論我國逮捕制度存在的問題以及改進(jìn)之路

摘 要 自2012年新《刑事訴訟法》出臺(tái)以來，細(xì)化了逮捕的有關(guān)規(guī)定，重點(diǎn)在于明確了“一般逮捕三要件”并且增加了“徑行逮捕”。但隨著新法的適用，一些全新的問題接踵而至。有學(xué)者對(duì)逮捕措施的必要性提出了質(zhì)疑，也有觀點(diǎn)認(rèn)為在一般逮捕三要件中的證據(jù)條件過于苛刻，而社會(huì)危險(xiǎn)性條件內(nèi)涵與外延難以把握，也有人對(duì)徑行逮捕的條件持懷疑的態(tài)度。當(dāng)然關(guān)于“錯(cuò)捕”涉及到國家賠償?shù)囊蓡栆约皩徟兜某绦蛐詥栴}也是接下來要討論的重點(diǎn)。

關(guān)鍵詞 逮捕 證據(jù)條件 “徑行逮捕” 國家賠償

作者簡介：李柏樺，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.015

一、關(guān)于逮捕制度存廢的討論

在前文中已經(jīng)闡述了逮捕在我國刑事訴訟中的定位屬于刑事強(qiáng)制措施，因?yàn)槠渚唧w表現(xiàn)為較長時(shí)間地限制犯罪嫌疑人的人身自由，因此逮捕的強(qiáng)制力度非常巨大。在適用過程中極有可能侵犯公民合法的基本權(quán)利。我常常把它稱之為“非常危險(xiǎn)的措施”?？赡芤?yàn)檫@個(gè)原因，有學(xué)說認(rèn)為對(duì)于逮捕制度應(yīng)當(dāng)廢除。當(dāng)然這不是主流觀點(diǎn)，但我確實(shí)也在一些文章和刊物上看到過類似的理論。至于原因，往往都是這樣的表述：作為一種刑事強(qiáng)制措施，它的主要目的應(yīng)該在于保障訴訟正常進(jìn)行，幫助偵查機(jī)關(guān)查明案情，使犯罪嫌疑人接受審判。逮捕的主要功能也就在于控制住犯罪嫌疑人，讓其無法逃避調(diào)差，無法從事例如銷毀證據(jù)等干擾偵查活動(dòng)的行為，從社會(huì)危險(xiǎn)性角度考慮也能防止其再犯罪，有預(yù)防的功能。那么其他幾種強(qiáng)制措施難道就一定不能達(dá)到以上這些目的？特別是監(jiān)視居住與拘留兩種措施無論在形式上和本質(zhì)上都無限接近于逮捕，那么逮捕能發(fā)揮的作用，這兩者就沒有嗎？且這兩種措施都能較好地保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，爭(zhēng)議較小。按照比例原則，就應(yīng)該選擇后兩者這類侵權(quán)程度較小的強(qiáng)制措施。那么逮捕存在的意義又在哪里呢？

拘傳指公安機(jī)關(guān)人民檢察院和人民法院對(duì)于未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法強(qiáng)制到案接受訊問的一種強(qiáng)制措施。取保候?qū)徥侵冈谛淌略V訟過程中，公檢法三機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨礙刑事訴訟活動(dòng)，隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。特別注意一下監(jiān)視居住，它則是指公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中對(duì)于符合逮捕條件但具有法定情形的犯罪嫌疑人、被告人，責(zé)令在一定期限內(nèi)不得離開住處或者指定居所，對(duì)其活動(dòng)予以監(jiān)視控制的一種強(qiáng)制措施。最后拘留則是公安機(jī)關(guān)和人民檢察院在偵查過程中遇有緊急情況下，依法臨時(shí)剝奪現(xiàn)行犯過著某些具有重大嫌疑的犯罪分子的人身自由的一種強(qiáng)制措施。

