互聯網環境下協議管轄適用的困境與建議
——以涉外民事訴訟為視角

代盼盼

（重慶固德律師事務所，重慶 400065）

隨著科學技術的發展，互聯網的出現給我們的生活帶來了翻天覆地的變化，從另一方面也改變了我們的生活方式。我們可以通過互聯網獲取世界上任何地方的信息，通過互聯網進行商業交易，與不同國家的人在線聊天。然而，信息技術的發展雖極大地促進了電子商務活動的頻繁，但與此同時，也使網上糾紛如雨后春筍般涌現。此時，傳統管轄原則在網絡環境中的適用中也遇到了巨大的挑戰。以屬地原則和屬人原則為基礎的傳統管轄規則在適用互聯網案件時，在連結點尋找和管轄根據確定上，均遇到困難。[1]2經過不斷的探討與實踐，人們普遍認為協議管轄是一種可行的方案，在管轄權確定方面發揮著巨大作用。

一、互聯網環境下協議管轄的優勢

由于與現實環境存在著極大的差距，傳統管轄原則在互聯網環境中受到了很大的限制。協議管轄因其本身所具有的優勢和特征，對網上糾紛管轄權的確定發揮著舉足輕重的作用。起初，由于各國本身政治、經濟、文化制度的不同，協議管轄的適用過程并不像開始設想的一樣順利。但經過一段時間的發展，協議管轄逐漸成熟，最后形成了現行的協議管轄制度。隨著跨國網上交易的日益頻繁，網上糾紛案件的日益增多，傳統管轄原則逐漸對網上糾紛產生不適應，協議管轄的優勢得到顯現。

（一）更能體現意思自治原則

互聯網的發展促使網上交易頻繁發生，同時導致法律糾紛數量的爆炸性增長。互聯網的全球性和虛擬性使當事人住所和國籍的確定變得困難。當事人通過協議的方式確定管轄的法院，符合我國私法中主張的意思自治原則，由當事人按照自己的意思處理雙方之間的權利義務關系，這也是對人作為社會主體的尊重。[2]這樣既可以回避法院的強制管轄，又能調動人們在網上進行交易的積極性。

（二）更能實現訴訟公平

在公平方面，協議管轄又巧妙地避免了由于原告選擇法院給被告造成的全球被訴的現象。許多情況下，原告是想通過惡意選擇法院的方式賦予被告過重的訴訟負擔。雖然傳統的一些管轄原則在網上糾紛中仍然可以運用，但是管轄法院屬于法律糾紛中的第三方，法院做出的法律適用選擇當然比不上當事人自己做出的法律選擇天然地和當事人的需求相契合，法院的選擇過程很容易被指責為不夠公正或者說至少回避了某些規則的運用。[3]同時，原被告還可以選擇一個對雙方來說都比較熟悉語言，并且有著一套完善的法律制度能夠確保有效執行判決的國家，從而實現公平。

二、互聯網環境下運用協議管轄面臨的困境

協議管轄雖有助于解決網絡環境下的管轄權確定難題，但并不是萬全之策，難以解決所有網上糾紛的管轄權確定問題，在實踐的過程中協議管轄也遇到了各種各樣的困境。隨著網上糾紛的日益增多，如何在網絡環境下更好地適用協議管轄，這是我們研究的主要課題。

（一）是否限制選擇管轄的法院范圍尚存在爭議

是否限制選擇管轄的法院范圍，各國做法不一,目前仍難以達成共識。《布魯塞爾公約》就沒有堅持實質聯系的要求，對選擇管轄的法院范圍不作限制。在2005年《選擇法院協議》締結的過程中，由于成員國之間產生分歧，《選擇法院協議公約》最后文本中也沒有規定實質性聯系規則，由各成員國自行決定。此外，日本、德國也沒有規定選擇法院必須與案件有實質聯系，而我國卻是嚴格堅持實質聯系這一要求。主張放棄這一要求的國家認為只要對協議管轄增添任何附加條件都會在某種程度上侵害當事人合意的權利，從而阻礙協議管轄制度的發展。[4]首先，對法院選擇的范圍不作限制，才能最大程度上尊重當事人意思自治的權利。世界上的很多其他國家與地區都沒有要求選擇的法院必須與案件有實質聯系，因此我國也應該與國際上保持一致。其次，堅持實質聯系原則，限制當事人選擇管轄法院的范圍，也會妨礙雙方當事人實現期望。很多情況下當事人選擇協議管轄來解決糾紛就是期望能通過選擇一個雙方彼此信任、有著較高榮譽的或者專業性較強的法院來解決糾紛。如果固守選擇法院必須與案件有實質聯系這一原則，那么當事人的期望就很難實現。由于各國網絡發展的不平衡，網絡行為對于各國法律的影響以及各國處理涉網案件的能力也有所不同，[1]162使得網上糾紛管轄協議實質有效性審查標準更加難以協調。[5]目前，由于各國對實質聯系的規定尚未統一，在網絡環境下對是否具有實質聯系的判斷就只能在其他管轄原則的基礎上以及結合互聯網的特點進行審查。

