適當性義務的司法裁判趨勢及商業銀行的應

朱磊

代銷機構履行“適當性義務”，是金融消費者保護的重要內容之一。近期，北京一中院一則案例，以代銷銀行違反適當性義務為由判決銀行承擔了全責（〔2018〕京01民終8761號，下稱“建行代銷基金案”）。該案適逢最高人民法院九民紀要向全社會征求意見，一時間引發了金融和法律人士的熱烈討論。商業銀行代銷理財產品，一直是金融消費者權益保護和打破剛兌、實現“買者自負”的重點領域。該案的判決結果可能存在爭議，但其中體現的裁判邏輯和司法趨勢值得我們探究。

商業銀行代銷業務的主要監管規定

商業銀行代銷業務涉及金融消費者保護的法律問題，主要是適當性義務和告知說明義務。適當性義務可以總結為：將合適的產品銷售給合適的金融消費者，具體包括了解客戶、了解產品、客戶風險承受能力和產品風險等級相匹配三項內容。告知說明義務包括提供產品宣傳材料并全面、客觀地揭示代銷產品的風險等。

建行代銷基金案中，客戶王某于2015年6月購買了由前海開源基金公司管理、交通銀行托管的“前海開源中證軍工指數型證券投資基金”。彼時，銀監會出臺的涉及商業銀行代銷的監管規定主要包括《個人理財業務辦法》《個人理財風險管理指引》和《進一步規范理財通知》，證監會出臺的涉及代銷產品的監管規定主要為《證券投資基金銷售管理辦法》。2016年后，監管機構又相繼出臺了若干規定，進一步細化、嚴格了商業銀行代銷業務的管理，包括《規范代銷通知》、《雙錄規定》和《資管新規》。2019年8月，銀保監會消保局局長郭武平在央行、證監會和銀保監會等聯合舉辦的“金融知識普及月”媒體吹風會上表示，對于銀行的投資者適當性管理，監管正在加大這方面的制度建設，彌補制度短板。預計商業銀行代銷業務還將會有更嚴格的監管規定。

解讀建行代銷基金案的裁判邏輯

建行代銷基金案的裁判結果，契合了當前強監管和九民紀要加強金融消費者權益保護的政策導向，其裁判邏輯具有一定的代表性。本文結合監管規定、行業實踐和司法判例對適當性義務的司法裁判趨勢進行解讀。

了解客戶

《個人理財業務辦法》要求商業銀行“了解客戶的風險偏好、風險認知能力和承受能力，評估客戶的財產狀況”，《進一步規范理財通知》對“了解客戶”進行了更具體的規定，要求商業銀行銷售理財產品前，應?“充分了解客戶的財務狀況、投資目的、投資經驗風險偏好、投資預期等情況，建立客戶評估機制”。行業實踐中，各商業銀行適用的客戶評估機制，主要是參考銀行業協會2009年和2014年發布的模板制作評估問卷。根據銀監會關于“由銀行業協會統一制定商業銀行《個人/家庭/對公理財產品—客戶評估問卷基本模版》”的指示，銀行業協會于2009年印發了《關于印發“商業銀行理財客戶風險評估問卷基本模版”的通知》，并于2014年進行了修訂。銀行業協會下發的模板并非硬性要求，而是允許“各單位參照修訂和完善本單位相關文本”。以2014年模板為例，該模板包括客戶財務狀況、投資經驗、投資風格和風險承受能力四個方面的問題，共計有11道，完全為選擇題，覆蓋了監管對代銷銀行“了解客戶”的要求。根據2014年模板，客戶按照風險承受能力由低到高分為保守型、謹慎型、穩健型、進取型和激進型五種。

建行代銷基金案中，建行適用的風險評估問卷內容與銀行業協會2009年模板相似，并最終根據王某評估問卷的結果將其評定其為“穩健型”。但在審理中，法院完全未采納銀行對王某的評級，而是通過評估問卷中的具體問題自行對王某的風險承受能力進行了判斷。二審判決中法官援引王某評估問卷中的選項，認為“王某在評估問卷中明確表明了其投資態度是保守投資，不希望本金損失，其投資目的為資產穩健增長，并且在本金出現10%以內的損失時會出現明顯焦慮”。

了解產品

《個人理財風險管理指引》規定，商業銀行“應了解所銷售的代理銷售產品的性質、風險收益狀況及市場發展情況等”。2016年《規范代理銷售的通知》規定，商業銀行“應當根據代銷產品的投資范圍、投資資產、投資比例和風險狀況等因素對代銷產品進行風險評級”。行業實踐中，銀行業協會模板要求商業銀行“根據產品的風險大小”，對理財產品根據風險等級分類。以2014年模板為例，理財產品按風險等級，由從低到高分為低風險、中低風險、中等風險、中高風險和高風險5類。