通過以上分析，我們可以設(shè)想，如果廢除逮捕制度，只使用這四種強(qiáng)制措施，能否起到同逮捕一樣，甚至更好的作用呢？可以把時(shí)間分為審查起訴前和之后。即按目前法律的規(guī)定，這幾種強(qiáng)制措施在偵查階段都能適用。我們可以看到，無論是拘傳，還是取保候?qū)?，監(jiān)視居住亦或是拘留，都可以起到對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)際的控制作用，避免其妨礙偵查取證，逃跑自殺，使訴訟過程正常推進(jìn)，強(qiáng)制措施的目的也就達(dá)到了。不過這里還有幾個(gè)關(guān)鍵問題，其一就是期限的問題。拘傳一次性持續(xù)時(shí)間不得超過12個(gè)小時(shí)，最多24個(gè)小時(shí)，兩次拘傳間隔時(shí)間不得小于12個(gè)小時(shí)。取保候?qū)徸铋L期限則是12個(gè)月，監(jiān)視居住則是6個(gè)月，拘留一般為14日，最長為37日。而在司法實(shí)踐中，案件的偵查過程持續(xù)時(shí)間差不多也是幾個(gè)月到一年不等，如果說拘傳和拘留因時(shí)限問題無法有效長時(shí)間地防止犯罪嫌疑人干擾訴訟活動(dòng)，那取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住可以完全能夠滿足期限的要求，可以將監(jiān)視居住中“符合一定特定情形”的條件取消，因?yàn)楸O(jiān)視居住本來就有符合逮捕條件這樣的前提。因此，以監(jiān)視居住和取保候?qū)弫硖娲稄睦碚撋蟻碚f的確可以解決訴訟需求和保護(hù)人權(quán)之間的矛盾。同理，起訴審判階段也可以效仿這種做法。不過我們也必須注意到，取保候?qū)弻?duì)于那些狡猾陰險(xiǎn)的重大犯罪嫌疑人并不適用。而監(jiān)視居住如果長期適用，甚至延續(xù)到起訴審判階段的話，其需要付出的司法資源和成本過于巨大，是不可想象的。一件兩件案子或許沒問題。但案件數(shù)量一旦累積，實(shí)施起來對(duì)于相關(guān)部門的壓力不可承受，缺乏可操作性。因此僅從理論上來說，我是比較支持廢除逮捕制度的，但結(jié)合現(xiàn)目前我們國家的法律框架和司法實(shí)踐的情況而言，逮捕制度是有它存在的合理性的，短時(shí)間之內(nèi)，不應(yīng)發(fā)生重大變化。

二、一般逮捕中的條件問題

新《刑事訴訟法》明確了一般逮捕的條件要求，我們總結(jié)出來，可以分為三個(gè)要件：（1）證據(jù)條件；（2）刑罰條件；（3）社會(huì)危險(xiǎn)性條件。具體來講證據(jù)條件是指有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)。刑罰條件則要求犯罪嫌疑人、被告人可能被判處徒刑以上刑罰。社會(huì)危險(xiǎn)性是指犯罪嫌疑人被告人有可能實(shí)施新的犯罪的，有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的等5種情形，且采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。

先從整體來看這三種要件的關(guān)系，刑訴法是要求必須同時(shí)具備這三個(gè)要件才可對(duì)相對(duì)人實(shí)施逮捕，缺一不可。這其中我認(rèn)為就存在一些無法處理的問題和矛盾了，例如，如果針對(duì)犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)并沒有證據(jù)去證明，但他很有可能也具有實(shí)施新的犯罪或者有企圖自殺或逃跑亦或是利用這段時(shí)間來毀滅偽造證據(jù)，具有十分充足的社會(huì)危險(xiǎn)性。這種情形下按照逮捕三要件來說，不應(yīng)實(shí)施逮捕帶來的后果就是貽誤先機(jī)，錯(cuò)過了最好的偵查時(shí)段，或者嫌疑人逍遙法外，對(duì)國家對(duì)社會(huì)對(duì)公民個(gè)人造成了更大的損失。這顯然是有違逮捕制度之初衷的。

