以及其他”，但核心落腳點仍在“有關診療規范的規定”上。這一重要轉向常常被人們所忽視。因此，本文對“診療規范”采實質理解，包含法律、行政法規、規章及其他類型文件中所有有關診療活動的規范，而非限于其字面含義。亦可參見王竹、舒櫟宇：《醫療機構過錯推定規則的理解與適用——以〈侵權責任法〉第58條及相關條文為中心》，《醫學與法學》2012年第2期，第15頁。

②參見2009年12月22日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議上全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國侵權責任法（草案）》審議結果的報告。

③指2009年10月第十一屆全國人大常委會第十一次會議第三次審議的《中華人民共和國侵權責任法（草案）》。

④參見安徽省高級人民法院《關于審理醫療賠償糾紛民事案件的若干意見（試行）》（皖高法〔2004〕11號）第12條；江西省高級人民法院《關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》（贛高法〔2009〕210號）第37條。

⑤竇海陽：《法院對醫務人員過失判斷依據之辨析——以〈侵權責任法〉施行以來的相關判決為主要考察對象》，《現代法學》2015年第2期，第176頁。

⑥湖南省郴州市中級人民法院（2017）湘10 民終1951號民事判決書。

⑦江蘇省邳州市人民法院（2014）邳民初字第4836號民事判決書。

⑧如“劉某等與某醫院醫療損害責任糾紛案”中，法院指出，由于缺少專業機構的鑒定結論，法院對本案的診療過錯和因果關系無法做出肯定或者否定的判斷。參見湖北省襄陽市中級人民法院（2017）鄂06 民終135號民事判決書。“王某與某醫院醫療損害責任糾紛案”中，法院指出，由于沒有一家鑒定機構愿意接受委托鑒定，致被告醫院的醫療行為有無過錯、原告的牙痛是否屬于該醫療行為導致的損害后果、該醫療行為與損害后果間有無因果關系均無法查清，據此駁回訴訟請求。參見四川省資陽市中級人民法院（2016）川20 民終1284號民事判決書。

⑨衛生部2010年6月28日發布的《衛生部關于做好〈侵權責任法〉貫徹實施工作的通知》（衛醫管發〔2010〕61號）。

⑩江蘇省高級人民法院、江蘇省衛生和計劃生育委員會、江蘇省司法廳2017年10月23日聯合發布的《江蘇省醫療損害鑒定管理辦法》（蘇衛規（醫政）〔2017〕1號）。