（二）協議管轄難以解決所有網上糾紛中的管轄權確定問題

1.網上侵權糾紛中難以達成管轄協議

意思自治不可以任意適用，這就意味著網上糾紛協議管轄的適用范圍是有限的。在侵權領域中，雙方當事人就無法達成管轄協議。中國民事訴訟法明確規定，協議管轄僅僅適用于合同或其他財產權益糾紛，這一范圍絕不會因為互聯網的特點而發生任何改變。協議管轄是依當事人的意思自治而對地域管轄進行改變或者擴張。[6]協議合法的前提是必須在法律規定的案件范圍內達成協議，也必須在法律規定的地域范圍內選擇法院：即原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標的物所在地等與案件具有實質聯系的法院內進行選擇，這在網絡環境下仍是如此。傳統觀點認為協議管轄不適用侵權領域。雖然隨著時代的發展，協議管轄的適用范圍雖有擴大之勢，對一些特殊的案件也可以適用協議管轄，但這并不是普遍現象，而且它并非事前選擇,多為一種事后選擇,選擇的法律也僅限于法院地法。[7]在這一小部分侵權案件中達成的管轄協議既不能違反國家公共秩序，也要注意保護弱者的利益。總之，在網上侵權糾紛中難以達成管轄協議。

2.協議管轄不能適用于專屬管轄案件

除了侵權糾紛案件之外，協議管轄還不能適用于港口作業糾紛、不動產和繼承糾紛等。專屬管轄具有優先性和排他性，法律規定這些案件必須由特定的法院直接進行管轄，而不管雙方當事人是否通過協議選擇了其他的法院。專屬管轄案件中明確了管轄法院的同時也排除了其他有管轄權法院的管轄，具有確定性和預見性等優點。世界各國也都有專屬管轄的規定，在德國，專屬管轄權優于其他管轄權，并能排除雙方當事人對管轄權的協議。[8]德國的《一般合同條款法》和英國的《不公平合同條款法》都規定對涉及產品責任、消費者權益保護的合同由專門的法院進行管轄，否定選擇法院條款的效力。[9]

3.協議管轄在電子消費合同中仍要受限

與傳統合同相比，電子商務消費者合同中的消費者可能來自世界各地，這無疑增加了訴訟的難度。再者，在簽訂合同的過程中，由于當事人雙方地位的巨大懸殊，消費者往往被迫接受協議。出于對消費者利益的維護，促進國際貿易活動健康、迅速的發展，各國對電子消費合同中協議管轄條款的審查也變得更加嚴格。歐盟傾向于保護消費者這一弱勢群體的利益。《布魯塞爾公約》第14條規定消費者作為原告起訴時，可以選擇在原告住所地或供應商住所地進行訴訟。這樣消費者就可以選擇在訴訟成本較低的法院進行訴訟，而不必跑到遙遠、陌生的地方去起訴。而供應商作為原告起訴時，他就只能在消費者住所地進行訴訟；第17條還規定當事人必須至少有一方在締約地內擁有住所，締約地才可以作為協議選擇的法院，直到2012年《布魯塞爾條例》（修改版）才放寬了這一要求。2001年《歐盟條例》第17條允許雙方當事人選擇管轄的法院，但是消費者仍有權選擇在消費者所在地進行訴訟，除非協議是在糾紛發生之后達成的。美國 《統一計算機交易法》（簡稱UClTA）規定當事人選擇法院的條款除不能違反公共政策外，還要求對其他當事人沒有不公平和嚴重的損害。1965年11月25日海牙簽訂的《協議選擇法院公約》第1條第3款還規定，通過濫用經濟權力或其他不公正的手段獲得的選擇法院的協議應視為無效或被撤銷。

