民商合一立法體例下的商法教學思維

摘 要 《民法總則》的頒布實施，進一步明晰了我國民商合一的立法體例，盡管學界對這一立法模式爭議不斷，但作為法學專業核心課程之一的商法教學自應順應這一立法事實，結合商法的特點，明確民商合一立法體例下的商法教學思維，培養具有民法基礎和商法思維、善于思考并懂得應用的合格商法人才。

關鍵詞 民商合一 商法 獨立性 教學思維

作者簡介：鄒芳，中南財經政法大學法學院副教授，碩士生導師，研究方向：商法基礎理論、公司法、破產法、保險法。

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.092

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）已于2017年3月15日通過，2017年10月1日起施行。《民法總則》的頒布實施不僅在我國民事立法史上具有里程碑式的意義，標志著我國《民法典》編纂的第一步已順利完成；同時《民法總則》的頒布實施對我國商事立法的影響也至為重要，它通過立法實踐進一步確認了我國民商合一的立法體例，有效地協調了民商法之間的立法關系，解決了民商法發展過程中長期糾纏無果的立法困境，為民商法的發展提供了明晰的立法方向。順應《民法總則》中民商合一的立法體例，我國商法教學思維的模式和方法自應做出相應的調整。

一、民商合一立法體例下商法獨立性思維的認知

《民法總則》的頒布實施通過立法實踐確認了我國民商合一的立法體例，然而這一立法模式的確立并未改變商法在法律體系中的獨立地位。2011年10月27日國務院新聞辦發表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書就較為清晰地闡釋了我國現階段民法和商法的關系，“民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范，遵循民事主體地位平等、意思自治、公平、誠實信用等基本原則。商法調整商事主體之間的商事關系，遵循民法的基本原則，同時秉承保障商事交易自由、等價有償、便捷安全等原則”①。民法與商法均是中國特色社會主義法律體系中的重要部門，各自在市場經濟中發揮著不同的作用。

《民法總則》作為民商合一立法體例的集大成者，體現了立法者對我國民商合一立法傳統的尊重和沿襲。需要特別強調的是，民商合一僅指立法體例上的合一，也即我國現階段是以形式上的民法典統領民商事立法，不再另行制定形式上的商法典，但是無論從法律規范的角度還是從學理分析的角度觀之，民商合一立法體例的確認都無法否定商法在我國社會主義法律體系中的獨立法律地位。縱觀全球的民商事立法史，實行民商合一立法體例的民法典從未也不可能包含全部商法規范，而更多是在民法典之外制定大量的單行商事立法以作補充②。隨著社會經濟的不斷發展，商法須不斷更新和變革以順應商事活動安全高效的要求，而作為具有穩定性特征的民法典則較難完成這一發展變化的要求，民法不能取代商法在社會經濟生活中的重要作用，商法在社會主義法律體系中依然占據獨立的法律地位。我們的商法教學應尊重民商合一的立法事實，尊重民法作為民商事基本法的重要地位，同時更須樹立商法獨立性的意識，強調商法的獨立法律地位。在教學中一方面要求學生熟練掌握民法的基本理論、基本原則、基本制度，為深入學習和理解商法知識打下堅實的法律基礎，另一方面更應注重商法思維和商法技能的培養，重視商法的基本理論、基本原則、基本制度的深入學習和把握，充分認識商法的獨立性和重要法律地位，明確商法在社會主義市場經濟中的重要作用。商法獨立的法律地位是由其獨立的調整對象和獨立的調整原則所決定的。

（一）商法調整對象的獨立性

隨著社會經濟的發展，社會分工越來越細，專業化程度越來越高，商事主體越來越明顯區別于民事主體。具有較為明確的營利性，對經濟利益的追逐使得商事主體逐步從民事主體中分離出來，成為商法的主要適用對象。隨著經濟不斷的發展，科技的不斷進步，商事主體活動的范圍也將不斷拓展，其在社會生活中的地位作用也日益凸顯，作為維護商事主體正當權益和商事活動正常秩序的商法便日益顯現出其重要的作用和意義。商法的宗旨在于維護商事主體及其商事行為的合法權益，為市場交易提供良好的法制環境。為此商法被認為是市場經濟的基本法，具有其他法律部門無法取代的重要地位。

