我國網絡犯罪立法的合理性及其展開

趙秉志， 袁 彬

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

信息網絡安全是當前我國社會安全的重要組成部分。隨著計算機技術的發展和信息網絡日益深入人們的生活，信息網絡犯罪已然成為當前我國犯罪治理的一個突出難題。在過去一段時期內，計算機網絡犯罪總量呈現持續上升態勢，跨國性計算機網絡犯罪不斷增多。同時，利用移動智能終端實施的犯罪、互聯網金融發展引發的犯罪、侵犯公民個人隱私和信息的犯罪持續高發，一些傳統犯罪利用計算機網絡技術不斷升級[1]。為更好地維護網絡安全，《刑法修正案(九)》新增了4種新的網絡犯罪罪名，并對6種與網絡相關的犯罪罪名進行了立法修改，加大了對網絡犯罪的懲治力度。但在修法過程之中及之后，人們對《刑法修正案(九)》新增網絡犯罪罪名和修改已有罪名的立法也存在一定的爭議，有一些爭議至今仍困擾著刑法理論研究并將進而影響司法的正確適用，有必要進一步予以厘清。

一、我國網絡犯罪新近立法的背景暨內容

(一)修法背景

根據修法內容的不同，我國網絡犯罪的修法背景主要體現在以下兩個方面。

1.修法的總體背景

隨著網絡技術的發展，我國網民數量不斷擴大。據統計，截至2014年年底，我國互聯網網民規模已達到6.5億人，互聯網普及率為47.9%。其中手機即時通信網民5.08億人，比2013年增長7683萬人，年增長率達17.8%。全國前三大互聯網應用——即時通信、搜索引擎和網絡新聞，用戶規模分別達到5.88億、5.22億和5.19億[2]。以互聯網為主體包括通信網、廣播電視傳輸覆蓋網在內的信息網絡日益普及，信息網絡已成為人民群眾工作、學習、生活不可缺少的組成部分。不過，在科技進步的同時，一些不法分子也利用信息網絡的公共性、匿名性、便捷性等特點，將信息網絡作為一種新的犯罪平臺。利用信息網絡實施犯罪、泄露并販賣公民個人信息、網絡攻擊、黑客攻擊、網絡謠言等充斥著網絡空間。

2015年,全國檢察機關共批捕涉嫌電信網絡犯罪案件嫌疑人334人,起訴329人。網絡犯罪呈現出四大特點：網絡犯罪數量、涉案數額持續增加,組織化、職業化特點日益明顯；新的犯罪類型、新型犯罪手段不斷出現，防范和打擊難度加大，而法律規定相對滯后,依法懲治新型網絡犯罪遇到不少問題和困難；網絡恐怖主義日趨猖獗，恐怖組織利用網絡大肆傳播恐怖主義、招募人員、募集資金、動員部署暴力恐怖活動,嚴重危害我國的國家安全和社會穩定；跨國網絡犯罪問題突出[3]。為了加大對網絡犯罪的懲治，2014年10月23日，中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要“加強互聯網領域立法，完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規，依法規范網絡行為”。在此背景下，《刑法修正案(九)》根據網絡犯罪的新特點，增設了多種新的網絡犯罪罪名，并對多種已有網絡犯罪進行了修正。

2.修法的具體背景

《刑法修正案(九)》根據治理網絡犯罪的需要，新增了多種網絡犯罪，同時修改了多種已有的網絡犯罪的相關罪名。其修法的具體背景主要體現在以下五個方面。

第一，網絡侮辱、誹謗犯罪案件的取證難。網絡侮辱、網絡誹謗是我國侮辱罪、誹謗罪的新發展。為了加大對網絡侮辱、誹謗犯罪的治理，2013年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將“捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布”等行為明確規定為犯罪。但在我國刑法典中，一般情形的侮辱罪、誹謗罪屬于告訴才處理的犯罪，必須由被害人本人向人民法院提起訴訟。這就要求被害人自己有效收集他人在信息網絡上侮辱、誹謗自己的證據。而這類證據與網絡技術具有很強的聯系，單純由被害人收集很難做到全面、有效，而需要在立法上做出相應的調整。

第二，侵犯公民個人信息犯罪治理的現實需要。我國刑法關于侵犯公民個人信息犯罪的立法主要體現為經《刑法修正案(七)》修正的刑法典第253條之一第1款規定的“出售、非法提供公民個人信息罪”。從內容上看，該罪規制的是“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的行為”。其中的公民個人信息僅限于特定單位依法收集的公民個人信息，而不包括一般的個人、非特定的單位收集或者取得的公民個人信息[4]。由于“出售”的本質是“有償提供”，因此該罪的主體實為公民個人信息的提供者。從立法內容上看，該款立法對侵犯公民個人信息犯罪行為的治理客觀上具有兩方面的重要意義。但也存在明顯缺陷，即該罪的行為對象必須是特定單位依職權收集的公民個人信息，甚至不包括沒有利用“公權力”采集的公民個人信息[5]。實踐中存在大量特定主體之外的人侵犯他人個人信息的行為，難以受到出售、非法提供公民個人信息罪的規制，我國有進一步擴大侵犯公民個人信息犯罪范圍的必要。

第三，計算機犯罪主體擴張的需要。我國刑法典規定了多種計算機犯罪，如非法侵入計算機信息系統罪等。在《刑法修正案(九)》修法之前，我國刑法都將這類犯罪規定為自然人犯罪。而隨著計算機技術的發展和網絡產業化的進步，人們對計算機信息系統的依賴性不斷增強，保護計算機系統就意味著對有關單位利益的保護，侵入破壞他人計算機信息系統則可能給行為人帶來直接的經濟利益或者競爭優勢，單位實施的計算機犯罪因此逐漸增多。這給我國原來以個人犯罪為核心的計算機犯罪提出新的挑戰，需要刑法立法做出適當的調整。