從以上法律條文中，我們不難看出，雖然各國承認協議管轄的作用與地位，但對在電子消費合同中協議管轄的適用也都做了必要的限制。限制的原因在于，電子消費合同中，供應商經常要求消費者與自己簽訂格式條款。根據《國際商事合同通則》（2004年修訂版）第17條第（2）項規定：“格式條款是一方為經常和重復使用的目的而預先準備的，并在實際使用中未與對方談判的條款。格式條款為電子商務活動提供了便利，但是也產生了一系列的問題。首先，處于優勢地位的一方當事人經常通過加重對方義務，減輕己方責任的手段對弱勢一方當事人的權利進行不合理的限制。消費者無法參與格式條款的制定過程，后面為了進行網上交易活動，往往不得不接受格式條款。此外，格式條款的版本也有可能存在問題，消費者可能來自世界上的各個國家、各個地區，因此語言問題很有可能會影響到消費者對條款的理解。因此，不難看出，格式合同或條款雖方便簡潔，但極易造成不公平、不合理的狀況。為了保護消費者的利益，限制協議管轄在此類條款或合同中的適用就非常有必要。

三、互聯網環境下適用協議管轄的具體建議

（一）擴大選擇管轄法院的范圍

當事人之間選擇的法院是否必須與案件有實質性的聯系，學術界觀點不同，尚未形成統一的定論。雖然我國 《民事訴訟法》242條已經表明我國堅持實質聯系的立場，但是眾多學者均對此持批評態度。我國已故著名國際法學者李浩培先生也曾明確批評了我國涉外協議管轄中的實際聯系規則。[10]他認為，要求當事人僅能在與案件有實質關聯的法院內選擇管轄法院尚值得斟酌。因為這樣會限制當事人選擇中立法院的可能性，并且也不利于國際經濟貿易的發展。不少學者也認為應該放棄實質聯系規則，并應擴大當事人選擇法院的范圍。出于自己利益的出發，雙方都想由本國法院進行管轄。如果法律不允許當事人選擇沒有實質聯系的法院進行管轄，而當事人雙方又無法達成一致意見，這勢必會打擊當事人進行電子商務貿易的積極性。實踐中，在雙方協商不成的情況下，當事人其實都想選擇對某一法律問題比較專業的法院或者一個中立的法院進行管轄。比如：一些金融機構更傾向于選擇英國法院來處理其有關的爭議，原因就在于英國的商業法庭非常專業。雙方當事人選擇第三方法院必然是雙方都對其國內司法制度信任的法院，或者是享有極高的聲譽，再或者是技術先進，能確保判決執行并能保障訴訟效率的法院。因此，在網絡空間實質聯系難以確定的情況下，法院更應該尊重當事人的這一選擇。

（二）擴大協議管轄的適用范圍

顯然，在侵權案件、專屬管轄案件中引入協議管轄不可能，所以此處談的擴大協議管轄的適用范圍是指只在財產方面有爭議的涉及身份關系的案件。新修改的《民事訴訟法》把協議管轄的適用范圍擴展到其他財產權益糾紛是一個很大的進步。但是，在身份關系的糾紛中，協議管轄仍然無法適用。這一問題在理論界也已討論已久，但至今仍未被納入立法之中。然而，瑞士的相關規定對我國具有較大的借鑒意義。1987年12月18日瑞士聯邦會議通過 《瑞士聯邦國際私法》，該法吸收了當代國際私法學說、判例、立法和條約的先進合理的解決方案，具有很高的立法質量。《瑞士聯邦國際私法》第5條中規定，對于遺產繼承中糾紛，當事人雙方可以采用書面協議、電報、電傳等方式來選擇解決他們之間糾紛的管轄法院。[11]該法的具體規定是對協議管轄適用范圍的一種突破。

