企業“走出去”海外用工合規風險識別與防范

□陸敬波 王天怡 黃雅暄

一、企業“走出去”勞動用工合規勢在必行

合規是現代企業管理的基本要求。2017年5月23日，中央全面深化改革領導小組發布了《關于規范企業海外經營行為的若干意見》；2017年12月29日，中國標準化研究院制定了GB/T35770-2017《合規管理體系指南》。而2018年中興“合規事件”的爆發，進一步加快了中央對企業合規行為的指引進程，《中央企業合規管理指引（試行）》《企業境外經營合規管理指引》相繼印發。在系列指引的規范下，中國企業全面加強合規管理，提升依法合規經營管理水平，在“一帶一路”建設的過程中，遵守東道國的法律法規、國際條約、企業合規條例等要求，實現企業境外經營的可持續發展。新的兩大指引更是將海外經營中“人”的合規，即勞動用工的合規作為重點。在企業境外經營合規中，勞動用工合規是至關重要的一個方面，企業“走出去”必須遵守國際條約、東道國勞動用工及出入境管理等多方面的法律法規，必須遵守我國針對跨境用工勞務派遣出臺的系列法律法規，同時企業也需要制定與之相適應的內部合規制度，在境外可持續發展、社會責任履行等方面設立更高的標準。

在認識到企業合規重要性的基礎上，越來越多的中國企業在國際化的浪潮中發現很多國家對于企業的合規都有極高的要求，一些國家甚至出臺相關法律要求企業自查經營管理是否合規。比如，澳大利亞公平工作委員會發布企業合規自查表（Self-audit Checklist for Business），企業可通過委員會官方網站進行查閱下載，每年需要提交相應的合規自查報告，保證在職場公平、反歧視、反性騷擾等方面符合要求。越南的勞動、殘疾人和社會事務部發布17/2018/ TT-BLDDTBXH 號通知，要求企業自2019年1月1日起必須每年至少進行一次自我檢查并提交自查報告。中國企業在東道國用工時，需要做好合規內審工作，同時也必須根據國家規定，及時提交合規報告、配合外部審查。

二、企業“走出去”勞動用工合規風險識別

基于近年中國企業“走出去”的經驗，其勞動用工合規風險主要包括10 方面，即勞動法律盡職調查風險、用工模式選擇風險、薪酬個稅支付風險、工時休假管理風險、職業安全健康風險、反歧視與性騷擾風險、商業賄賂與反腐敗風險、個人信息保護風險、解雇管理風險以及工會相關風險等，是企業“走出去”在勞動用工環節必須重視法律風險點。

（一）勞動法律盡職調查風險

企業要想“走出去”，實現用工合規，首先需要先行了解當地國勞動用工相關法律法規。然而，由于語言文化的差異、官方文本的更新速度以及不同法系間的巨大差異，往往造成企業法律查明難。“走出去”勞動法律盡職調查也成為企業首先面臨的難題，在信息不對稱的情況下會給企業帶來極大風險。

根據傳統的法系區分方法，主要有兩類勞動法律體系。一類為英美法系，以判例法為主，包括英國、美國、澳大利亞等，多為發達國家。判例法最為顯著的特色在于判例較多，對于非專業人士查明難度較大。此外，這些國家的勞動法律還呈現出明顯的平衡雇主與雇員權利的狀態。最具有代表性的例子就是美國自由解雇制度。而另一類是大陸法系，以成文法為主，包括日本、德國等。成文法的特色在于條文規范清楚，即使是非法律從業者也易于查詢與遵守。與英美法系差異較大的是，大陸法系國家對雇主的保護力度遠遠弱于對雇員的保護，呈現出鮮明的傾斜性。雇主如果想解雇員工，通常需要滿足一系列的相關條件。從執行角度看，則又呈現出兩類不同的趨勢。發達的大陸法系國家如德國、日本，對于勞動法律的執行十分嚴格，通常會有專設部門或機關對企業的勞動用工進行監管。而欠發達的大陸法系國家在勞動法律法規方面則形成國家高標準立法、企業普遍性違法、執法機關選擇性執法的氛圍。對于勞動用工法律體系的區分有助于企業了解當地的勞動法律環境，為企業進入當地進行員工管理形成初步性預判。

