中國律師在國際仲裁中可以發揮的作用

文/吳穎

近年來，隨著“一帶一路”倡議的全面展開，中國企業不斷“走出去”到海外進行投資和并購，隨之產生的跨境糾紛案件也呈明顯上升趨勢，從早期的案件處理來看，中國企業“甩手”完全依賴國外律師處理國際仲裁的效果很多時候并不十分理想。

隨著中國律師隊伍的國際化以及涉外經驗的逐年積累，中國律師在國際仲裁中成為中國企業越來越可依靠的臂膀，在國際仲裁中發揮越來越實質的作用。

主要的國際仲裁機構

在跨境交易中，交易方經常選用的爭議解決方式是仲裁，這有幾方面的考慮，包括（1）仲裁保密，交易活動中的信息不需要披露給公眾；（2）仲裁裁決可以根據《紐約公約》在近160個國家得到承認和執行；（3）交易方可以選擇解決爭議的規則和地點；（4）在復雜的交易中，交易方可以選擇懂行的仲裁員來解決爭議。

交易方經常選擇的仲裁機構包括倫敦國際仲裁院（LCIA）、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）、國際商會國際仲裁院（ICC）、香港國際仲裁中心（HKIAC）和新加坡國際仲裁中心（SIAC）等。在改革開放的早期，與中國企業有關的跨境糾紛主要是約定由歐洲的國際仲裁機構（如ICC、SCC和LCIA）進行仲裁。后來，SIAC和HKIAC在市場上越來越活躍，因其與中國距離近、仲裁收費相對低一些，吸引了很多中國企業。為方便中國當事人使 用，SCC、ICC、HKIAC和 SIAC都發布了中文版的仲裁規則，像SCC和HKIAC則建有中文網站。

這幾家仲裁機構對于中國律師來講已經耳熟能詳，有些中國律師已經處理過這些仲裁機構的案子。這些仲裁機構近三年的案件受理量情況如下：

中國公司“走出去”爭議的特點

LCIA SCC ICC HKIAC SIAC 2017案件受理量285件， 其中1.3%的案子涉及中國當事人。案件受理量200件，其中7案子的一方為中國當事人。案件受理量810件，其中涉及到了69個中國（包括香港）當事人。案件受理量297件，除香港當事人以外，中國當事人的案件數量名列第一。案件受理量453件2016案件受理量303件， 其中2%的案子涉及中國當事人。案件受理量199件。案件受理量966件案件受理量262件，除香港當事人以外，中國當事人的案件數量名列第一。案件受理量343件2015案件受理量326件， 其中1.8%的案子涉及中國當事人。案件受理量181件，其中1件案子的一方為中國當事人。案件受理量801件案件受理量271件，除香港當事人以外，中國當事人的案件數量名列第一。案件受理量271件

中國人向來以和為貴，一般不愿意與他人起沖突。特別是在早期走出去的項目中，中國企業還沒有完全熟悉國際上的商業規則。在與合作方發生沖突的情況下，中國企業通常傾向于選擇“大事化小、小時化無”，哪怕是自己吃點虧，也不希望有官司。在這種內在文化的影響下，中國企業在處理對外合作的關系時，往往表現得比較隱忍、迂回，使得中國公司 “走出去”相關爭議比較容易呈現出以下特點：

1.在合同談判過程中不關心爭議解決條款，例如：是選擇訴訟還是仲裁，如果是仲裁，是哪個仲裁機構，仲裁地在哪里。中國公司很多認為既然是誠心做生意，那么就不用考慮打官司的事情。所以，通常是交易對方或者協議模板說什么就是什么，這給有“心機”的對方留下了可趁之機。比如，我們曾經看到一個合同約定的是ICC仲裁、仲裁地為非洲一個法制非常不發達的國家。這給爭議解決帶來很大的不確定性，因為大家都知道，仲裁地決定了仲裁裁決的國籍，也決定了仲裁本身的一些程序性事項的適用法，比如撤裁。如果仲裁地對仲裁不友好，仲裁裁決可能會比較容易地被當地法院撤銷，那么對提起仲裁的一方將非常不利。在這個案子里，中國公司直到和交易對家發生爭議，并且爭議無法協商解決的時候，才了解到有這個仲裁條款，這導致中國公司在策劃解決方案的時候都比較被動。