第四，完善擾亂無線電管理秩序罪立法的需要。為加強無線電的保護，我國刑法典第288條專門設置了一個擾亂無線電通訊管理秩序罪。但近年來，隨著無線電技術的日益普及，無線電頻率資源越來越緊張，干擾無線電通訊管理秩序行為也出現了許多新的情況和變化。一些涉及民用航空、軍事、國防安全等領域的無線電業務一旦受到侵害，后果往往難以估量。而且隨著無線電設備和技術的發展，不法分子更容易利用其掌握的無線電技術實施犯罪。“偽基站”就是其中的典型。據統計，自2014年2月至7月，僅上海警方就已抓獲268名利用新型“偽基站”牟利的犯罪嫌疑人，其中涉及24個犯罪團伙，警方還繳獲了165套相關設備[6]。無線電與人們的日常生活聯系日益緊密。妨害無線電管理秩序行為對人們日常生活的影響也不斷加深。但我國刑法典第288條關于擾亂無線電管理秩序罪的立法規定存在諸多缺陷，包括入罪門檻過高、刑罰處罰過輕等，需要我國刑法立法做出調整。

第五，刑法對網絡犯罪行為類型規定嚴重不足。除了上述四個方面涉及的網絡犯罪，我國還存在大量其他類型的網絡犯罪行為，其中比較常見的是網絡服務提供者基于自身利益的考慮怠于履行網絡監管職責和網民利用信息網絡進行非法信息傳播等行為。對這些行為，刑法已有的罪名難以規制，需要針對網絡犯罪在刑法中增設新的罪名。

(二)修法內容

《刑法修正案(九)》針對網絡犯罪的立法主要包括以下兩個方面的內容。

1.新增4種網絡犯罪新罪名

為了加強對網絡犯罪的治理，《刑法修正案(九)》針對我國刑法典治理網絡犯罪罪名存在的法網不夠嚴密的情況，增設了4種網絡犯罪的新罪名。

第一，增設拒不履行信息網絡安全管理義務罪。為了懲治網絡服務提供者嚴重不履行網絡安全管理義務的行為，《刑法修正案(九)》第28條在刑法典第286條之后增加一條作為第286條之一，其第1款規定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；(四)有其他嚴重情節的。”同時,該條第2款也將其規定為單位犯罪。根據該規定，網絡服務提供者(主要是指網站)對于網絡上出現的違法行為，經監管部門責令采取改正措施后，必須采取改正措施進行改正，否則要承擔相應的刑事責任。

第二，增設非法利用信息網絡罪。《刑法修正案(九)》第29條通過增設刑法典第287條之一，規定了非法利用信息網絡罪，其具體的犯罪行為類型包括：(1)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的行為；(2)發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的行為；(3)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的行為。

第三，增設幫助信息網絡犯罪活動罪。《刑法修正案(九)》第29條通過增設刑法典第287條之二，規定了幫助信息網絡犯罪活動罪，即明知他人利用信息網絡實施犯罪，并為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。

第四，增設編造、故意傳播虛假信息罪。《刑法修正案(九)》第32條在刑法典第291條之一增加一款，將“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知上述是虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的”行為入罪。

2.修改6種與網絡相關的犯罪

根據我國加強網絡犯罪治理的需要，除了增設新的罪名，《刑法修正案(九)》還修改了刑法典中原有的6種罪名。這具體體現在以下四個方面。

第一，增加規定侮辱、誹謗犯罪的證據提供。《刑法修正案(九)》第14條規定：“行為人通過信息網絡實施侮辱、誹謗行為，被害人向法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”根據該規定，針對網絡侮辱、誹謗行為，被害人無法提供相關證據的，可以請求人民法院要求公安機關提供幫助。

第二，修改了侵犯公民個人信息犯罪的立法規定。《刑法修正案(九)》第17條將刑法典第253條之一的犯罪主體由原來的特殊主體(即國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員)擴大為一般主體，規定：“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國家有關規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規定處罰。單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照該款的規定處罰。”

第三，針對計算機犯罪增加了單位犯罪主體。在《刑法修正案(九)》出臺之前，我國刑法典中的非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪以及破壞計算機信息系統罪犯罪主體均為自然人。隨著科學技術的迅速發展，單位實施非法侵入計算機系統，破壞計算機信息系統等情況經常發生，對單位自然人來說，具有更大的經濟、技術及資源優勢，單位實施上述行為的破壞力和危害性也更大。因此，《刑法修正案(九)》第26條規定，在刑法典第285條中增加一款作為第四款：“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照該款的規定處罰。”《刑法修正案(九)》第27條規定在刑法典第286條中增加一款作為第四款：“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”

第四，完善擾亂無線電管理秩序罪。《刑法修正案(九)》第30條將刑法典第288條修改為：“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”并對刑法典原第288條的擾亂無線電通訊管理秩序罪作了三處修改：一是將“擅自占用頻率”修改為“擅自使用無線電頻率”；二是降低其構成犯罪門檻，將“經責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進行，造成嚴重后果的”修改為“干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的”；三是增加一檔法定刑，規定“情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。這些修改有利于增強該罪的可操作性，并能更好地實現罪責刑的適應，有效保護無線電通訊管理秩序。