基于對當地國勞動法律環境的認識，實現勞動用工合規需要對當地國勞動法律尤其是雇主責任、雇員待遇等方面進行具體查明，了解哪些屬于用工“高壓線”。雖然外國法律查明有較大難度，但企業通常可以通過以下途徑對東道國勞動用工法律法規進行一定的了解：

（1）東道國政府機構的公示與解讀。企業可以向負責管理勞動事務、商務以及邊境事務的行政部門通過電話、郵件或官網等方式進行查詢、咨詢；

（2）東道國勞動法院、產業關系法庭的判決、決定；

（3）東道國的工會組織網站；

（4）商務部及各地商委的對外投資指南；

（5）中國駐東道國使領館網站；

（6）律師事務所協助查明并識別主要風險。

勞動用工的合規不僅僅是合法，符合法律是合規的最底線要求。根據《企業境外經營合規管理指引》第一章第三條的規定，企業及其員工的經營管理行為在遵守法律法規的基礎上還需要符合相關要求，包括國際條約、監管規定、行業準則、行業慣例、道德規范、企業依法制定的章程及規章制度。就勞動用工合規而言,企業與員工簽訂的雙方協議也是企業需要遵守的內容。企業在海外用工管理的過程中，必須高度重視勞動法律的盡職調查問題。

（二）用工模式選擇風險

中國企業海外用工模式主要分為兩類，一類是跨境用工模式，即委派中國員工出國，包括對外勞務合作、對外承包工程外派、對外投資外派。對外勞務合作由具有對外勞務合作資質的對外勞務合作公司與外派員工簽訂中介服務合同，與境外雇主簽訂勞務合作合同，協助員工與境外雇主建立境外勞動關系。對外勞務合作公司必須核實國外雇主的合法性與境外項目的真實性，協助勞務人維護合法權益[1]。對外承包工程外派，以央企、國企為主，通常以承包工程的形式將中國員工外派出去。境內承包商需要履行用人單位的權利和義務，與派遣人員簽訂勞動合同。外派人員的管理由對外承包工程的企業負責。作為總包單位轉分包的，不得將外派人員單獨分包。而對外投資外派，指由于企業在海外投資入股、設立企業，需要委派國內員工到當地參與管理的形式。為了在投資國合法取得外籍人員的就業許可證，與境外企業簽訂的勞動合同必不可少。同時不少公司在境內也仍舊為員工繳納社保并發放薪酬，甚至保留勞動合同。此類情況容易被視為構成雙重勞動關系。另一類則是屬地化用工模式，即在當地招聘、用當地人，主要通過當地直接招聘與當地的外包公司派遣[2]兩種方式進行。該用工模式是企業平穩落地后長期發展的必然選擇，是中國企業在當地國實現本土化的必然要求。需要注意的是，無論是屬地化還是跨境用工，中國企業海外投資設立的法人實體都屬于外國雇主，在中國法律的規定下，外國雇主禁止在中國直接招聘。中國企業跨境派遣員工需要注意不同模式下從招聘到派遣的合法合規，重視保護員工的合法利益。

在跨境派遣中，簽證風險是大多數中國企業進入當地國面對的首要難題。大部分國家對于外派到當地工作的外國員工要求其必須具有工作簽證，但由于手續復雜、辦理時限的問題，很多企業存在規避工作簽證的傾向，忽視了合法工作簽證的重要性。一些國家對于違反工作簽證相關法律要求的企業處以罰款或取消其雇主擔保的資格，甚至有些國家會對企業的相關責任人處以刑事監禁。某知名通信業公司印度尼西亞辦公室32名外籍員工中有9名中國籍員工因無法出示居留許可簽證，被驅逐出境。另3名員工在尼泊爾作業，誤入印度邊境，印度稱其無有效簽證，以間諜罪關押14 天。某企業泰國公司被泰國移民局發現有50名中國籍和1名馬來西亞籍的非法外籍員工，其中19名員工沒有工作證，31名員工持有旅游簽證，因其沒有合法的工作簽證，公司受到巨額罰款。

