對我國非法行醫罪認定的反思

□文｜肖博妍 劉巧元

（作者單位：湖南農業大學公共管理與法學學院）

我國《刑法》第三百三十六條對非法行醫罪作了明文規定，最高人民法院審判委員會第1446次會議通過《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進一步明確了該罪的主體。然而在司法實踐中，對該罪的認定仍存在問題，本文將從非法行醫罪的認定依據入手，通過分析我國對非法行醫罪的認定現狀，最終提出我國認定“非法行醫罪”的建議。

我國《刑法》第三百三十六條規定了非法行醫罪，對未取得執業資格非法行醫且情節嚴重的，依照不同危害程度規定了三檔刑罰。該法條看似明確具體，卻在實際適用中面臨認定方面的問題。例如：甲是符合法定條件的執業牙科醫師，在隨旅行團出國旅行過程中，遇旅行團另一成員乙意外摔傷且無法及時送醫，遂主動上前實施救助，反因操作不當致乙脾臟破裂身亡。在本例中，甲在行為方式、主體資格及主觀態度方面是否符合本罪要件，如何讓非法行醫罪的認定標準盡可能明確統一，明確罪與非罪的界限，成為目前亟待解決的問題。

我國非法行醫罪的認定依據

目前，我國判定非法行醫罪的認定依據主要包括如下四種：

第一、我國《刑法》第三百三十六條規定：未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

第二、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定：未取得醫師執業資格非法行醫，具有造成突發傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發傳染病病人貽誤診治或者造成交叉感染等嚴重情節的，依照刑法第三百三十六條第一款的規定，以非法行醫罪定罪，依法從重處罰。

第三、《最高人民法院關于修改〈關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》修正），細化了非法行醫罪的主體，通過列舉的方式明確了本罪的行為主體。規定未取得或者以非法手段取得醫師資格、被依法吊銷醫師執業證書期間、未取得鄉村醫生執業證書、家庭接生員從事醫療活動或者規定類型以外的醫療活動的，應認定為本罪。

第四、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第五十七條，規定了應予立案追訴的情形：造成就診人特定程度傷亡，甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險，使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的，非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的；其他情節嚴重的情形。規定了本罪主體：個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的（此處僅保留了與修正不同之處）。

我國認定非法行醫罪存在的問題

對“行醫行為”的概念及范圍認定不明

目前，我國大陸地區，對“行醫行為”概念沒有明確的界定，僅以司法解釋修正案的形式對其進行了列舉。《醫療機構管理條例實施細則》將近似概念“診療活動”定義為：“通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動”。

一般來說，行醫行為應涉及醫療目的及治療行為兩方面，醫療目的是為了緩解或者解除就診人的疾病痛苦，減輕或解除對藥物的依賴，延長人壽命，改善身體外觀和器官的功能等。治療行為則要與病人的生命健康權益息息相連，即在患者的身體上實施的運用醫學知識的活動[1]。實踐中，對行醫行為范圍的爭論焦點集中于醫療目的與治療行為是否應兼具，如普遍存在于現代生活中的醫療美容、變性手術、體檢、孕檢、養生保健等兩特點不兼具的行為是否應被納入本罪評價范圍。

對行為人“是否取得醫生執業資格”認定不明

目前，符合我國法律、法規規定的醫師、醫士資格主要有以下五種：

第一種：普通醫師，《中華人民共和國執業醫師法》規定，從事醫師執業活動應當參加專業的醫師資格考試并必須取得醫師執業資格,不得非法執業。

第二種：中醫醫師、醫士，《中醫師士管理辦法》規定，滿足規定的中醫師和中醫士的資格取得條件的。

第三種：醫療美容師，《醫療美容服務管理辦法》規定，醫療美容項目的主診醫師需滿足特定條件。

第四種：鄉村醫生，《鄉村醫生從業管理條例》規定了詳細的鄉村醫生的從業資格和取得條件。

第五種：醫療氣功師，《醫療氣功管理暫行規定》規定，醫療氣功師需通過醫療氣功知識與技能考試，獲得《醫療氣功技能合格證書》。

從上述內容要判斷行為人是否非法行醫并不明確，因為行政法意義上的“醫師執業證”、“醫士執業資格”和“執業（助理）醫師資格”等概念與刑法意義上的“醫生執業資格”無法銜接，兩類概念之間屬于包含、重合亦或是交叉關系，目前尚不明確。