商法產生和發展的歷史也體現了商事主體與民事主體的分離、商事行為與民事行為的分離、商事裁判與民事裁判的分離，是商法逐步發展成為獨立法律部門的演進史。作為現代商法雛形的歐洲中世紀商人法僅適用于商人，而商人則指以營利性活動為固定職業的特定主體，他們主要來自地中海沿岸從事海上貿易的群體。隨著商人貿易活動的不斷進行，商人的經濟實力逐步增長，擺脫封建桎梏和宗教約束的意愿和能力也隨之增強，為此商人們組織起來成立了商人基爾特，并通過基爾特組織從封建勢力和宗教勢力手中為商人爭取到越來越多的權利和自由。在不斷爭取權利和自由的過程中，基爾特組織也擁有了一定的立法權、自治權及裁判權，根據商事交易慣例制定了一系列適用于商人之間的商人習慣法，對商人之間的交易活動進行調整，對商人之間的商事糾紛進行裁判，這些僅適用商人的商事規范和裁判規則被后人通稱為中世紀商人習慣法。隨著統一國家的建立，商事主體的商事活動在社會經濟生活中的重要性逐漸被國家認可，專門調整商事活動的中世紀商人習慣法也順勢被國家認可上升為國家商事立法，更發展至1807年《法國商法典》的制定，從立法形式上奠定了商法在整個法律體系中的獨立地位，體現了商法與民法的分野，使商法發展成為與民法具有同等地位的國家重要法律部門之一。

（二）商法基本原則的獨立性

由于民法與商法的調整對象不同，作為從民法中分離出來的商法，在遵循民法基本原則的基礎上，更須尊重商事主體及其商事行為的特殊性，秉承商法的理念和目標，遵循商法的基本原則。商法的基本原則是對商法具有統領作用、對商事關系的調整具有普遍適用意義和司法指導意義的基本法律規則，它全面體現商法的基本理念和指導思想，反映商法的立法目標和價值取向③。雖然商法的基本原則源自民法的基本原則，在外延上仍屬于民法基本原則的范疇，但基于商法與民法不同的調整對象，商法的基本原則在內涵上更有著民法基本原則無法取代的特殊性和側重點，故此也稱為商法的特別原則。商法的特別原則主要是相對于民法的基本原則而言，用于規范商事主體及其商事行為，有別于民法基本原則的一些特殊規則④。

我國目前尚無法律明確規定商法的基本原則，結合商法的理論與實踐，并參考其他國家和地區的經驗，商法的基本原則可歸納為：強化商事主體原則、確認營利保護營利原則、促使交易簡便迅捷原則、維護交易公平原則、維護交易安全原則等⑤。商法的這些基本原則充分體現了商法的基本理念和價值取向，反映了商法的特殊性和務實性，無疑也是民法無法取代的調整商事關系的基本規則。商法教學中應強調商法基本原則的獨立性，其主要目的是讓學生通過學習和掌握商法的基本原則，了解商法的基本理念和價值目標，從總體上把握商法與民法的不同，建立體系化的商法思維模式，厘清商事主體與民事主體的分野，掌握商事活動有別于民事活動的特殊行為規則。

二、《民法總則》與商事主體的獨立性思維

商事主體屬于民事主體又有別于民事主體，是以營利為目的從事經營活動的人。在我國，商事主體是指依照商法規定取得商事主體資格，享有商事權利并承擔商事義務的個人和組織。盡管我國目前涉及商事主體制度的相關法律已較為全面，相繼頒布有個人獨資企業法、合伙企業法、公司法、外資企業法、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法等眾多的單行法律，但是這些有關商事主體的法律規范尚處于無統一標準、無層次化的分散立法狀態，沒能形成有關商事主體統一、明確的法律制度。

《民法總則》的民事主體制度雖然包含了所有商事主體的類型，但其規范設計主要是從各種民事主體的設立、組織管理等一般維度出發，考慮的是所有民事主體的普適性而非特殊性，它未能將商事主體與民事主體區別開來，更不可能就商事主體的特殊性作出專門的規制和安排，因此導致商事主體無統一標準、無層次化的散亂立法現狀問題仍然未予解決，甚至因《民法總則》的規定而使商事主體類型更加混亂。《民法總則》摒棄商法理論中商事主體依責任形式不同區分為商個人、商合伙、商法人的基本分類，將商個人中的個體工商戶、農村承包經營戶納入自然人的范疇，將商個人中的個人獨資企業及商合伙的合伙企業納入非法人組織的范疇，這種依民事主體組織形式的分類實難對商事主體的統一化、體系化有所裨益。為明晰商事主體的范圍和突出商事主體的作用，商法教學應關注我國商事主體制度的現狀，在《民法總則》的基礎上，結合我國商事主體單行法律法規的相關規定，明確商事主體是民事主體的組成部分，更應強調商事主體的特殊性，將商事主體根據責任形式的不同區分為投資人須承擔無限責任的商個人，投資人須承擔無限連帶責任的商合伙，以及投資人須承擔有限責任的商法人，以清晰界定不同的商事主體及其責任形式。將商事主體進行統一化、體系化的學習和把握。