再從單個(gè)要件入手分析，這個(gè)社會(huì)危險(xiǎn)性條件實(shí)在是令人摸不著頭腦。按條文所規(guī)定的第一條，可能實(shí)施新的犯罪。那在司法實(shí)踐中，有關(guān)部門如何來認(rèn)定這個(gè)可能性？這個(gè)偵查人員認(rèn)定有實(shí)施新犯罪的可能性，另外一個(gè)則持反對(duì)態(tài)度這又如何處理呢？再者第三條所規(guī)定的，可能毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、干擾證人作證的。按照一般社會(huì)人的理性思維任何犯罪嫌疑人都有這種可能性。要求犯罪嫌疑人坐以待斃接受調(diào)查，這是不具有可期待性的。那么這條條文的意義又在哪里呢？其實(shí)就這五種情況整體而言，它們的通病在于判斷標(biāo)準(zhǔn)太主觀，相關(guān)部門的自由裁量權(quán)很大，實(shí)踐中為了“省事處理”，“以捕代罰”往往會(huì)出現(xiàn)無論什么情況只要符合了前兩個(gè)逮捕要件，一律實(shí)行逮捕的現(xiàn)象。批捕部門審查時(shí)也只能看到犯罪嫌疑人有社會(huì)危險(xiǎn)性其中的某一條，也不能認(rèn)定決定逮捕的人員決定有誤。就因?yàn)檫@幾個(gè)條件太主觀，標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，毫無審查性可言。我認(rèn)為這可能是導(dǎo)致新《刑訴法》適用以來逮捕率依然居高不下的一個(gè)重要原因。

面對(duì)逮捕三要件存在的種種問題，我認(rèn)為要解決的話不能孤立地看，而是應(yīng)該以一種聯(lián)系和發(fā)展的眼光著眼于整體。其實(shí)不難發(fā)現(xiàn)，三要件中社會(huì)危險(xiǎn)性條件其實(shí)是最符合逮捕制度設(shè)計(jì)之初衷的。無論是可能實(shí)施新的犯罪，還是有危害國家安全亦或是可能毀滅證據(jù)，偽造證據(jù)干擾證人作證等情形，一旦出現(xiàn)，逮捕之必要性就已經(jīng)很充足了。因此第三個(gè)要件才應(yīng)該是逮捕最優(yōu)先考慮的情況。但為了避免濫捕情況居高不下的亂象，保留第二要件，即刑罰要件這個(gè)是很有必要的。可以避免很多輕微犯罪中的不當(dāng)逮捕，浪費(fèi)司法資源，侵犯公民基本權(quán)利的現(xiàn)象，這也是符合比例原則的要求。而關(guān)于第一條的證據(jù)條件，我認(rèn)為也并不能直接忽視，如果沒有任何證據(jù)就對(duì)相對(duì)人實(shí)施逮捕，難免有“有罪推定”嫌疑，與刑法的基本精神相違背，實(shí)不可取。但前文已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了社會(huì)危險(xiǎn)性條件在逮捕條件中的決定性地位，在面對(duì)沒有證據(jù)表明嫌疑人犯罪，而其本身又具有社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)不實(shí)施逮捕又無法解決問題。這就出現(xiàn)了矛盾。我認(rèn)為化解這個(gè)矛盾應(yīng)該結(jié)合社會(huì)危險(xiǎn)性條件本身的缺陷來處理。可以將證據(jù)條件中犯罪事實(shí)證據(jù)的要求轉(zhuǎn)移到對(duì)犯罪嫌疑人社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定中去。即取消對(duì)證據(jù)條件的要求，在社會(huì)危險(xiǎn)性條件認(rèn)定時(shí)，應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)來證明，而不是將這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)交給相關(guān)部門自由裁量。如此一來，一般逮捕條件便從三要件簡化為二要件，即（1）可能判處徒刑以上刑罰；（2）有證據(jù)證明其有社會(huì)危險(xiǎn)性采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐埂＿@樣情形下，將證據(jù)要件融入社會(huì)危險(xiǎn)性要件之中，既明確了其標(biāo)準(zhǔn)，縮小了相關(guān)部門的自由裁量權(quán)，又不違背刑法“疑罪從無”的精神。最重要的是能夠最大程度地讓一般逮捕制度發(fā)揮其功能。

三、徑行逮捕

所謂的徑行逮捕是2012年以后才催生的新產(chǎn)物，與一般逮捕適用不同的逮捕標(biāo)準(zhǔn)。新《刑訴法》明文規(guī)定了徑行逮捕的三種情形：

1.對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處10年以上有期徒刑的。

2.有證據(jù)證明犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的，曾經(jīng)故意犯罪的。