二、我國網絡犯罪新近立法的合理性爭論

針對《刑法修正案(九)》網絡犯罪修法的不同內容，關于網絡犯罪修法的爭議具體體現為以下兩個方面。

(一)增設網絡犯罪罪名的修法爭議

針對《刑法修正案(九)》增設網絡犯罪罪名的立法，在修法過程中，人們的爭議主要體現在以下三個方面。

1.拒不履行信息網絡安全管理義務罪的合理設置問題

對于拒不履行信息網絡安全管理義務罪，在修法過程中，有意見認為，刑法已有非法提供公民個人信息罪和幫助毀滅證據罪，沒有必要針對特定企業設置特別條款，建議刪去該條或者刪去該條第4項的兜底條款[7]。也有觀點主張將“經監管部門通知采取改正措施而拒絕執行”修改為“經監管部門通知采取改正措施而未及時改正”，或者修改為“拒絕接受”[8]。

2.非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的合理設置問題

對于非法利用信息網絡犯罪和幫助信息網絡犯罪活動罪，在修法過程中，有意見認為，《刑法修正案(九)》增設的非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪可以理解為其他犯罪的“預備行為”和共同犯罪的“幫助行為”。對這兩類行為，可以按照相關犯罪的預備犯、共犯以及傳授犯罪方法等來追究其刑事責任，沒有必要獨立定罪。事實上，最高人民法院曾經出臺過司法解釋明確將明知他人實施犯罪而為其提供網絡幫助的行為規定以相關犯罪的共犯論處[7]。也有意見認為，為信息網絡犯罪提供幫助的行為不能因其是業務中立行為而限制其可罰性，仍應成立相關犯罪的幫助犯。《刑法修正案(九)》增設“幫助信息網絡犯罪活動罪”盡管有其合理性目的，但其“幫助犯正犯化”的立法模式有悖于共犯處罰根據，導致刑法總則與分則的關系矛盾，并且其對應正犯罪名不確定，立法的妥當性存在疑問。按共犯理論處罰為網絡犯罪提供幫助的行為，可以達到規制網絡犯罪幫助行為的效果[9]。但也有意見不贊同《刑法修正案(九)》關于網絡犯罪的立法采取的是幫助行為正犯化，認為我國刑法典第287 條之二所規定的幫助信息網絡犯罪活動罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規則；幫助信息網絡犯罪活動罪的成立，以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提，因而幫助信息網絡犯罪活動罪的設立也不表明刑法典第287 條之二對幫助犯采取了共犯獨立性說；刑法典第287 條之二第1 款將“情節嚴重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據，對網絡服務商作為業務行為所實施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；幫助信息網絡犯罪活動罪的設立，也沒有加重幫助犯的處罰程度[10]。

對于非法利用信息網絡犯罪，在《刑法修正案(九)》審議過程中，曾有意見認為應當增加“買賣、販賣人口”信息的行為，也有意見指出應適當提高刑罰幅度，加大對這類行為的懲處力度。在刑法理論上，有學者認為應當對本條的規定做進一步的推敲，因為該條是將詐騙犯罪、毒品犯罪等犯罪的預備行為規定為獨立的犯罪。也有學者提出，“利用信息網絡”是手段行為，如果一概入罪，會導致該規定與其他犯罪規定的大量競合，建議慎重考慮或者刪除[11]。

3.編造、故意傳播虛假信息罪的合理設置問題

對于在修法過程中，有意見主張要適當擴大該罪的對象，認為應將“警情”修改為“案情”，不限于公安機關處理的案件；在“災情”后加“等”字，或增加“等嚴重危害公共安全的虛假信息”，以擴大該罪的適用范圍[7]。也有意見認為該罪列舉的幾類信息不夠全面，編造虛假的政治謠言、食品藥品有害謠言等，同樣擾亂社會秩序，也應該打擊，建議在“災情”后面增加“等信息”的規定，或者“軍情”等具體內容[8]。但也有意見認為，哪些是謠言，哪些不是謠言，普通人往往很難判斷，該條規定在實踐中可能被濫用，會妨礙對權力的監督，也涉及公民言論自由，建議刪除。還有意見認為警情的定義不明確，范圍過廣，建議刪除[7]。

(二)修改已有犯罪的修法爭議

在修法過程中，對于《刑法修正案(九)》修改已有犯罪的立法，人們的爭議意見主要體現在以下方面。

1.關于增加規定侮辱、誹謗犯罪證據提供的合理性問題

在修法過程中，有意見認為，該內容是關于人民法院與公安機關之間的協作關系，屬于程序法的范疇，應將該內容納入刑事訴訟法的修改內容。也有意見認為，為防止出現推諉、扯皮現象，應將“人民法院可以要求公安機關提供協助”修改為“人民法院應當要求公安機關提供協助，公安機關應當予以協助”[12]。這兩種意見均未被《刑法修正案(九)》采納。

2.關于修改侵犯公民個人信息犯罪的合理性問題

對此問題，有意見認為，我國刑法中規定了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪兩種罪名，具有立法的進步，但面對我國公民個人信息被濫用、被侵害的嚴峻現實，仍顯不足。目前我國沒有個人信息保護的專項立法，個人信息保護的條文散落在各部法律和行政法規之中，導致該罪名因缺乏前置性規范而增加了認定困難。另外，出售、非法提供公民個人信息罪與非法獲取公民個人信息罪這兩種罪名涉及個人信息的獲取、出售、提供等環節，但在現實中，非法利用個人信息進行犯罪的情況也非常普遍，比如冒用他人信息實施的詐騙、洗錢、走私、恐怖活動等。有觀點建議立法者完善相關立法，構建我國公民個人信息保護的嚴密法網[13]。