（一）明確商個人的范疇

商個人是具有商事主體資格，獨立從事商行為，享受商事權利并承擔商事義務的個體。《民法總則》將同是商個人的個體工商戶、農村承包經營戶與個人獨資企業分別列入自然人和非法人組織的范疇，⑥并未考慮三者同為商個人的商事主體身份和性質，無疑將為商個人的身份判斷和責任承擔帶來法律上的困擾和疑惑。商法教學中應從商事主體的責任形式出發，對商事主體進行商法上的劃分，個體工商戶、農村承包經營戶與個人獨資企業都是商事主體，都須由投資人承擔無限責任，應同屬于商個人的范疇。

（二）明確商個人與商合伙的區別

《民法總則》將個人獨資企業與合伙企業同列為非法人組織的范疇，⑦與法人組織相區分，僅強調其非法人組織的一般性質，并未區分個人獨資企業與合伙企業不同的商事主體身份，其法律特征、設立條件、責任形式完全不同，《民法總則》的這種歸類法極易引起個人獨資企業與合伙企業法律地位上的混淆。商法教學中應關注商事主體的科學分類，通過深入學習個人獨資企業和合伙企業的相關法律制度，充分領會商個人與商合伙的區別，區分不同的商事主體類型，了解不同商事主體的價值，明確不同商事主體的責任形式。

（三）明確商法人的地位

《民法總則》一改《民法通則》中關于法人的分類，不再將法人根據職能的不同劃分為企業法人、機關法人、事業單位法人、社會團體法人等，而是有意體現民法商法化的色彩，根據是否具有營利性而將法人區分為營利法人、非營利法人和特別法人等三種，且在《民法總則》第三章有關法人的規定中大量援引我國《公司法》中的有關公司法人的規定。不僅如此，《民法總則》還大量照搬了《公司法》中針對公司的一些特殊規定，如公司法人人格的否認、公司關聯交易的規制、公司決議的可撤銷制度等⑧。《民法總則》對于《公司法》這些特殊規定的直接復制和援引，將會極為嚴重地損害《民法典》作為民商事基本法的地位，削弱民商合一立法體例下《民法典》的統攝作用，破壞我國業已形成的單行商事立法的內在體系，導致作為一般法的《民法典》與作為特別法的單行商事法律無明顯區別，甚至出現法條的大量雷同，無異于以一般法取代特別法。《民法總則》大量援引《公司法》條文的做法，盡管突出了公司作為典型營利法人的重要地位，但是同時也給公司與營利法人的區分帶來了困惑。商事主體特有的營利性特征必然使得民事主體不可能取代商事主體，同樣的也不能以商法人中的公司取代民法中所有的營利法人。為此，商法教學中更應注意區分民事主體與商事主體，把握商法人（營利法人）與公司的關系，明確商法人特別是公司的重要地位，認真學習和掌握《公司法》對公司這一典型商法人的規范作用。

三、《民法總則》與商事行為的獨立性思維

商事行為是商事主體以營利為目的持續實施的營業行為。商事行為有別于民事行為，從各國的法律實踐來看，即使是在實行民商合一的國家和地區，如德國、日本、韓國、西班牙、澳門等也是以相對專門的方式對商事行為進行法律調整，這已成為這些國家和地區約定俗成的做法⑨。正因為如此，商法也就成了“在民法之外，專門規范大多數生產、銷售與服務活動的一個私法分支” ⑩。盡管我國《民法總則》也對總體的民事行為有一般性的規范，但是這些規范并未完全也不可能完全顧及商事行為的特殊性，因此也不可能有效地規范商事行為。商事行為具有靈活性、快捷性、簡易性和要求安全性的特征，這些特征使得民法的同一規范在調整同一民、商事關系時必然會顯得力不從心。正如有專家指出，我國確實存在形式意義上的民商合一，但是也僅限于形式意義而已，實質意義上是無法實現民商合一的，如果一味漠視民事行為與商事行為的實質差異，執意以民法規范來統一調整基于同一法律事實的民事關系與商事關系，例如民事合伙與商事合伙、民事代理與商事代理、民事合同與商事合同等，必將會混淆民事關系與商事關系，混淆民事行為與商事行為，混淆民事法律規范與商事法律規范，造成法律適用上的困境并阻礙法律制度的進步 。