建行代銷基金案中，銀行相關系統中顯示涉案產品為“中風險”，在二審審理中，代銷銀行提交了海通證券對該產品的風險評級，評級結果同樣為“中風險”。二審法院以“基金管理人、托管人及代銷機構等對基金的風險評級因存在一定程度的利害關系而缺乏客觀性”為由（海通證券確為該產品代銷機構之一），否定了代銷銀行和海通證券對該產品的風險評級結果。同時，一審、二審法院參考了涉案基金產品招募說明書中的措辭，如“不保證基金一定盈利”“不保證最低收益”“較高風險、較高收益品種”等，自行將涉案基金的風險評級認定為“較高風險”。

風險承受能力與產品風險等級相匹配

金融消費者的風險承受能力與產品風險等級相匹配，是適當性義務的核心內容，但監管機構并未頒布具體可操作的規定。行業實踐中，根據銀行業協會發布的模板，風險匹配主要通過“客戶風險承受能力與產品的風險評級相對應”來確認。

商業銀行根據上述模板建立風險匹配體系，并通過相應系統完成產品風險等級和消費者風險承受能力的匹配校驗。根據上述表格，穩健型的金融消費者，可以購買中低風險和中等風險的產品。

建行代銷基金案中，代銷銀行借鑒銀行業協會的模板，制定了風險匹配體系，評級為“穩健型”的金融消費者可以購買中風險的產品。王某購買涉案產品時，代銷銀行相關系統認可了其風險匹配性。但審理法官未認可上述行業實踐，認定王某和涉案基金產品風險不匹配。如一審判決中載明“該基金的上述特點與王某在風險評估問卷中表明的投資目的、投資態度等風險偏好明顯不符”，二審判決中載明“建行恩濟支行在明知王某的投資目的、投資態度等風險偏好的情況下，推介其購買不適宜投資的較高風險的股票型基金”。

告知說明義務

監管要求商業銀行承擔的告知說明義務主要包括：第一，向客戶解釋相關投資工具的運作市場及方式。第二，商業銀行理財計劃的宣傳和介紹材料，應全面反映產品的重要性和與產品有關的重要事實，說明最不利的投資情形和投資結果，在首頁最醒目位置揭示風險，風險揭示應當充分、清晰、準確，并以醒目、通俗的文字表達，確保客戶能夠正確理解。第三，風險提示應涉及客戶確認欄和簽字欄，并要求客戶抄錄后簽名“本人已經閱讀上述風險提示，充分了解并清楚知曉本產品的風險，愿意承擔相關風險”。《證券投資基金銷售管理辦法》規定，基金銷售機構應當提供有效途徑供基金投資人查詢基金合同、招募說明書等基金銷售文件。

行業實踐中，除了理財業務人員口頭向金融消費者解釋說明代銷產品外，理財產品的宣傳和介紹材料通常依據銀行業協會發布的《商業銀行理財產品宣傳示范文本》制作，同時提供風險提示書由客戶抄錄簽字。司法實踐中告知說明義務的重點，在于舉證責任，包括舉證責任的分配和舉證責任的內容。九民紀要對舉證責任的分配，明確規定由代銷機構承擔;在內容上，九民紀要僅從反面提出了要求，規定“賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如本人明確知悉可能存在本金損失風險等內容主張其已經履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據的，人民法院對其抗辯理由不予支持”。

建行代銷基金案中，審理法官對代銷銀行的告知說明義務提出了不同于監管和行業實踐的要求，即要求代銷銀行在銷售過程中向消費者出示基金合同和招募說明書。同時，對于王某簽訂的《證券投資基金投資人權益須知》和《投資人風險提示確認書》，審理法官以相關條款均為一般性條款、未對應涉案基金產品為由，否定了其效力。

建行代銷基金案中體現出來的司法趨勢

司法裁判存在與行業實踐和監管規定脫節的情況。建行代銷基金案中，代銷銀行的適當性義務管理，基本符合行業實踐和監管要求，但均被審理法院否定。王某在起訴前亦已經向北京銀監局進行了投訴，銀監局經過調查后認定“未有證據表明代銷銀行未對王某進行風險評估和風險提示的行為”。盡管代銷機構在訴訟中提交了上述證據，但審理法院未予以認定。

司法對代銷銀行適當性義務的審查，由形式審查轉向實質審查。代銷業務類似判例中，審理法院一般會認可商業銀行對消費者的風險評估結果和對產品的風險評級，并在此基礎上對二者風險是否匹配進行判斷。九民紀要規定，“賣方機構不能提供對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試的相關證據，應承擔舉證不能的后果”，實際上亦僅要求司法機關形式審查賣方機構對金融消費者的測試。