3.關于修改擾亂無線電管理秩序罪的合理性問題

在修法過程中，對此問題，有觀點主張將“無線電通訊”更改為“無線電業務”，以便其能涵蓋“無線電通訊”之外的其他無線電業務[14]。也有觀點認為，使用無線電頻率造成危害后果的行為并非都是直接故意，一些無線電科研工作者或者愛好者有時會在無意中干擾無線電頻率，經通知改正后仍拒不停止使用的再入刑更為合理，建議保留原條文中的“經責令停止使用后拒不停止使用”的規定[15]。

三、我國網絡犯罪最新立法的合理性根據及其展開

針對網絡犯罪的上述修法爭議，筆者認為，網絡犯罪立法既關乎立法技術，更關乎保障社會生活的合理需要。總體而言，《刑法修正案(九)》關于網絡犯罪的最新立法具備相應的合理性根據，且應當進一步展開、完善。

(一)新增網絡犯罪罪名的合理性

針對《刑法修正案(九)》關于網絡犯罪修法的上述爭論，筆者認為，《刑法修正案(九)》新增網絡犯罪罪名的立法選擇總體上是合理的，但在一些具體問題的設置上也有進一步完善的空間。

1.網絡服務提供者刑事責任立法的合理性及其展開

《刑法修正案(九)》增設的拒不履行網絡安全監管義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪主要解決的是網絡服務提供者的刑事責任。筆者認為，《刑法修正案(九)》針對網絡服務提供者的立法基本合理。

第一，網絡提供者刑事責任立法的合理性根據。基于網絡服務提供行為歸責的司法困境，我國有論者主張將網絡服務提供行為的刑事責任單獨化[16]。《刑法修正案(九)》對此亦采取了專門立法的方式，將網絡服務提供者規定為獨立的刑事責任主體，規定了兩種犯罪：一是增加網絡服務提供者拒不履行法定義務的犯罪，這是典型的不作為犯罪，立法所要解決的關鍵問題是其義務的起點和義務程度，同時要求行為人有履行義務的責任；二是增加為實施網絡犯罪提供幫助的犯罪，這是一種典型的作為犯罪。《刑法修正案(九)》的這一立法是不作為犯罪與作為犯罪的混合，是一種二元化的立法做法。其立法基礎分別對應的是網絡侵權中的“避風港”規則和“紅旗”規則。

“避風港”規則是網絡服務提供者的免責原理，其適用條件是：網絡服務提供者不知道侵權事實的存在；權利人向網絡服務提供者發出了合格的通知書；網絡服務提供者在接到權利人的通知書后，及時移除了侵權內容[17]。根據該規則，網絡服務提供者在接到權利人的通知后，有義務采取移除措施。歐洲議會與歐盟理事會《關于電子商務的法律保護指令》第13條關于“緩存”責任的規定采納了這一規則。我國《信息網絡傳播權保護條例》第15條也規定：“網絡服務提供者接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象。”我國立法機關上述關于“增加網絡服務提供者不履行法定義務的犯罪”的規定針對的正是網絡服務提供者在接到通知后采取措施阻止違法犯罪行為的義務。

“紅旗”規則是“避風港”規則的例外。根據該規則，網絡服務提供者雖然在大多數情況下不需要為符合“避風港”規則而主動核查侵權行為的存在，但如果其獲得了明顯可以看出侵權活動的事實情況(即“紅旗”)，就必須采取適當的行動制止侵權，否則將失去“避風港”的保護[18]。這也是一項國際性規則。根據“紅旗”規則，被告無須權利人發出的侵權通知就應當知道侵權行為存在但卻沒有將侵權資料移除，對其不能適用“避風港”規則[注]參見Columbia Pictures Industries Inc.,et al.V.ISOHunt Web Technologies, Inc., “Case NO”，出自10-55946(C.A.9,Mar.21,2003)。。我國《關于維護互聯網安全的決定》第7條也規定：“從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關機關報告。”我國立法機關上述關于“增加為實施網絡犯罪提供幫助的犯罪”的規定所針對的正是網絡服務提供者在“紅旗”規則下違反其法定義務所構成的犯罪。從規則對應的角度看，《刑法修正案(九)》關于網絡服務提供者責任的規定具有相當的合理性。

第二，網絡服務提供者刑事責任立法的合理性展開。上述規則中，“紅旗”規則和“避風港”規則解決的實際上是一個問題。“紅旗”規則解決的是“避風港”規則中“知道”的認定標準問題。因為根據“避風港”規則，不適用“避風港”保護的情形主要有兩種：一是根據“紅旗”規則，網絡服務提供者知道侵權事實的存在而沒有采取阻止措施；二是網絡服務提供者經權利人或者執法單位通知采取阻止措施而沒有采取。在我國司法實踐中，后一種情形也被視為網絡服務提供者“知道或者應當知道”的認定標準。例如，“兩高”《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第8條就將“行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為”和“接到舉報后不履行法定管理職責”作為行為人“明知”的認定標準。從這個角度看，《刑法修正案(九)》所采取的二元化立法模式解決的是同一個問題。其中，關于拒不履行信息網絡安全管理義務罪的規定可被視為幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的認定標準，兩者實際上是一個問題的兩個方面而已。基于此，筆者認為，從立法經濟性的角度，將兩者合二為一的一元化立法模式更為合理。