2.在發生爭議的時候，不直接明確自己的主張，錯失了己方的有利地位。我們碰到的一個比較典型的例子是：中國公司的合作方沒有達到合同約定的履行標準，但中國公司只是“委婉”地提醒公司已對某一事項表示關注，但沒有直接指出對方違約。公司解釋發提醒通知已經是表示情況很嚴重了，一般情況下公司不會發這樣的通知。但是，中國公司后來以對方違約解除合同時就遭到了極大的阻礙，對方的抗辯理由是：中國公司從來就沒有通知過違約情形的存在，也從沒有給過糾正違約行為的寬限期，中國公司解除合同的行為構成毀約。相對方將爭議提交了仲裁，仲裁員在中國公司發送的通知中沒有發現提出對方違約的措辭，做出了對中國公司不利的裁決。

3.不善于整理、固定證據，甚而錯過對自己有利的證據。我們接觸到的一些案子中，中國公司就EPC項目的文件保存情況相對好一些，但很多其他類型的項目，公司的文件保存、歸檔做得比較一般，有些重要文件缺失或者遺失，這在國際仲裁中很吃虧。國際仲裁的一個特點是，仲裁庭很關注爭議的來龍去脈，雙方需要花很大精力向仲裁庭呈現自己的“故事”，以說服仲裁庭。所以，我們經常可以看到國際仲裁中雙方提交的開庭陳述和庭后意見中，事實占了絕大的篇幅。為了證明自己的“故事”，一方需要提交自己的證據。同時，國際仲裁程序中一個有別于國內訴訟和仲裁程序的一個地方是證據披露制度，即原則上一方需要根據另一方合理的請求披露相關的文件，哪怕對己方不利。如果沒有合理理由未提供或拒絕提供文件的，仲裁庭會因此做出對應披露文件一方不利的認定。此外，針對一些重要事件的溝通，中國公司在與對方口頭溝通后，特別是在對方口頭承諾給中國公司讓步的情況下，很多時候沒有馬上用書面方式把雙方的溝通內容固定下來，這給了對方反悔的機會。這些不足使得中國公司在呈現自己“故事”的時候總是缺一環，降低了“故事”的可信度。

4.直到爭議激化的時候才請律師，而不是在爭議早期就讓律師參與。很多中國公司認為只有打官司才需要律師，爭議早期就讓律師參與一來沒有必要，二來反而會激化與對方的矛盾。但是，我們在很多案子中看到，西方公司通常有自己的法律顧問，即便是正常交易過程中的一些重要函件，都會讓律師審閱，一旦涉及到爭議，更是很早就會讓律師介入，決定應對策略、對信函的措辭進行把關。這樣一來，中國公司很容易在這種早期的溝通中吃虧，比如承認對自己不利的事實、沒有及時主張自己的權利，或者表現得很情緒化，不被對方重視。

5.輕易與對方達成和解。和解確實是解決爭議的一種比較經濟和快速的手段，相比較之下，走完國際仲裁整個流程更為耗時、耗力和昂貴，因此現在很多仲裁機構都在把“調解”引入仲裁。但是，有些情況下，中國公司為了避免糾紛的產生，過早地與對方和解，導致對方借此提出無理的要求，反而損害到了中國公司的利益。

而在另一方提起國際仲裁的情況下，很多中國企業第一反應是找國外律師，讓國外律師代為全權處理。鑒于合同適用法是外國法、仲裁程序在國外進行，找國外律師無可厚非。但是，中國企業和國外律師之間存在語言和文化上的巨大差異，中國企業常常反映雙方在配合過程中有時候效果不是很理想，經常的反饋是國外律師很專業，但做不到為中國公司進行切實的考慮。很長一段時間內，我們聽到的都是中國企業在國際仲裁中輸多贏少。

中國律師在國際仲裁中可以發揮的作用

隨著中國企業走出去項目的增長，隨之的糾紛也越來越多，中國主動提起或被動參加的國際仲裁案件呈增長趨勢。這使得中國企業近年來不斷考慮或嘗試調整應對國際仲裁的策略。我們看到的其中一個可喜的轉變是，中國企業在國際仲裁中不再完全把國際仲裁“甩手”給國外律師，國外律師說什么就是什么，而是讓中國律師加入發揮更實質性的作用。中國律師從早期的“翻譯”，而逐漸成為戰略決策方之一，有時候在仲裁程序中起到了“事務律師”，甚而是“出庭大律師”的作用。