《民法總則》一般法的地位使其在吸收商法規范方面受到眾多限制，《民法總則》為保持一般法的地位，需以抽象化方式統攝民商事規范。但是，由于商法規范與民法規范差異甚大，導致《民法總則》難以統攝民、商事規范的不同屬性，通過設置抽象性通用條款普適于民、商事關系未免力不從心。如若降低《民法總則》中普適性通用條款的抽象程度，則將導致《民法總則》對商事關系的調整作用形同虛設。如果直接將具有普適性的民法規范適用于商事行為，則必然會對商法的獨特性有所忽視，難以達成法律規范的最佳效果和真正目的。因此在民商合一的立法體例下更須突出商事主體與商事行為的專業性，強調商事規范在調整商事活動中的專業性，明確商法實質上的獨立性，才能有效避免以民法思維民法規范解決商法問題而不得的困境。商法還具有變化性的特征，側重于調整動態性的商事行為，而民法則更具有穩定性的特質，偏向調整靜態性的民事行為，民法缺乏對動態性商事行為進行調整的一般規則，因此我國《民法總則》第11條明確表明：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。”第十二屆全國人大常委會副委員長李建國在《關于〈民法總則〉（草案）的說明》中進一步解釋：“從立法目的看，私法領域涉及的某些特殊商事規則，很難也不宜納入民法典，故這條規則明確了民法總則與民商事特別法的關系” 。

我國目前調整各種商事行為的單行商事法律法規已較為健全，已頒布有海商法、公司法、票據法、證券法、證券投資基金法、信托法、保險法、破產法、電子商務法等重要的商事法律。隨著市場經濟的發展，商事活動中出現了眾多如股權眾籌、第三方交易平臺、投資基金、信托產品等新的商業模式與交易方式，商法只有不斷地適應社會經濟的發展，適時調整并完善相關的商事行為規范，才能促進我國商事活動的創新和發展。商法教學應順應市場經濟發展的要求，感受新的商業模式和新的交易方式的創新，強調商事行為的特殊性，充分認識商法在促進和發展市場經濟中的重要地位，以商法的基本原則為指導，以商事單行法律法規為主要內容，樹立商法的思維和理念，關注商事行為的特殊規則。

商事行為有別于普通民事行為的顯著特征是其具有較強的專業性、技術性，更注重交易的安全與效率。基于保護商事交易安全的目的，商法強調對商事行為風險的控制，規定商事行為的公示主義、要式主義、外觀主義、嚴格責任主義，以實現商事行為的安全且持續進行。基于促進商事交易簡便迅捷的目的，商法通常采取交易客體定型化、交易方式定型化、短期時效主義、更大程度的意思自治等規則，以增加交易頻次、提高資金周轉率，滿足商事主體高效實現利潤最大化的需求。在商法教學中，應著重關注民、商事行為的差異性，關注商法規則的獨特性，方能清楚辨析商事行為，深入分析商事法律關系，有針對性地解決商法實務問題。

誠如學者所言，“所謂民商分立或民商合一只能是形式意義上的劃分，而非實質意義上的劃分。就實質意義上的劃分而言，無論是大陸法系還是英美法系均不存在真正意義上的民商合一立法例，而只有民商分立的立法例” 。因此商法教學應更加強調商法的獨立性，不拘于民法一般性條款的窠臼，釋明商法特定的調整對象和特殊的基本原則，明確商事主體的范圍和責任，突出商事行為的專業性和特別適用規則，按照商法的科學理念全面學習和掌握商法的相關法律制度，造就具有民法基礎和商法思維，懂思考會應用的合格商法人才。

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《民法總則》第二章第四節：個體工商戶和農村承包經營戶；《民法總則》第四章：非法人組織.

《民法總則》第四章：非法人組織.

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