在一元化立法模式中，網絡服務提供行為入罪的立法所需要解決的主要問題有以下兩處。(1)網絡服務提供的行為類型。關于網絡服務提供的行為類型，主要有不作為和作為兩種，前者表現為拒不履行信息網絡安全管理義務，后者主要表現為幫助信息網絡違法犯罪活動。就前者而言，目前我國相關法律法規的規定很多，如在法律層面上有全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》和《侵權責任法》，在行政法規層面上有國務院《信息網絡傳播權保護條例》等。從內容上看，網絡服務提供行為的核心是《刑法修正案(九)》專門提到的網絡服務提供者“提供信息發布平臺等技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助”，采取措施停止有害信息的傳輸(包括刪除或者修改相關網絡信息或者鏈接)則是由前述行為產生的延伸義務。(2)網絡服務提供行為的違法程度。關于網絡服務提供行為的違法程度，從入罪的范圍上看，根據我國《侵權責任法》及相關規定，可從以下三個方面進行限定。一是網絡服務提供者“明知”信息網絡上存在違法犯罪事實(即“違法犯罪事實”)[注]鑒于我國刑法上的犯罪都存在一定的入罪門檻，網絡服務提供者對于信息網絡上的有害信息是否構成犯罪難以準確認知，從入罪的角度看，只要網絡服務提供者認識到該信息的有害性即具備入罪的主觀條件。基于此，筆者認為將網絡服務提供者認識的內容由“犯罪”擴大至“違法犯罪”十分必要。，這是網絡服務提供行為歸責的主觀條件。其中包括網絡服務提供者“視而不見”的情形。根據美國的實踐，“視而不見”是“主觀意圖”的替代判斷標準。法院對“視而不見”可分兩步考慮：被告主觀上相信某一侵權事實存在的高度可能性；被告有意采取不欲獲知該事實的行為[17]。在我國，“視而不見”的情形應納入行為人“明知”的范圍。二是網絡服務提供者在明知他人實施違法犯罪活動的情況下仍然提供信息網絡服務，包括發現違法犯罪事實后不主動采取措施和被有關權利人或者執法機關通知采取措施后拒絕執行等情況。三是網絡服務提供者的行為在程度上達到了一定的嚴重程度，通常表現為造成了違法犯罪行為明顯擴大或者發生了其他嚴重危害后果。《刑法修正案(九)》對拒不履行信息網絡安全監管義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪都設置了“情節嚴重”的標準，是適當的。

2.增設編造、傳播虛假信息罪的合理性及其展開

基于懲治網絡虛假信息的需要，《刑法修正案(九)》增設了編造、傳播虛假信息罪。針對修法過程中的爭議，筆者認為，可對該罪的增設從以下兩個方面進行把握。

第一，增設編造、傳播虛假信息罪的合理性根據。在立法模式上，我國刑法對虛假信息的治理采取的是完全分散的刑法立法模式，刑法典直接涉及虛假信息的常見犯罪多達7種(還不包括以編造、傳播虛假信息為手段的詐騙類犯罪)[注]這些犯罪分別是：編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪(刑法典第181條)、損害商業信譽、商品聲譽罪(刑法典第221條)、非法經營罪(刑法典第225條)、誹謗罪(刑法典第246條)、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪(刑法典第291條之一)、尋釁滋事罪(刑法典第293條)和戰時造謠惑眾罪(刑法典第433條)。。立法之間存在較大的差異和不足，其中最突出的缺陷是對虛假信息入罪的行為方式覆蓋不全面。從虛假信息的類型上，在《刑法修正案(九)》之前，我國刑法將編造、傳播的虛假信息對象限于四類，即影響證券、期貨交易的虛假信息，有損商業信譽、商品聲譽的虛假信息，有關他人名譽的虛假信息，以及虛假的恐怖信息。除此之外，對于非商業單位(如事業單位、人民團體、社會團體等)、國家機關、國際關系等方面的虛假信息，我國刑法沒有將其納入一般的編造、傳播行為對象范圍[19]。《刑法修正案(九)》新增編造、傳播虛假信息罪，其虛假信息的范圍包括了“險情、疫情、災情、警情”，對我國已有的相關立法具有積極的補充、整合作用。

第二，增設編造、傳播虛假信息罪的合理性展開。為更好地治理虛假信息，國外有刑法專門設置了針對虛假信息的罪名。例如，泰國2007年《電腦犯罪法》第14條就專門規定了針對“在計算機系統上傳播、散布虛假信息”行為的罪名。類似的規定在法國和韓國的刑事立法中都有體現[注]法國法律對虛假信息也有明確規定：危害國家安全、煽動社會動亂、煽動種族歧視、損害他人名譽、侵害他人隱私、鼓動和推介反社會道德(例如推介自殺方法等)等網絡行為最高可被判處3年徒刑和4.5萬歐元的罰款。參見代山：《國外對網絡謠言的處罰》，載《人民政壇》2013年第9期。。我國也有觀點主張設置專門針對虛假信息的罪名[20]。不過，當前全媒體時代信息的傳播特點決定了不同傳媒之間存在著相互配合和融合的趨勢。網絡媒體與傳統紙質媒體之間存在大量的信息交換，即虛假信息可能來自紙質媒體，而紙質媒體上的虛假信息也可能源自網絡。據此，僅針對網絡設置專門的虛假信息犯罪，顯然過于片面。但我國有必要針對虛假信息的特質進行立法罪名的完善。具體而言，在當前背景下，我國應當考慮針對侵犯社會法益和國家法益的虛假信息犯罪設立統一的、更大范圍的“編造、傳播虛假信息罪”，將涉及虛假信息的所有犯罪加以統一，其中包括將涉及虛假信息的破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪統一納入編造、傳播虛假信息罪的范疇，同時將虛假信息的范圍擴大至涉及國家信譽、國際關系的虛假信息，進而有助于更好地統一不同類型、不同情節的散布虛假公共信息行為的處罰標準和刑罰[19]。在此基礎上，我國也有必要進一步完善其行為類型和定罪量刑標準，包括修改行為類型，直接將該類犯罪的行為類型限定為“傳播”；完善定罪量刑標準，只要行為人散布虛假公共信息的行為“危害公共法益并達到了情節嚴重的程度”即可構成該罪，并將其法定刑的升格標準修改為“情節特別嚴重”。