因此企業辦理合規的工作簽證，是保障企業業務順利進行、員工安全以及用工合法的重要內容。另外，企業也可以在用工方式上做出調整，減少外派員工數量、增加當地員工數量。國家一般會對本國人民進行就業保護，用工屬地化是防范因使用外國勞動力產生簽證風險的有效途徑。國家出于保護本國國民的利益，對外籍人員進入本國勞動力市場會設置各種限制，包括資本的要求、外籍人員配額要求、外籍人員最低工資的要求、學歷技能的要求等。以引進外國勞動力最低工資限制為例，通過工資標準進行篩選，一般會產生一種導向，即吸引高端的外國人才。企業沒有遵守外籍準入限制的相關規定，往往會造成非法用工的違法后果，面臨高額罰款、停業整頓，甚至相關責任人會被追究刑事責任。

以菲律賓為例，目前菲律賓采取限制外國勞動力的政策，許多行業不允許外國勞動力進入。2019年3月，某菲律賓市民帶著視頻前往菲律賓聯合工會—工會代表大會（ALU-TUCP）的辦公室，投訴某建筑項目涉嫌非法雇傭外國工人。根據勞工部的說法，私營或政府的建筑項目均不準雇傭外國工人。勞工部長貝勞說，建筑方面的工作沒有所謂菲律賓工人無法勝任的說法。當涉及建筑工人，我們不能允許雇傭外籍工人。

許多國家通過設立一系列強制性標準來要求企業使用當地勞動力，變相增加使用外國勞動力的用工成本，增加當地勞動力的競爭性。主要強制標準有：

（1）行業限制，即有些行業不允許雇傭外國人，或者設置外籍員工的準入門檻。

（2）本土員工比例，指在允許雇傭外國人企業中要求外籍員工和當地員工按照明確比例雇傭，如馬來西亞要求企業雇傭外籍員工與本土員工的占比通常為3∶7。

（3）聘傭外籍員工補償金，指在當地雇傭外籍勞工時需要向當地政府支付一定數額的補償金，用以培訓當地勞工或者彌補外籍勞工進入本地勞動力市場帶來的損失。以印度尼西亞為例，根據雇傭外籍員工的人數需繳納聘用外國勞動力補償金（“DKP-TKA”），每個職位每月100 美元。

（4）勞動力市場測試，是指雇主在申請雇傭外國人前，向主管部門證明多方嘗試招聘而本國人無合適人選，經合組織2/3的國家為保護本國勞動力都要求雇主在招聘外籍員工前進行勞動力市場測試。

無論是上述哪一種勞動力市場保護措施，核心都在于東道國要求企業逐步實現屬地化用工，而屬地化用工也有助于企業降低勞動用工的成本，可以有效避免跨境用工的高額成本和勞動爭議風險。在實現屬地化用工的過程中，中國企業需要不斷提升對東道國勞動用工法律法規的了解和運用，同時需要尊重當地的宗教、傳統文化和常用管理方法，形成良好的職場氛圍。

（三）薪酬個稅支付風險

中國企業“走出去”也常面臨工資支付和個稅繳納的勞動風險。各國法律基本都以明確的法律條款、章節確定雇主在工資支付方面的基本義務。企業在海外經營時制定符合當地國標準的薪酬待遇，需要注意各國最低工資政策，尤其是小時薪資遠高于大陸地區且位于世界前列的國家，如澳大利亞、法國、英國等。大部分國家的最低工資是全國性的保障標準，也有按照經濟發展程度的地區劃分，或者根據行業職業特色訂立不同的最低工資水平。就澳大利亞而言，國家小時薪資每年7月上調，所有員工工資不得低于國家最低工資標準，由公平工作署對企業進行監督、調查。而越南的最低工資按地區分為4個等級且每年以較大幅度增長，對應各區域的平均工資、福利、社保費率等也會上漲。

