淺談國有企業招評標工作中招標人過錯的彌補

鄭毅

國有企業的國內公開招標活動中，當招標人對評標委員會的評標結果有不同意見，首先會想到能否否決其推薦，這是否可行呢？

根據《招標投標法》第四十條“招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。”的規定，招標項目的定標只能有這兩種安排。

通常招標人會選擇由評委會推薦，招標人定標的安排。從招標人的角度，有幾個痛點不得不考慮：第一，招標文件的質量。通常越是大型的項目，招標文件編制的水平越高。招標文件的編制要投入人力和時間，這種投入不可能是無限的，只能向重點項目傾斜。招標文件本身可能存在各種各樣的問題，難保評委會評標結果就是適當的。第二，評標專家的水平。技術、經濟專家是在專家庫中抽取，專家的水平很大程度上取決于專家庫的水平和規模。由招標代理公司建設的專家庫，也受到自身條件的制約，如專家入庫的條件，專業分類，總人數等指標，都是各家實力的比拼。每個領域的頂級專家都是稀缺資源，排除掉年富力強無暇分身的，能參與評標工作的少之又少。在招標業務越來越廣泛，專業越來越細分的外部條件下，尤其在新興專業，跨領域專業，抽取專家選擇面窄和水平不足是比較常見的現象。第三，招標人的傾向性。在此需要說明的是，招標文件中設定的各種條件，無一不是傾向性的體現?！墩袠送稑朔ā返诙畻l所規定的招標文件不得含有傾向的內容，應理解為不得指向少數潛在投標人而削弱競爭性的情形，尤其是指向一家或兩家的情況。招標人要體現自身的意志，就需要對定標有影響力。基于以上考慮，招標人一般會選擇最大限度掌握定標權的方式。

招標人通常需要通過一套決策程序完成定標工作。法律規定的定標權的安排，一般情況下沒有賦予招標人做出其他選擇的權利，也就是否決評委會推薦的權利。《招標投標法》第四十條規定中只有選擇中標候選人的權利?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第五十五條規定“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人?！痹趪衅髽I內部的規定中，為簡化制度，便于執行，通常把確定排名第一中標的規定擴展到所有招標項目。由于以上規定的限制，招標人決策的空間被大大壓縮了。另一方面，從投標人角度看，這樣的制度安排也是維護了中標候選人的

權利。

于是招標人的定標決策成為兩難，退一步就成了只能確定第一名，而無實質決策事項的決策，向前一步就可能成為干預招標的違法行為。

相對而言，因評委會成員或投標人的責任而產生的問題，法規有比較多的規定，明確了在各種條件下，屬于投標無效，重新評標或可以重新招標的情形，招標人可以依據規定否決評委會推薦。

其中對重新評標應采取審慎態度，參考《政府采購法實施條例》第四十四條規定“除國務院財政部門規定的情形外，采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構按照國務院財政部門的規定組織重新評審的，應當書面報告本級人民政府財政部門?！薄墩少彿▽嵤l例》第四十四條的釋義提出了“采購人或者采購代理機構在評審結束后發現評審存在錯誤，除可以重新評審的情形外，對于其他情況，正確的處理方法是提請本級財政部門依法對評審結果進行監督檢查”。類比來看，國有企業比較適當的做法是：法規有明確規定的，按法規規定重新評標。沒有明確規定的，應提報上級單位批準或監督檢查。

我們看到對于評委會出現錯誤的，法規是有規定的，招標人并不是只能按照評委會推薦選擇第一名，沒有實質性的定標權。另一方面我們也看到，如果不是評委會的錯誤，招標人要否決評委會推薦，既不合理，也行不通。

本文討論的重點是因招標人過錯，評標結果出現問題的，該如何處理，如招標文件要求與實際需求有差異，或者招標文件表述不清又未能在澄清階段發現，甚至招標文件存在傾向性，又如招標項目本身有變化，甚至取消的。