(二)與網絡相關犯罪修法的合理性

針對《刑法修正案(九)》過程中關于網絡犯罪修改的立法爭議，筆者認為，可從以下三個方面進行把握。

1.增加侮辱、誹謗犯罪證據提供規定的合理性及其展開

《刑法修正案(九)》關于增加侮辱、誹謗犯罪證據提供問題的規定，具有充足的合理性根據，并應當進一步展開和推進。

第一，增加侮辱、誹謗犯罪證據提供規定的合理性根據。針對《刑法修正案(九)》關于侮辱、誹謗犯罪的證據提供問題，筆者認為《刑法修正案(九)》的規定是合理、適當的，理由主要有兩個方面，一是該項規定雖然是解決證據的提供問題，但主要是針對告訴才處理所作的補充規定，在我國明確將告訴才處理問題規定在刑法典中的前提下，將告訴才處理案件的證據收集問題與告訴才處理問題一起放在刑法典中規定，并無不妥。二是利用信息網絡實施侮辱、誹謗行為的證據收集十分復雜。例如，由于技術原因或者時間的問題，不僅被害人無法收集相關證據，甚至公安機關也無法收集到相關證據。在這種情況下，即便是公安機關應要求幫助收集，也無法協助行為人收集相關證據，規定人民法院必須要求公安機關提供協助，在這些情況下將可能導致該規定的適用困難，損害立法的權威。

第二，增加侮辱、誹謗犯罪證據提供規定的合理性展開。筆者認為，《刑法修正案(九)》關于網絡犯罪證據提供的規定還可以進一步推進，即有必要對其加以完善并將其由刑法典分則的規定上升為刑法典總則的規定。這主要有兩個方面的考慮，一是被害人有證據線索但不能提供證據的情形眾多，應統一加以規定。例如，根據刑法典的規定，除了侮辱罪、誹謗罪之外，侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪也都屬于告訴才處理的犯罪，在實踐中都可能面臨證據難以提供問題。對于被害人有線索但難以提供證據的，都可以增加規定“人民法院可以要求公安機關提供協助”。二是完善告訴才處理制度、保障被害人告訴權的合理需要。根據刑法典第98條的規定，告訴才處理是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。該條規定的核心是賦予被害人起訴權，不涉及證據提供問題。實踐中，因為被害人無法取得有效證據，且刑事訴訟的證明標準又不會因為告訴才處理案件而降低，告訴才處理且最后認定有罪的案件極少，實際上限制了被害人的告訴權。從取證的角度，對于特定情形下的取證，增加規定“人民法院可以要求公安機關提供協助”，可以更好地保障被害人的告訴權，進而能夠更好地完善告訴才處理制度。

2.修改侵犯公民個人信息犯罪的合理性及其展開

《刑法修正案(九)》修改侵犯公民個人信息犯罪的立法總體上是合理的，并可在非法性的認定上進一步推進和完善。

第一，修改侵犯公民個人信息犯罪的合理性根據。這主要涉及侵犯公民個人信息犯罪的立法模式合理性問題。從各國的刑法立法情況來看，關于侵犯公民個人信息犯罪的立法模式，通常可分為兩種模式：一是統一模式，即對非法提供公民個人信息的行為主體不做區分，統一規定在一個刑法條款、一種罪名當中；二是分散模式，即區分非法提供公民個人信息的行為主體，分別設置不同的刑法條款和罪名[注]在《刑法修正案(九)》的修法過程中，曾有方案采取的是這種分散模式，并區分出售、非法提供公民個人信息的不同主體分別設置了兩個條款、兩個罪名：在《刑法》第253條之一第1款之外，增設了兩款，分別規定了普通的出售、非法提供公民個人信息罪和保護公民個人信息失職罪。。從立法模式上看，《刑法修正案(九)》關于侵犯公民個人信息犯罪采取的是統一模式，即規定一個統一的、不區分主體的侵犯公民個人信息犯罪，并針對特殊主體規定了從重處罰的情形。這一立法模式，既能實現對不同的侵犯公民個人信息犯罪的統一定罪，又能實現不同主體侵犯公民個人信息犯罪的分別處罰，具有基本的合理性。

第二，修改侵犯公民個人信息犯罪的合理性展開。這主要涉及非法性的認定標準。對此，大體上有兩種標準：一是實質標準，即從行為本身(即是否經過他人同意或者行為的目的)認定行為的非法性[21]；二是形式標準，即僅從相關法律法規的形式規定上判斷行為的非法性。我國《刑法修正案(九)》對該罪行為非法性的判斷，采取的是形式標準，即“違反國家有關規定”標準。對于“違反國家有關規定”，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條將其解釋為“違反法律、行政法規、部門規章有關公民個人信息保護的規定”。不過，由于我國法律、行政法規、部門規章關于公民個人信息的規定少之又少，相比之下，實質標準從行為的本身來判斷侵犯公民個人信息行為的非法性，做法更為妥當。而且，當前也有不少國家對此采取實質標準。例如，墨西哥刑法典第210條“泄露秘密罪”規定的非法性是“無正當理由并且未獲得可能被造成損害的人同意的情況”[22]。古巴刑法典第290條“泄露通信秘密罪”規定的非法性標準是“出于損害他人利益或者為自己或第三人謀取利益的目的”[23]。而究竟是采取墨西哥刑法典的做法還是采取古巴刑法典的做法，筆者認為，在當前背景下，古巴刑法典的規定更值得我國借鑒。這是因為，公民個人信息并不限于公民隱私，現實生活中存在眾多交流公民個人信息的情況(如打聽他人電話號碼、工作單位等)，而且“正當理由”很難認定，因此僅從行為本身是無法判斷行為的非法性。同時，“出于公共利益目的的信息披露是對公民權利的尊重和保護，是輿論監督的需要”[24]。相比之下，古巴刑法典中的行為目的的非法既可以反映出行為人的主觀惡性，也可以從目的的角度限定行為的道德和法律基礎。基于此，筆者贊同以“目的非法”作為“提供他人個人信息”的非法性判斷標準。在具體表述上，可將其表述為“以致人損害為目的或者明知可能致人損害”。當然，從入罪門檻的角度看，構成犯罪的“非法提供公民個人信息”行為還必須達到情節嚴重的程度。這既是為了與現行刑法典第253條之一第1款的“出售、非法提供公民個人信息罪”的立法規定相協調，也是為了合理限定其入罪范圍。