另外，企業在海外支付勞動報酬要十分注意兩點，即“時間上要及時”“數額上要足額”，否則將要面臨極為嚴重的法律后果。以泰國為例，若雇主經員工催告后在規定的時間內仍未支付員工工資，雇主需以15%的年息連本帶利地賠償雇員。情節嚴重的情況下，雇主還將會被處以不超過6個月的監禁，罰款不超過10萬泰銖，或兩者并罰。

除工資發放外，雇主一般負有代扣代繳雇員個稅的法定義務，不可以通過雙方約定免除、轉移[3]。否則會招致相關執法部門的查處，對企業進行處罰。個稅代扣代繳的內容通常需要明確體現在工資單上，雇主也需要對工資單按照當地國的法定保留期限進行留存，以便勞動或稅務部門的監察。

（四）工時休假管理風險

企業“走出去”過程中，工時休假也是造成勞動爭議的重要風險點。很多國家、地區對工時和加班時長有嚴格的規定，甚至有一些發達國家要求雇主不得在下班時間聯系雇員。2005年12月，沃爾瑪因剝奪員工中午午休時間，且未給員工薪資補償，被加州法院判處向包括離職員工在內的員工支付5,700萬美元損害賠償金和1.15億美元懲罰性賠償金。與此同時，外國工會組織的力量也會在企業實施不當加班制度時強勢體現出來。工會可能通過協商或組織員工罷工、示威來迫使企業遵守法定工時制度，設立合理的加班政策。

在休息休假方面，各國年休假長度的規定不同。有些國家對員工享受年休假有服務年限的要求，如法國要求工作滿12個月后的員工可享受35 天帶薪年休假。有些國家員工入職當年即可享受帶薪年休假，如澳大利亞雇員自入職起享有法定4 周帶薪年休假。此外，對于年休假是否可以累計，不同國家的法律規定不同[4]。企業在制定員工手冊或簽訂勞動合同時需要注意當地國關于年假累計或折現的具體要求。比如，韓國勞動標準法并不強制累計未使用年休假，雇員年休假一般需要當年用盡或雇主在員工明確表示同意折現的情況下折抵對應工資支付給雇員，然而通常雇主必須承擔通知義務，及時告知員工的剩余休假天數，協助員工妥善制定休假安排。

與中國大陸地區法定帶薪產假不同的是，國外的產假并不一定帶薪，或者產假薪水由政府承擔而非雇主承擔[5]。有些國家沒有法定的帶薪產假，如美國僅在加州、新澤西州、羅德島州、紐約州等部分地區實行帶薪產假。提供法定帶薪產假的國家仍占多數，但各國對產假的時間長度也有不同的規定。例如，捷克、奧地利等國家法定帶薪產假為52 周及以上，而中國大陸地區、日本等規定的帶薪產假為14～25周。目前絕大部分國家對于產假女職工有專門法律規定或條款明確對其進行解雇保護。通常是女職工在享受產假時，雇主不可以解雇該女職工。解雇產假女職工往往導致違法解雇的法律后果，也會涉嫌嚴重的就業歧視。

（五）職業安全健康風險

在長期的勞資雙方勢力斗爭以及工會組織的作用之下，許多國家對勞工的人身安全與健康也高度重視，對于我們走出去的中國企業往往抽檢嚴格。例如，福耀在美國的玻璃廠方2016年因為不嚴格按照美國勞工法運營，工人在不安全的環境下操作，被處以約22.5萬美元的罰款。2017年，福耀分廠在美國又因違反安全規定，被罰處3.8萬美元。除歐美國家，中國企業屬地化用工比例較高的東南亞國家，在制造業大舉遷移的背景之下也開始重視對工廠衛生的管理要求，通過法律明文規定，設立一系列相關可執行的標準。在菲律賓，員工人數滿300人的公司內應配全職的醫生、醫生助理、護士、病床、必備藥品等,或是公司需要與合格診所配合提供員工醫療服務。越南則是構建了相當發達的職業安全與健康法律體系，包括《人民健康保護法（1989）》《勞工法典（1994）》《環境保護法》《職業安全與健康第6 號命令》。