但近年來，包括建行代銷基金案在內的部分案例顯示，審理法院對代銷銀行適當性義務的審查，已經逐步從形式審查轉向實質審查。如建行代銷基金案中，審理法官不僅在形式層面未采納商業銀行對王某風險承受能力的評估結果，否定了商業銀行及專業機構對產品的風險評級，而且對風險評估問卷中的具體問題和代銷產品的招募說明書進行了實質審查，依據其中的具體表述自行認定了金融消費者的風險承受能力和代銷產品的風險評級，并進而得出二者不匹配的結論。在中國工商銀行股份有限公司日照開發區支行與周燕金融委托理財合同糾紛案（〔2018〕魯11民終426號）中，客戶周燕的風險評估結果為“成長型”，可以購買工行風險等級PR1、PR2、PR3、PR4的風險產品。涉案產品的風險評級為PR4，符合匹配結果。但一審法院認為，“雖然周燕的風險承受能力評估等級顯示周燕可以購買訴爭理財產品，但周燕在風險承受能力評估問卷中明確選擇不能承受本金損失，該選項與周燕風險承受能力評估結果明顯相悖。因此，雖該風險承受能力評估結果與訴爭理財產品風險等級形式上呈現一致，但實質上并不匹配”，二審法院進一步認為，“在風險承受能力評估問卷中明確表明了不能承受本金損失的態度，按照審慎經營規則，上訴人理應向被上訴人推薦銷售與“成長型”相對應的最低風險級別的產品;上訴人推薦銷售PR4級產品明顯違背被上訴人本意和其風險承受能力，顯屬違背風險提示的不當銷售行為”。

“買者自負”屬于法院自由裁量權范疇。適當性義務的司法審理中，“買者自負”強調的是金融消費者的主觀能力對自主決策的影響。九民紀要第78條規定，“賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者做出自主決定的，對其關于應當由金融消費者自負投資風險的抗辯理由，人民法院依法予以支持”。但既往投資經驗、受教育程度等是否能夠影響“自主決定”，則屬于審理法院的自由裁量權。建行代銷基金案中，盡管王某具有一定金融知識和既往投資經驗，審理法官認為“不能導致其對本案涉訴基金的相關風險等內容有所了解”，因此未支持代銷銀行減輕或者免除責任的請求。

建行代銷基金案對代銷銀行適當性義務管理的啟示

應當高度重視司法的事后審查作用。建行代銷基金案表明，司法區別于行業實踐和監管規定，對代銷銀行適當性義務的管理提出了更嚴格的要求。在當前加強金融消費者保護的導向下，商業銀行的過錯被一定程度的放大，商業銀行在業務開展過程中，除了遵循行業實踐和嚴格落實監管規定外，還應當進一步重視司法的事后審查作用，研究司法判例，不斷細化適當性義務的管理。

加強客戶風險評估和產品風險評級的精細化管理。首先，商業銀行設計的評估問卷，不應當是一個“孤島”，而應當通過系統控制評估問卷內部相校驗、與銀行內部其他系統的信息之間相交互等手段，在風險評估中確保不同問題之間不存在矛盾。以2014年模板為例，風險評估問卷中有多道題都涉及到風險偏好的問題，如消費者在第4題“投資經驗”選擇“除存款、國債外，我幾乎不投資其他金融產品”，而6題“投資態度”選擇“尋求資金的較高收益和成長性，愿意為此承擔有限本金損失”，二者則顯然存在矛盾，該評估則不應當視為有效結果。

其次，客戶風險評估不應僅以結果論，還應當確保風險評估結果與具體問題之間不存在矛盾。現行風險評估的結果僅以總體分值確定，可能導致最終結果與消費者在具體問題中選擇的風險偏好不一致，在司法實踐中易引起法官質疑。

再次，風險評估問卷中的問題，也應當進行合理的設計，描述也應當更加準確。如2014年模板中，第6題“以下哪項描述最符合您的投資態度”，A、B選項均包括“不希望本金損失”的字眼。資管新規第二條規定，“金融機構開展資產管理業務時不得承諾保本保收益”。金融消費者如果選擇A、B項后再次購買銀行代銷的產品，商業銀行的風險匹配可能被認定存在瑕疵。

最后，產品風險評級方面，銀行依據其評級制度對代銷產品進行評級時，應盡量避免與代銷產品募集說明書或提示說明書中的具體措辭相矛盾。如建行代銷基金案中，涉訴基金產品在其招募說明書中已經載明了該產品“為證券投資基金中的較高風險、較高收益品種”的情況下，風險評級已經不適宜再將其評定為“中風險”。

根據特定產品制作個性化告知說明和風險提示書。一是告知說明和風險提示書的內容，應當對應所銷售的產品。建行代銷基金案中，盡管王某簽署了《證券投資基金投資人權益須知》和《投資人風險提示確認書》，但《須知》和《確認書》中的條款均為一般性條款，并非對應涉案基金產品。在此情況下，審理法官有理由判定代銷銀行未充分履行告知說明義務。因此，代銷銀行應當根據代銷產品制作特定化的產品說明書和風險揭示書，以進一步符合監管和司法的要求。

二是告知說明和風險提示書的內容，還應當根據金融消費者的主觀情況進行區別化對待。九民紀要正式稿中，最高法院對告知說明義務的標準由“一般人能夠理解的客觀標準”，變更為“理性人能夠理解的客觀標準”，實際上降低了代銷機構告知說明義務的標準，但是總體上仍然是“綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準”。因此，代銷機構在履行告知說明義務時，如果仍然無視金融消費者的年齡、教育背景、投資經驗等制定無差別的宣傳推介材料，司法實踐中可能被法院認定為未符合“金融消費者能夠理解的主觀標準”。

（作者單位：中國建設銀行總行法律事務部）