3.修改擾亂無線電管理秩序罪的合理性及其展開

《刑法修正案(九)》對原刑法典中擾亂無線電管理秩序罪作了多方面的重要修改，目的是為了激活原刑法典中的這一“僵尸條款”。筆者認為，《刑法修正案(九)》關于擾亂無線電管理秩序罪的修法十分合理、適當。這主要體現在以下四方面。

第一，刪除相應的行政前置程序十分必要。針對刑法典第288條關于擾亂無線電通訊管理秩序罪中“經責令停止使用后拒不停止使用”的規定，從完善立法的角度，《刑法修正案(九)》將其刪除，理由較為充分，主要表現在以下幾個方面。(1)該行政前置程序的存在不合時宜。客觀地看，該行政前置程序的確立在立法之初是為了避免司法權力的濫用、犯罪門檻過低，體現了刑法的謙抑性。應該說，以當時的信息科技水平、人民的生活狀況、無線電的覆蓋范圍來衡量，這一立法設置是符合社會現實的。隨著我國社會的飛速發展，當前我們已步入了信息化時代，特別是近十年來由互聯網所引領的信息科技發展日新月異，公眾對于無線電的認識與使用也與過去大不相同。然而，無線電事業的發展，也使不法分子認識到了這一領域的價值，他們或是利用無線電私設電臺謀取非法利益，或是侵入電臺、空管、公安甚至軍隊的專用無線電頻道，無事生非，造成了嚴重的危害結果。從發展的眼光來考量，應當說，該罪法條中“經責令停止使用后拒不停止使用”這一定罪的基礎條件之立法要求已不再合時宜。(2)該行政前置程序在實踐中無法適用。從內涵上，“經責令停止使用后拒不停止使用”要求行政機關要先發現“擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率”的行為存在，并要求實施了責令他人停止使用的行為。這實際上賦予了相關行政機關積極全面地監測、發現他人非法使用無線電的特定職責。但現實中，使用“偽基站”等方式擾亂無線電通訊管理秩序的行為大量出現并呈爆發之勢。要求相關行政機關及時發現這些非法使用無線電行為并責令其停止使用，顯得十分困難，難以適用。(3)刪除該行政前置程序并不會影響對擾亂無線電通訊管理秩序行為的危害性判斷。客觀地說，“擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率者”，經行政機關責令停止使用后拒不停止使用，通常表明其具有更大的主觀惡性和危險性。但這只是對擾亂無線電通訊管理秩序行為進行判斷的一個方面。事實上，擾亂無線電通訊管理秩序行為的危害性主要體現在擾亂的范圍、次數、程度、造成危害結果等方面。刪除“經責令停止使用后拒不停止使用”這一行政前置程序并不會影響對擾亂無線電通訊管理秩序行為的危害性判斷。(4)刪除該行政前置程序有利于與相關犯罪的規定相協調。我國涉及無線電管理的犯罪除了刑法典第288條規定的擾亂無線電通訊管理秩序罪，還有刑法典第124條的破壞廣播電視設施、公用電信設施罪、過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪，以及刑法典第369條第1款的破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪以及第2款的過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪。此外，與擾亂無線電通訊管理秩序罪相當的犯罪還有計算機信息類犯罪。目前我國刑法典對這些犯罪都沒有設置行政前置程序，因此對刑法典第288條的擾亂無線電通訊管理秩序罪也沒有必要保留行政前置程序。