3.有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的。

關(guān)于對(duì)徑行逮捕條文的理解同樣可以沿用前文的思路逐個(gè)分析，其中第一種情形和第二種情形是值得討論的。就第一種情形而言可能判處10年以上有期徒刑，就應(yīng)當(dāng)徑行逮捕，這無疑是不當(dāng)擴(kuò)大了逮捕范圍，逮捕條件的核心是社會(huì)危險(xiǎn)性要件，僅以犯罪嫌疑人可能判處10年有期徒刑以上刑罰為由將其徑行逮捕，不考慮其社會(huì)危險(xiǎn)性，頗有“以捕代罰”的意味。換句話說，無論其可能觸犯了多么嚴(yán)重的罪名，在人民法院判決前任何人都無罪，既然無罪，如果犯嫌又配合調(diào)查，不妨礙訴訟，無再犯罪之跡象即無社會(huì)危險(xiǎn)性，對(duì)其逮捕的依據(jù)又從何而來？這既不符合比例原則，又有悖與逮捕作為刑事強(qiáng)制措施非刑事處罰方式的本質(zhì)。

對(duì)于第二種情形，有學(xué)者解釋說意思是曾經(jīng)故意犯罪可推定為具有較大社會(huì)危險(xiǎn)性。這種觀點(diǎn)我個(gè)人是不贊同的。這讓我想起國外關(guān)于“品格證據(jù)”效力的認(rèn)定。雖然說我國有關(guān)于在刑事處罰時(shí)累犯慣犯從重處罰的相關(guān)規(guī)定。但那畢竟已經(jīng)是判決定罪之后的處罰階段，其目的是為了預(yù)防犯罪。反觀徑行逮捕中的第二種情形，完全和累犯制度不是一個(gè)范疇的問題。如果真如之前得觀點(diǎn)推定曾經(jīng)有故意犯罪等于具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，那這種邏輯就和“品格證據(jù)”制度大同小異了，不用過多贅述，目前大部分國家是不認(rèn)同“品格證據(jù)”的同理這里的推定也是不成立的，原因就在于這種推定缺乏必要的邏輯性和關(guān)聯(lián)性，即曾今故意犯罪和犯罪嫌疑人當(dāng)前是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性沒有必然聯(lián)系。

當(dāng)然，徑行逮捕的第三種情形，對(duì)于不講真實(shí)姓名住址的情況可以認(rèn)定其主觀上刻意隱瞞，藏頭露尾，妨礙偵查工作，具有社會(huì)危險(xiǎn)性，確有逮捕的必要。但在這里我認(rèn)為如果把這種情況作為法定的社會(huì)危險(xiǎn)性要件中的一種情形，或者將其規(guī)定為證明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的法定證據(jù)之一可以使一般逮捕條件更為完善，法律框架更為緊湊合理。

總而言之，當(dāng)前的徑行逮捕制度定位比較尷尬，適用價(jià)值不強(qiáng)，適用必要性很低，完全可以同化在一般逮捕的相關(guān)規(guī)定中去，反而可以使整個(gè)的逮捕標(biāo)準(zhǔn)更加統(tǒng)一，準(zhǔn)確。

四、“錯(cuò)捕”的國家賠償問題

逮捕措施因其其強(qiáng)度大，持續(xù)時(shí)間久，對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯是難以避免的，因?yàn)閲乙泊_定立相關(guān)的救濟(jì)政策。其中涉及到的關(guān)于“錯(cuò)捕”的國家賠償問題是值得關(guān)注的一點(diǎn)。這個(gè)條文規(guī)定在《國家賠償法》中第十七條第二款：對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件，不起訴，或者判決宣告無罪終止刑事責(zé)任的有權(quán)獲得國家賠償。以及第二十一條：對(duì)公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。通過對(duì)法條的閱讀這其中又出現(xiàn)了難以解釋的疑問，如果在審查逮捕階段，審查人員沒有問題，當(dāng)時(shí)的情形下確實(shí)符合逮捕條件，但之后法院因?yàn)榉N種原因（可能是出現(xiàn)了新的事實(shí)或者證據(jù)，可能由于證據(jù)不足，無法認(rèn)定）判決了被告人無罪，或者是檢察機(jī)關(guān)因?yàn)橐陨峡赡艿脑驔]有起訴，那么這時(shí)也要求逮捕決定機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)這是不合理的。因?yàn)槠洳]有程序違法的地方。但如果因此就回避國家賠償?shù)膯栴}，那么公民的合法權(quán)益受損又該由誰來負(fù)責(zé)呢？我認(rèn)為出現(xiàn)這種矛盾的原因是“錯(cuò)捕”標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了偏差。關(guān)于“錯(cuò)捕”的主要標(biāo)準(zhǔn)我認(rèn)為有兩個(gè)：