除工作場所的職業健康與安全問題，員工在境外的人身安全問題也是企業必須高度重視的。以非洲為例，由于非洲對外承包工程業務的不斷增加，非洲地區也逐漸成為中國企業“走出去”的熱門地區，然而非洲政治風險、戰爭風險、治安風險、疾病風險比較大，企業派駐員工到當地需要注意其人身安全、疾病等方面，商業保險、安全培訓等相關措施需要跟上[6]。

（六）反歧視與性騷擾風險

反歧視與性騷擾也是中國企業走出去所面臨的十分陌生且需要重視的風險。性騷擾是外國勞動法十分關注的重點，對于涉及性騷擾的雇主會處以高額的罰金。歧視涉及范圍廣、種類多，包括種族歧視、年齡歧視、性別歧視、身高歧視、國別歧視、語言歧視等[7]。歧視可能覆蓋企業員工管理的各個環節，包括入職、在職、離職。一些國家甚至有專門機構負責監管就業歧視問題。例如，澳大利亞人權委員會解決相關職場歧視問題。每個州和地區有地區性反歧視機構，專門規范和調查本地區的反歧視案件。雇主需要謹慎對待歧視問題，預防歧視行為并防范相關投訴風險。

（七）商業賄賂與反腐敗風險

近些年，無論是國內還是國外都高度重視企業商業賄賂與反腐敗的合規問題。通過國家間簽署條約、協議確定共享海內外銀行賬戶信息、刑事司法互助以及引渡等制度，采用國際合作方式治理商業賄賂與反腐敗問題[8]。根據越南于2019年7月生效的指導反腐敗法的政府法令草案，反腐敗范圍將擴大到私營部門。被發現提供賄賂或賄賂安排的個人，其目的是為企業減輕任務而非個人謀利，且行為不是嚴重到足以受到刑事處罰，將受到警告或被處以500萬～1,000萬越南盾罰款。貪污資產和接受賄賂但其違規行為尚未達到負債審查范圍的個人，將被罰款1,000萬～2,000萬越南盾，情節嚴重的被處以2,000萬～5,000萬越南盾。同樣的行為，如被發現騷擾或濫用慈善活動，可能會被罰款5,000萬～1億越南盾。中國企業在“走出去”的過程中，必須高度重視反腐敗問題，杜絕商業賄賂等行為，保障企業經營合規。

（八）個人信息保護風險

隨著中國互聯網企業積極走出去，個人信息保護的缺位也成為中國企業的重要痛點。2018年出臺的《歐洲通用數據保護條例》（“GDPR”）以其巨額罰金讓各國企業開始重視個人信息保護。2019年1月21日，法國向谷歌開出5,000萬歐元罰單，目前成為法國監管機構依據GDPR 開出的最高金額罰單，可見個人信息保護已成為企業境外經營中不可忽視的合規環節。而在勞動用工方面，企業在招聘過程中獲取的員工信息，應當僅與招聘職位、目的相關，雇主通常需要告知候選人其個人信息僅用于招聘的選拔而不作他用，在用工管理時若需要跨境傳輸員工個人信息，也需要獲得員工同意并妥善采取有效措施合理保護員工信息。

（九）解雇管理風險

解雇是企業員工管理的重要難題，無論是國內還是國外企業解雇均會帶來一定風險。不同國家對企業單方解雇的限制、程序要求不同，企業違法解雇的責任也有大小之分。縱觀各國解雇模式，主要有三類，包括自由解雇、合理解雇與法定解雇。自由解雇模式，最具代表性的國家即為美國。美國大部分州實行自由解雇，即不需要解雇理由、補償金、通知期就可以解雇員工。合理解雇，屬于相對自由的解雇模式，但需要雇主提供解雇理由，英聯邦國家最具該類特征。法定解雇，即解雇必須符合法定條件、法定程序、法定解雇補償，如中國、德國、法國、日本等[9]。

