淺析保全證據公證與現場監督類公證

摘 要 在公證實務中，有兩類公證行為在表面形式上具有很大相似性，這就是保全證據公證與現場監督類公證，很多公證人員往往不能把握這兩類公證的本質區別，有的甚至將這兩類公證混淆。本文主要從保全證據公證和現場監督類公證的特征、相互間鑒別標準、二者轉化以及實案分析這幾方面入手，對這兩類公證行為作一淺要辨析。

關鍵詞 公證 證據保全 現場監督

作者簡介：顧小衛，江蘇省南京市南京公證處，研究方向：行政法學。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.051

一、保全證據公證與現場監督類公證特征辨析

保全證據公證和現場監督類公證雖說都是公證行業中的傳統業務，但立法層面上從未將二者作為獨立的公證事項進行表述。《中國公證協會關于辦理保全證據公證的指導意見》中規定：“保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與上述申請人合法權益有關的以及將來可能滅失的證據、行為過程采取必要措施，先固定以確保其證明力、真實性的過程?！?《公證程序規則》中列舉了幾項現場監督類公證：諸如招投標、拍賣、開獎，具體而言，這類公證是指在事先審查、現場監督的前提下，公證人員依據相關規定證明招投標、開獎、拍賣等公證事項真實性、合法性的過程。

（一） 一般來說，公證行為的基本法律特征包括：程序上的法定性、效力上的特定性、要式性，除此之外，保全證據公證還有以下幾個顯著特點

1. 高度的客觀性

“堅持客觀性原則是公證行業最基本要求，保全證據公證在客觀標準上有著更為嚴格的要求。在證據保全公證中，公證人員對保全的事項只作事實上的判斷，而不作法律上的判斷?！?例如：在侵權類案件的證據保全中，對于案件中一方當事人的具體行為是否構成侵權、對某物品是否屬于侵權之物，這些都應該由法院來認定，而不應由公證員來認定，公證員對于其在保全過程中的所見、所感事實不作任何主觀評價。

2. 角色的被動性

一般而言，公證員在證據保全公證過程中的工作重心在于監督，其負有保持客觀、中立的義務，對于所保全事項涉及的法律利害關系應交由法院裁定。法院、公證機構、當事人三者之間好比構成了一種三方法律關系，而這三方之間的平衡也是公證機構在辦理保全證據公證過程中應該著重考慮的問題。

3. 原因行為合法性審查的薄弱性

公證機構并沒有司法裁決權，其對引發保全的“原因行為”的真實性、合法性的審查只能以形式性審查為主，而不能做實質性審查。如果說“原因行為”只是違背了雙方當事人之間的約定，那么對于這類情形公證機構不能一概拒絕辦理公證，而是要根據該“原因行為”所涉及的法律規范作出相應的處理。

4. 責任特定性

在保全證據公證中，公證機構只對保全事項的真實、客觀性負有責任，至于當事人因除此之外的其他原因致使其在最終的訴訟過程中敗訴，公證機構對此不負任何責任，這就好比民事訴訟過程中的專家輔助人角色，該角色只對其在法庭上關于專業性問題的看法負責。

（二）一般來說，現場監督類公證除了具有一般公證的共性（程序上的法定性、效力上的特定性、要式性）之外，還具有以下幾個顯著特征

1. 角色的主動性

通常情況下，需要進行現場監督的活動都具有涉眾競爭特點，這類活動對“三公”（公平、公開、公正）的需求也比較突出，以招投標公證為例：在招投標受理階段，公證員要對招標主體的資格進行詳細審查，并要求招投主體提供相應的主體資格文件；投標時，公證人員要現場核查各投標單位委托代理人、項目負責人身份信息；在開評標過程中，還要對公布投標單位名單、投標文件數字證書的有效性、抽取入圍方法、基準值公式、解密、唱標以及具體評標過程等環節進行現場監督。與保全證據公證相比，在現場監督類公證中，公證人員不再是單純被動、中立的角色，而是積極主動發揮監督作用的角色。

2. 高度關注監督對象的合法性、合理性

“現場監督類公證的核心就是要確保所監督活動的真實性、合法性，因此，公證人員必須要對所公證事項進行全程監督。如果說公證員在證據保全公證中對引發保全的‘原因行為所進行的是一種形式性審查，那在現場監督類公證中所要進行的就是一種實質性審查。”例如：在開獎公證中，若主辦單位提供的開獎器具不符合規定標準，公證人員就必須要求主辦單位及時更換符合標準的開獎器具。

二、保全證據公證與現場監督類公證辨別標準

如果單單從純理論的概念、特征來看，我們可以很容易區別出保全證據公證和現場監督類公證，但在具體的公證實務中，有很多特殊公證事項的實際歸類往往會跟我們的傳統認識不盡相同。例如：我們通常會將股份公司成立大會和商品抽樣檢測公證看成是現場監督類公證，但在實務中，很多地方公證機構卻將這兩類活動作保全證據公證處理，類似這樣的做法難免會引起理論上的爭鳴。綜合前文對二者特征的分析，筆者認為，可以從以下兩個標準來進行綜合辨別。