從我們今年幫助中國企業處理境外仲裁的經驗來看，我們認為中國律師可以發揮重要的作用，包括：

1.有效溝通：溝通絕不是簡單的“翻譯”和“傳聲筒”，把客戶想要表達的意思準確、有效地傳達給國外律師，把國外律師的意見準確地呈現給客戶，這是很考驗律師語言、法律基本功和經驗的事情。我們曾經有一次作為中國律師協助一家中國公司和歐洲公司談和解協議，客戶聘請的外所的中國辦公室承擔了中國境內與外所之間的溝通工作，但是我們有次在電話會中發現這家外所的中國辦公室因為缺乏中國法的背景，沒有把我們的意見準確和完整地反映給他們的外國同事，例如中國法下的抵銷、合同終止等概念，這導致和解協議的起草走了一段時間彎路，浪費了雙方的時間。如果中國律師同時具有外國法的知識，熟悉中外雙方的文化，那么很顯然可以在客戶和國外律師之間架起有效溝通的橋梁，為整個案件的解決打下良好的基礎，避免大家開始就走上“彎路”。

2.“錦上添花”：如前所述，很多中國公司反映國外律師很專業，但不會為中國公司考慮。中國公司的工作人員即便英文很好，可以直接跟國外律師溝通，但仍然希望有中國律師在，幫公司跟國外律師解釋中國企業的實際情況，讓國外律師不是簡單地根據他們以往處理的西方公司的經驗對中國企業做出判斷。比如，國際仲裁中的文件披露對西方公司來說可能已經非常熟悉，但對中國公司而言，還在適應的階段。如果完全按照西方公司的習慣來讓中國公司收集文件，不可避免地會有困難，達不到國外律師的要求。在這個過程中，中國律師就可以發揮自己的優勢，利用自己熟悉中國公司實情、中國國內證據收集規則以及國際仲裁的經驗，為中國公司找到一個既能盡量滿足國際仲裁規則，又能滿足中國公司實情的折衷辦法。又比如，在選擇仲裁員的過程中，中國律師也可以向國外律師提出自己的見解，拓寬國外律師選擇仲裁員的視野，為中國公司做更多的考慮。當然，除了這兩個環節，中國律師也可以在國際仲裁的其他環節發揮類似的優勢，幫助國外律師“更好”地為中國企業服務。

3.從專家證人到代理人：有一些涉外交易的合同會選擇適用中國法，比如中外合資合同、國際貨物買賣合同，早期一些國際仲裁中，中國客戶會讓國外律師作為代理人參加仲裁，國外律師再選擇中國律師作為專家證人提交中國法律意見。這樣的合作模式隨著中國律師的國際化也在發生著變化。比如在一些事實爭議不大、金額較小的案子中，中國律師可以實現全程代理、用英文寫文件和開庭，這可以給中國公司減少與國外律師溝通的環節，提高工作效率和降低律師費用。

以上是中國律師在國際仲裁中可以發揮的幾個作用的列舉，但不是全部。隨著中國律師的不斷成熟，中國律師可以在越來越多的仲裁案件中承擔代理人的角色，幫助中國公司更有效、經濟地解決跨境爭議。

盡管如此，不可否認的是我們目前涉外律師的人數遠遠不足。據司法部前兩年的一個統計，“目前30萬中國律師中，真正能夠熟練做國際法律服務業務的，全國約3000人，占整個律師隊伍1%。”中國律師正在不斷地學習和成長的過程之中。

2016年12月30日，為積極推進我國涉外法律服務業發展，司法部、外交部、商務部和國務院法制辦聯合印發了《關于發展涉外法律服務業的意見》，其中提出的主要任務之一就是為“中國企業和公民’走出去‘提供法律服務”，包括“切實做好涉外訴訟、仲裁代理工作，依法依規解決國際貿易爭端，積極參與反傾銷、反壟斷調查和訴訟，維護我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當權益，依法維護海外僑胞權益。”在中國企業有需要、國家有政策支持的背景下，我們深信中國涉外律師團隊會越來越壯大，中國律師可以在中國公司“走出去”過程中成為中國公司的堅實臂膀。