不少學者認為涉及婚姻、繼承、撫養、監護、收養等方面的糾紛由于涉及人身關系，貿然交給沒有任何關系的法院進行管轄，法院可能因為不能完全了解情況而出現誤判、錯判的現象。而現在隨著經濟水平的提高，人民思維的轉變，越來越多的繼承糾紛、婚姻家庭糾紛并不涉及身份問題,而只在財產方面有爭議。再加上隨著世界人口流動性的日益頻繁及有關身份的財產糾紛日益增多,解決該類糾紛的管轄權沖突也迫在眉睫。[12]為了更好地解決親屬關系中的財產權益糾紛，我國協議管轄制度的適用范圍可以擴展到親屬法領域。對因婚姻家庭、繼承等引起的與財產權益有關的糾紛案件也完全可以由當事人合意來選擇管轄的法院。放寬協議管轄的案件適用范圍實際上可以更好的保護當事人在訴訟活動中的程序選擇權，[13]這必將成為協議管轄發展的新趨勢，也是社會發展的必然。

（三）堅持保護弱勢群體的利益

公平正義是法律的重要價值，法律條文中的正義就是法律面前人人平等，在實踐中則表現為對弱勢群體的保護，平衡雙方當事人之間的利益，合理分配兩方之間的法律資源，以達到實質意義上的公平與正義。近年來，各國在立法的過程中都側重于對弱勢群體利益的保護，進而形成了弱勢群體保護原則。這一原則在實踐中早已體現，1999年的《海牙公約草案》就規定了與弱勢群體保護原則相抵觸的協議管轄條款應該被排除適用。而在此方面，規定更全面的還當屬1968年《布魯塞爾公約》，該公約在雇傭合同管轄、消費合同管轄、保險合同管轄方面都有比較完整的規定。這三類合同中的當事人都是處于明顯不平等的地位。雖雙方都想通過協議選擇對自己有利的法院進行管轄，但由于網絡用戶處于弱勢地位，對互聯網的利用很大程度上就要依靠網絡服務商。為了訪問網頁，搜索資源或者進行其他的交易行為，網絡用戶只能被迫地接受既存的選擇法院條款。所以，此類合同中的限制就更有必要、也更迫切。關于弱勢群體保護原則，我國法律并沒有明確的規定。雖然運用一般的合同法也能達到保護弱勢群體利益這一目的，但是具有極大的不確定性，且主要取決于法官的自由裁量權，并需要法官具有很高法律技巧、法律專業素質和實踐經驗才能很好地運用。因此，選擇法律明文規定的方式來保護弱勢群體的利益是最好的選擇，此種方式具有明確性與可預見性，并且能夠達到良好的效果，而這種效果又是通過的一般合同法原理等方式所不能達到的。

但是，我們也不得不意識到這樣一個問題，那就是如何在保障當事人合同自由的同時維護弱勢群體的利益。作為現在經濟的一個重要基石，合同自由原則規定當事人有締結合同的自由并有權處分的權利，而對弱勢群體保護原則的堅持與運用可能會和合同自由原則產生沖突。弱勢地位的判斷現在仍沒有統一的、現實有效的標準，在涉及不同國家的當事人時，各國又必然傾向于保護本國國民的利益。受利益考量、地域偏見等因素的影響，弱勢群體的界定也就變得更加復雜。因此，在實踐中，對弱勢群體進行權利保護時也要慎重考慮。一般來說，適用的案件范圍不宜過大。目前，在國際上，對弱勢群體進行保護的案件范圍主要限于保險合同、個人雇傭合同、消費者合同，這一規定具有較大的合理性。這是因為在以上的合同中，強弱地位對比明顯，弱勢群體易于判斷，并且與其他合同相比，這類合同更容易出現強勢群體利用自己的優勢地位，侵害弱勢群體利益的現象，這會對合同中的自由、公平原則產生消極影響。

網上糾紛日益增多，管轄沖突也日漸激烈。在這個國際貿易頻繁的時代，協議管轄被寄予了厚望。協議管轄雖在一定程度上緩解了網上管轄權確定的壓力，但是由于各國對協議管轄中可選擇法院的范圍規定不一，協議管轄適用的案件范圍也受到限制，因此協議管轄在具體的適用過程中也遇到了困境。我國立法機關要加大對協議管轄制度的改革與完善，爭取與世界各國接軌，只有這樣，協議管轄才能最大限度的發揮其作用。