（一）公證員在公證活動中的角色是被動還是主動

通常來說（此處只是針對保全證據公證和現場監督類公證而言），如果公證人員在公證活動過程中的是被動、中立的，那么該類公證就屬于保全證據公證；反言之，如果公證人員是積極主動的，那么該類公證就屬于現場監督類公證。下面筆者就來探討一下行政機關在其行政執法過程中引入公證監督行為的性質，在這里，對于這類公證的合法、合理性問題不作討論。筆者認為：這類公證不是現場監督類公證，而是保全證據公證。理由是：公證機構既不是執法監督機關，也不是執法審查機關，在這類公證過程中公證機構的職責只是負責對整個執法過程進行如實、客觀的記錄，至于執法行為的過程以及結果是否合法、合理，這應由相應的行政機關來作出判斷。

（二）對公證事項的審查是實質性審查還是形式性審查

通常來講（此處只是針對保全證據公證和現場監督類公證而言），如果公證機構對公證事項只進行普通的形式性審查，那這類公證就屬于保全證據公證，上文提及過：對于引發證據保全公證的“原因行為”，公證機構對其合法性的審查力度很薄弱；反言之，如果如果公證機構對該公證事項必須進行嚴格的實質性審查，那么可以說這類公證就屬于現場監督類公證。以股份公司章程公證的為例，在這類公證的審查過程中，公證人員要詳細審查當事人提交的一切相關材料、文件，對各發起人的相關情況也要一一了解，以確保該項公證活動的公平、公正、合法。從這里不難看出，公證人員對該類事項所采取的是嚴格的實質性審查，此類公證應屬于現場監督類公證。

三、保全證據公證和現場監督類公證間的相互轉化

對于某些特殊公證事項，是選擇保全證據公證還是現場監督類公證，可以根據具體情況選擇采取最佳方式。筆者認為：選擇以實質性審查為核心的現場監督類公證還是以形式性審查為核心的證據保全公證，要綜合考慮公證風險、公證信賴者利益等因素來決定，實務中可以用“比較式”思維處理問題。如汽車耗油量的測試公證，此類公證完全可采用現場監督的形式，嚴格審核其活動規則合法性、合理性和可操作性，必要時可邀請專家給予專業意見。通常來說，這是比較妥當的處理方式。當然，也可以嘗試選擇保全證據公證方式，對整個過程中所發生的事實情況進行保全，只是這種方式所達到的效果遠遠不如現場監督類公證。

在具體實務中，保全公證和現場監督公證的轉化主要是由后者向前者的轉化，也就是從實質性審查過渡到形式性審查，這是降低了審查標準。在排除公證風險、不存在誤導公證信賴者的情況下，這種轉化必須要在公證程序上體現出來，即在公證申請時要確定公證范圍、特定目的，同時要進到充分的告知義務。例如：公司創立大會因不能提供完整材料而由現場監督形式轉為證據保全形式時，在程序上必須要求當事人陳述正當理由，確定公證范圍，辦理此公證的特定目的，并告知其該證據具有證明效力，但不保證表決結果的絕對適法性。

四、個案分析

下面筆者就通過兩則案例具體分析保全證據公證和現場監督類公證在公證實務中轉化問題：

案例一：王某向商場租賃了一間商鋪用于經營服裝生意，因經營不當，將商鋪鎖上門，不愿搬離里面的物品。租賃合同期滿后，商場方面與王某一直溝通未果，該商場向公證處申請就其收回該商鋪、清點物品并異地保存的行為進行公證。

本案中，有的公證處認為撬門將承租人的物品搬離侵犯了承租人的權利，不予辦理。筆者認為，這明顯是被現場監督公證慣性思維約束了，該案租賃關系清楚，租賃合同到期，出租人有權收回物業，承租人無故將商鋪鎖上門，不愿搬離的行為侵害了出租人的合法權益，出租人通過證據保全的方式對商鋪里的物品進行固定、封存保管，這并沒有侵害承租人的利益。正如上文提及的：選擇以實質性審查為核心的現場監督類公證還是以形式性審查為核心的證據保全公證，要綜合考慮公證風險、公證信賴者利益等因素來決定。本案中，選擇以形式性審查為標準的證據保全公證顯然比現場監督公證更佳，這就是從現場監督公證向證據保全公證轉化。

案例二：某品牌電動車經銷商，聲稱該品牌電動車的電池一次性充電后，可以行使120公里，號稱“長跑王”，現該經銷商向公證機構提出申請，要求對該品牌電動自行車一次性充電后行駛的里程數進行證據保全。

本案中，公證員如果簡單地運用證據保全的思維對該電動自行車一次充電后的里程數進行固定保全，這樣只進行了形式性審查，沒有考慮到用于保全測試的電動車的電池可能是為測試專門生產的，該公證書可能會被用于電動車的比較性廣告宣傳，容易誤導消費者，屬于不正當競爭。如果我們采用現場監督的思維方式，進行實質性審查，就會發現其中的問題，若僅是進行簡單的證據保全，就會極大地誤導消費者。因此，在這些特殊的疑難公證事項存在公證風險、誤導公證信賴者利益的情況下，應采用現場監督類公證形式而不宜采用證據保全公證形式，這種情況下保全證據公證和現場監督類公證之間不能相互轉化。

注釋：

劉建玲.如何提高保全證據公證書在民事訴訟中的證明效力.中國公證.2010（9）.

俞彥超.論公證人民事責任制度.上海：復旦大學碩士學位論文.2010.

參考文獻：

[1]趙海鷗.新時期公證工作若干問題研討綜述.中國司法.2010（11）.