另外，企業必須嚴格遵守東道國法律中關于特定員工的解雇保護規定，這些員工通常包括：三期女職工，特殊員工如殘疾、疾病員工，在家庭中負有撫養、扶養義務的員工，加入工會或參加工會活動的員工等。各國禁止解雇的情形有極大的相似性，一般會在法律中進行明文規定。若解雇該類員工，極可能構成違法解雇，違法解雇后雇主的責任一般是對員工進行復職或者提供補償金，但有些國家對違法解雇的雇主規定了刑事責任。越南針對違法解雇的行為，對用人單位處1億以上2億以下越南盾罰金，情節嚴重的，處相關責任人或用人單位負責人1年以上3年以下有期徒刑。

（十）工會管理風險

在中國企業“走出去”的過程中，工會常成為企業海外經營的“攔路虎”，域外大部分工會是獨立工會，為保持工會獨立性，多數國家明文規定禁止工會從雇主處獲取財政支持，且有權以自己名義應訴和起訴。以美國為例，美國《國家勞資關系法》第八條規定，“雇主對待勞工的不公平措施包括控制或干涉任何一個勞工組織的成立或活動，或給予財政或其他方式的支持”。工會以其獨立財產承擔法律責任的權利。與中國工會具有唯一性不同，域外工會具有多個性。一個企業內可能會出現存在多個工會的現象。工會的設立只要符合法律規定并通過相關部門的登記即可成立。雇主則需要辨識企業中哪些工會組織最大、最有力量，便于調整與工會合作的應對策略。有些工會通過為員工承諾爭取高額的工資、福利水平來吸引會員，同時通過與企業進行談判、斗爭來實現承諾。韓國雙龍汽車收購案失敗的原因之一就是來自于企業工會的嚴重阻撓。2019年4月，澳大利亞包括墨爾本、堪培拉在內的12個城市出現由澳大利亞工會理事會組織的大規模罷工游行活動，要求上漲工資和提供更好的工作保障。

三、企業“走出去”勞動用工合規風險防范

企業在了解海外勞動用工風險的基礎上，要想實現勞動用工合規，還需要了解如何通過企業內部相關制度的設立，以符合東道國勞動用工合規要求，防范海外勞動用工合規風險。首先，企業需要進行自查，摸清企業勞動用工狀況，建立勞動用工合規管理體系，確保企業管理層重視勞動用工的合規問題；其次，要加強組織建設，設立相關部門專人專事管理；第三，要加強制度建設，依靠規范化的制度進行管理；第四，要加強培訓，對人力資源部門、法務部門、管理層等進行合規培訓，提高其合規意識；最后，在企業內部形成合規文化。

根據中國企業“走出去”優秀實踐經驗，建議企業制定集團合規管理制度，明確員工合規行為準則、人力資源合規流程、海外用工應急處置辦法，通過制度化的建設保障企業的合規落地。合規制度建立后需要依靠人來執行，需要相應的合規培訓體系來實現，應向集團高管、HR和法務及業務部門組織開展不同主題的合規管理培訓，可以按照企業業務的主要國別對勞動用工合規與風險控制進行培訓，也可以對跨境經營的合規管理進行培訓。

企業勞動用工合規文化應當作為企業文化的一部分，從理念上體現出企業對合規的重視。企業要培育自身的合規文化并對其進行推廣，通過文化的力量提升員工對勞動用工的合規意識，潛移默化地促進員工自覺遵守東道國勞動用工的相關法律法規，從而實現企業自身的合規經營。

四、結語

勞動用工合規作為企業經營合規的重要組成部分，是企業“走出去”過程中不可忽視的重要環節。了解海外經營中常見的主要勞動用工風險，能夠加強企業的風險防范意識，重視勞動用工合規制度的建設。企業通過建立專門的合規機構、設計符合自身需求的合規制度、加強企業人員培訓，從而形成合規文化，實現從組織、制度到人文精神的全方位合規，在世界樹立優秀的中華合規企業品牌形象。