對“三超”執業行為認定不明

隨著現代醫療人才數爆發式增長，為了平衡醫療資源分配，國民就業流動性增強，常發生醫師具備執業資格，但未經有權部門、機構批準的情況下跨范圍和區域執業。行為人具備行醫資格證，超范圍、類別、地點執業（即通常所言之“三超”執業行為）如何認定，屬如今尚無定論的難題，目前我國刑法及相關司法解釋未明確規定此種行為是否屬非法行醫。

完善我國認定非法行醫罪的建議

明確界定“非法行醫”的概念及范圍

刑法在我國法律體系中處于保障法的地位，僅就具有嚴重危害性的行為進行處罰，故只具一般危害程度的不當行醫行為無需納入刑法處罰范疇，而只需將兼具醫療目的及治療行為的不當行醫行為列入刑法處罰范圍即可。在明確“非法行醫”概念時，并不以“行醫行為”的特征是否有所定論為前提，可直接出臺法律解釋對“非法行醫”（而不是“行醫行為”）進行規定，盡可能將非法行醫診療全過程納入本罪評價范圍。

綜上，可出臺法律解釋：刑法第三百三十六條所稱“非法行醫”是指不具備相應行業資質，通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，本著預防、診斷、治療或減輕疾病、痛苦、身體損傷、身體痛苦、精神障礙的目的所實施的診察、診斷及治療或基于診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方或用藥行為之一或全部之治療行為的總成，其包括但不限于診療行為。如此一來，只需將行政法上的概念與之相對照，即可判斷行為人是否屬于非法行醫，可解決現存較多疑難：體檢、孕檢等不具治療目的的檢查行為不在考察范圍內，但該檢查行為屬于一系列診療流程中的一個環節，檢查的目的是為后續治療提供參考結果的除外；養生保健業務由于一般不涉及專業醫療技術及器械的使用，不具備治療行為這一特點，不屬于本罪所規制的行為；醫療美容由于符合上述定義，應納入評價范疇；但不運用藥物、手術、醫療器械以及其他具有創傷性或者不可逆性的醫學技術方法實施的生活美容則不在評價范圍內。

明確界定“醫生執業資格”的概念

建議采取不詳盡列舉的方式，以司法解釋的形式明確界定“醫生執業資格”的概念，建立其與行政法概念的聯系。對目前主要新型醫療手段進行明確回應，將部分診療行為納入本罪主體范圍，同時增加兜底條款，以確保司法解釋足以應對未來新興醫療方式。

建議最高人民法院出臺修改意見，引用上一節中對“非法行醫”的定義，在《最高人民法院關于修改〈關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》第一條中增加第五款：其他行為人不具備行政法律、法規規定的相應執業資格，非法行醫，或具備相應執業資格，在允許范圍外行醫的情形。如此一來，由于前述已經對“非法行醫”的概念進行明確，實現了行政法與刑法概念的暢通，此處再加之以兜底條款，即可將新型醫療行為納入其中。

明確規定對“三超”執業行為的處理

“三超”醫療行為，如果其具備相應的醫學知識與醫療技術（體現為具備相應行醫資格），僅僅是超范圍、地點行醫，刑法可以通過法律文件進行明確回應，排除此類行為的刑事違法性，將處罰權限留給行政管理部門；但如果行為人僅具備較低要求的行醫資格，而跨類別從事較高要求的醫療活動，并因資質、技術條件等不足而造成嚴重后果的，則應當予以刑事處罰。

我國非法行醫罪認定問題困擾學界已久，期待不久的將來該類問題能得到妥善的解決，讓非法行醫罪的司法適用更明確。