第二，將“造成嚴重后果”的定罪條件改為“情節嚴重”比較合理。針對刑法典第288條關于擾亂無線電通訊管理秩序罪的“造成嚴重后果”規定，從擴大該罪適用范圍的角度看，《刑法修正案(九)》將其改為“情節嚴重”。筆者認為，《刑法修正案(九)》的這一修法是適當的，理由如下。(1)“情節嚴重”可以涵蓋“造成嚴重后果”的情形。從內涵上看，情節是一個內涵較為寬泛的綜合概念，可以涵蓋犯罪人、犯罪目的、犯罪動機、犯罪手段、犯罪時間地點、犯罪結果等各個方面的內容。“嚴重后果”是“情節嚴重”的情形之一。因此，將“造成嚴重后果”改為“情節嚴重”可以涵蓋該罪之前“造成嚴重后果”的所有情形。(2)將該罪的定罪條件由“造成嚴重后果”擴大至“情節嚴重”，符合我國治理相關犯罪行為的現實需要。從內涵上看，若將該罪的基本構成由“結果犯”改為“情節犯”，則該罪的“情節嚴重”既包括造成一定的危害后果，也應當包括多次或多人實施危害行為、針對特殊領域實施危害行為以及實施的危害行為造成嚴重危險等情況。例如，很多嚴重威脅他人生命及財產安全、擾亂社會秩序的破壞無線電管理的行為并不一定當即產生現實的危害結果，然而，即便是僅產生一定的危險有時其社會危害性也不容小覷。任意占有無線電頻段的情況會出現在航空領域中，這是因為民航通過其高頻電臺進行指揮調度，頻段與調頻廣播相鄰，很容易受到廣播“跳頻”的干擾。“‘黑廣播’所用設備質量較差，在播放廣告時很容易‘跳頻’到民航指揮頻段。”[25]據我國無線電管理部門介紹，“黑廣播”對民航飛機的干擾是全國性的，吉林、山東、陜西、廣東等多省也都有類似的事件發生過。對這些非法使用航空調頻而致使他人生命安全受到嚴重威脅的個人及組織，從其行為危害程度考量，無疑應當適用刑法典中的針對性罪名即擾亂無線電通訊管理秩序罪予以規制，僅僅予以行政處罰顯然失之過輕。(3)將該罪的定罪條件由“造成嚴重后果”擴大至“情節嚴重”，有利于與相關犯罪的規定相平衡。該罪原法條不僅要求只有“造成嚴重后果的”情況才構成犯罪，而且所規定的僅有一個罪刑單位和最高法定刑僅為3年有期徒刑的法定刑幅度。以罪責刑相適應原則來考量，該罪之刑罰設置難免有重罪輕罰之嫌。相比較而言，與該罪危害大體相當的其他犯罪，如刑法典第124條破壞公用電信設施罪，第285條所規定的非法侵入計算機信息系統罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪及提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，第286條所規定的破壞計算機信息系統罪，要么有著相比較低的入罪標準，無須造成嚴重后果；要么則具有更高的法定刑標準。這就使得該罪與上述罪種的刑罰輕重比較而言顯得不相協調，從而影響整個刑法典罪刑體系的協調性和嚴謹性。

第三，增設一個加重的罪刑單位和量刑檔次十分恰當。刑法典第288條針對擾亂無線電通訊管理秩序罪只規定了一個罪刑單位和量刑檔次，最高法定刑為3年有期徒刑。這種單一的罪刑單位和法定刑幅度顯然不夠科學，既不利于區分該罪危害程度不同的犯罪情況，不利于對該罪危害嚴重的情況予以有效懲治，造成司法實踐中擾亂無線電管理秩序危害程度顯著不同的行為在量刑上差別不大的窘境；同時也導致該罪與其他危害相當的犯罪之量刑檔次不相協調。此外，觸犯該罪的犯罪行為很多時候也會同時觸犯其他罪名，如非法經營罪、虛假廣告罪、詐騙罪甚至是以危險方法危害公共安全罪。此種情況下，依照相關刑法理論及司法解釋，屬于想象競合犯的情況，應擇一重罪處罰。但較為尷尬的是，由于擾亂無線電通訊管理秩序罪之前的刑罰設置過輕，就會使得在絕大多數擾亂無線電管理秩序行為與其他罪名構成想象競合犯的情況下，該罪總是得不到適用。這樣就等同于架空了該罪，使得該罪存在的必要性受到質疑。因此，《刑法修正案(九)》給擾亂無線電通訊管理秩序罪增設一個加重的罪刑單位和法定刑更高的量刑檔次十分恰當。

第四，改進現行法條中的部分用詞科學合理。從法條用語科學性和可操作性上來考慮，刑法對擾亂無線電通訊管理秩序罪的法條用語可做如下一點修改，即把“占用”無線電頻率更改為“使用”無線電頻率。如前所述，無線電資源為國家所有，并且無線電頻率是一種無形的資源，看不見、摸不著，該罪法條中使用“占用”一詞并不是十分準確，容易讓人誤解、產生歧義。而“使用”則更符合當前擾亂無線電管理管理秩序罪的實際情況。因為，私設“黑廣播”“黑電臺”的個人或單位一般是通過設備進入一個固有的波段之內，目的是要“使用”而非“占用”。另外，在用詞上，筆者認為，我國還是有必要將該罪法條中的“無線電通訊”更改為“無線電業務”。這是因為，隨著我國無線電事業的發展，“無線電通訊”已經只能算是總體無線電業務中的一小部分了。無線電業務應當包括無線電通訊業務與其他無線電業務，其他多項無線電業務眾多。刑法典本身很難將所有的無線電業務都一一羅列，否則有違刑法條文應具備的簡潔性。較為合理的做法是在刑法典中將“無線電通訊”更改為“無線電業務”，而在相關的司法解釋中羅列具體的無線電業務名稱。

客觀地說，我國網絡犯罪立法與國外的立法相比起步較晚，但近年來的刑法立法修正次數較多，速度也較快。1997年至今，我國已通過多個刑法修正案對網絡犯罪相關立法進行了補充、完善。《刑法修正案(九)》新增4種網絡犯罪新罪名，并對已有的6種網絡犯罪立法進行了修正，可謂其中修法幅度最大的一次。總體而言，《刑法修正案(九)》關于網絡犯罪的立法修正是必要和合理的，不過其在網絡服務提供者刑事責任、虛假信息犯罪立法范圍、侵犯公民個人信息犯罪立法模式等問題上也還存在諸多立法內容與技術上的問題，有待進一步完善。從長遠的角度看，我國應當立足于網絡犯罪的快速發展趨勢，采取適度超前的立法態度，合理確定網絡犯罪的治理政策，進一步增設、整合網絡犯罪的刑法立法，積極推動我國網絡犯罪刑法治理的系統化和科學化。