針對以上問題，從招標人角度探討如何盡量彌補，減小影響，以下是一些思考：

一、在評標前解決問題

一旦評標結束，形成評委會推薦意見，招標人要否決其意見的難度要比評標階段大得多。所以問題早發現，早處理是爭取主動的最佳路徑。

（一）要提高采購部門業務水平，開展業務培訓和加強業務考核。經常性采購的標的物，招標文件應有范本，固定商務、技術要求，固定評標辦法和評標標準。采用信息化手段，固定標準和流程，貫徹管理理念。

（二）招標文件要把好質量關。項目單位或需求部門，投資管理部門，技術部門和采購部門要協調聯動，合力對招標文件把關。這背后需要整套的制度流程，確保各司其職而不是九龍治水。招標人要承擔主體責任，要明確商務、技術要求，做好市場調研。招標文件的審核，建議采用會審機制，注重實質性審查，集體決策，對于招標文件與范本的差異要重點審查，要關注招標人提出的要求是否禁得住實際招標的考驗，招標文件所規定的各種條件尤其是資格條件，是否保證足夠的競爭性，應避免串行審批方式下，問題難以發現或審批流于形式化的弊病。

（三）利用好招標文件的澄清時間。招標人要根據招標文件的發售動態多與招標代理溝通，競爭性不足時，多查找招標文件的問題。

做好制度設計，提高自身能力是普遍適用的管理方法，同樣對于招標工作有很好的效果。

二、在評標中解決問題

加強現場評標管理，注重招標人代表對背景情況的介紹，避免招標人和評委會之間的重大誤解。評委會應認真核查每一個投標人資質、業績，重大技術路線及主要技術參數，真正履行好評委的職能。前期未發現的問題，盡量充分的在評標環節暴露。

招標文件發現有意或無意的疏漏、錯誤或不適當的要求，可考慮援引以下依據，作為最后的救濟手段：

（一）《招標投標法》第四十二條規定“評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標?！?/p>

（二）《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十五條規定“有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標。”

（三）《招標投標法實施條例》第二十三條規定資格預審文件、招標文件違法違規，違反三公和誠信原則，造成影響的，強制招標項目應重新招標。

（四）《工程建設項目貨物招標投標辦法》第五十七條“評標標準和方法含有傾向或者排斥投標人的內容，妨礙或者限制投標人之間公平競爭”，“應當依法重新進行評標或者重新進行招標?！?/p>

（五）招標文件通常的兜底條款：投標人應實質響應招標文件。

這要求評標參與各方在評標工作中發現問題，充分討論。一旦發現問題，尤其是招標人過失的，不要帶病推薦，把問題遺留到評標結束后，把招標人置于法律困境。招標人和評委會應利用好上述法規條款，單獨或組合使用，達到重新招標的目的，給招標人一個彌補、改錯的機會。

三、評標后的善后處理

對招標人來講，最為被動的局面仍然可能出現。可能評標環節發現了問題，卻無法認定招標文件違法違規，且有效投標人滿三家而無法拒絕所有投標；也可能評標環節沒有發現問題；還可能評標之后設計有重大變更或項目取消等。

在這些情況下，招標人否決評委會推薦沒有法規依據，是需要承擔法律責任的，該權利義務關系由《合同法》調節。

根據《合同法》規定，招標公告屬于要約邀請，投標屬于要約，中標通知屬于承諾。合同法四十二條，關于締約過失的規定是“給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：...（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”否決評委會推薦，則屬于該條規定的情形，損害了預中標人的利益。

通常上述重新招標的情況不會惡化至法律糾紛，但是招標人內部應該警鐘長鳴，涉及法律問題，不能輕視。

以上幾點思考的處理方式可以囊括大部分因招標人原因，需要拒絕所有投標或否決評委會推薦的情形。在實際工作中，遇到工作難點，應保持與本單位法律部門、監察部門的溝通。法規沒有明確規定的，更要慎之又慎。

最后需要補充說明的是，本文引用的法規，所調整的范圍各有不同。在國有企業制定本單位規章制度時，要考慮哪些必須遵守，哪些需要參照，以便對本單位的所有招標活動無論是按工程、貨物和服務，或按照強制招標和自愿招標，以及按各部門行業管理劃分，最終做出分類的專門規定或統一的衡量標準。