1.當(dāng)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)間點(diǎn)著眼于批捕階段，即是否屬于“錯(cuò)捕”關(guān)鍵在于在批捕階段，決定批捕的人員是否盡到了合理的審查義務(wù)，是否違反了相關(guān)的刑事訴訟程序。對(duì)逮捕條件的認(rèn)定是否正確。如果正確，那么就不應(yīng)認(rèn)定為“錯(cuò)捕”。至于在之后的審查起訴，法庭審判階段的結(jié)果究竟如何，是不起訴，起訴。還是判決有罪亦或是無罪均不影響之前對(duì)于“錯(cuò)捕”的認(rèn)定。

2.結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)應(yīng)的就是結(jié)果說，指的是嚴(yán)格按照法律條文的文理解釋來認(rèn)定，只要訴訟的最終結(jié)果是不起訴，撤銷案件或者判決無罪，都應(yīng)定性為“錯(cuò)捕”批捕機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

按照這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來講，如果統(tǒng)一采用當(dāng)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)，那么公民的救濟(jì)權(quán)利便無從實(shí)現(xiàn)，如果統(tǒng)一采用結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說，對(duì)于擁有逮捕決定權(quán)的檢察機(jī)關(guān)而言無疑是不合理的，過于加重了其責(zé)任負(fù)擔(dān)，而且對(duì)于這種責(zé)任具有不可預(yù)見性和控制性。這種責(zé)任就是一種無過錯(cuò)責(zé)任。使其在審查逮捕時(shí)害怕之后因“錯(cuò)捕”擔(dān)責(zé)而畏首畏尾，不利于做出公正的逮捕決定。因此對(duì)于“錯(cuò)捕”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為因結(jié)合實(shí)際情況，按照主體的不同采用“二元制”的標(biāo)準(zhǔn)。即對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，是否“錯(cuò)捕”按當(dāng)時(shí)說來定性。對(duì)于涉案的公民個(gè)人來說應(yīng)采用結(jié)果說來認(rèn)定是否屬于“錯(cuò)捕”的情形。即明確了檢察機(jī)關(guān)的過錯(cuò)責(zé)任，有利于其沒有顧及地公正裁判，審查逮捕。對(duì)于公民個(gè)人而言，在不起訴，判決無罪，或撤銷案件的訴訟結(jié)果明確之后，當(dāng)然構(gòu)成錯(cuò)捕。如果是檢察機(jī)關(guān)審查逮捕階段有過錯(cuò)，則其當(dāng)然地應(yīng)作為賠償義務(wù)人，履行賠償義務(wù)。如果檢察機(jī)關(guān)沒有過錯(cuò)，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，由國家對(duì)公民個(gè)人做出人道主義補(bǔ)償。因?yàn)樵谶@種情形下，無論檢察機(jī)關(guān)有沒有過錯(cuò)，對(duì)于公民個(gè)人來說，確實(shí)是“錯(cuò)捕”理應(yīng)獲得相應(yīng)補(bǔ)償。這樣一來，“二元制”的理論，很好地解決了檢察機(jī)關(guān)的過重責(zé)任和公民合法權(quán)益救濟(jì)的矛盾問題，無論是從情理還是法理上都是一種能讓人比較信服的理論。

五、結(jié)語

總而言之，逮捕制度在目前我國的法律框架之下還是具有很頑強(qiáng)的生命力，它必將存在且長期存在。然而它自身具有的缺陷也依然適用這一句話。國家目前案件的逮捕率居高不下，錯(cuò)捕，以捕代刑的亂象仍然十分普遍。逮捕制度的改進(jìn)之路是困難重重的，但也是我們每一個(gè)學(xué)習(xí)法律，特別是訴訟法學(xué)研究者所必須要經(jīng)歷的。當(dāng)然，也是社會(huì)主義法治國家建設(shè)的必經(jīng)之路。

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