律師解疑

王登山

問：非必須招標的建設工程進行招標后應以哪份合同作為結算依據？

2009年5月20日，承發包雙方簽訂了關于某商鋪（非必須招標的建設工程）的《建筑工程協議》，約定承包方式為包工包料，每平方米850元包干。其后承包人即進場施工。

工程主體已封頂時，發包人進行招標程序，承包人投標并中標，雙方簽訂中標合同《建設工程施工合同》，約定合同價款為固定總價。

工程竣工驗收合格后，雙方因工程款結算發生爭議訴至法院。發包人主張以雙方直接簽訂的非中標合同結算，而承包人則主張以中標合同結算。

請問：該工程應以哪份合同結算？

律師觀點：

1.非必須招標的工程項目

《招標投標法》《招標投標法實施條例》以及《必須招標的工程項目規定》《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》，對于必須招標的工程項目范圍進行了明確界定;除此以外的項目，則屬于非必須招標的工程項目，建設方可以自主選擇工程發包方式，可以選擇直接發包、直接簽訂施工承包合同，也可以選擇公開招標。

2.非必須招標的工程項目一旦進行招標，如若招標合法有效則應當以中標合同作為結算依據

《招標投標法》第二條規定，在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。對于非必須招標工程，發包人一旦選擇進行公開招標，就應遵守《招標投標法》，建設方選擇公開招標后，就不再是僅涉及雙方利益，還涉及到其他投標人的利益，以及市場公平競爭秩序的維護等。

《建設工程司法解釋二》第九條規定，發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持。該條解釋明確了對于非必須招標的建設工程進行招標后，應當以中標合同作為結算依據，而不能依據當事人另行訂立的背離中標合同實質性內容的非中標合同。

3.如招標程序違法、中標合同無效，不能當然作為結算依據

非必須招標工程項目，如建設方選擇公開招標，就應當嚴格遵守招標投標規則，一旦違背招投標程序，則導致中標無效，簽訂的中標合同無效，該中標合同不能當然作為工程款的結算依據。《建設工程司法解釋二》第九條適用的前提條件是招投標程序合法中標合同有效。

4.本案結論

案涉工程為非必須招標的工程項目，故第一份《建筑工程協議》并不違反法律關于招投標的強制性規定，且簽約時雙方意思表示真實，內容合法，該非中標合同合法有效。而第二份《建設工程施工合同》中標合同，由于雙方的招投標行為明顯存在串通行為，招投標時主體已完工，虛假招標，違反了《招標投標法》強制規定，中標無效，簽訂的中標合同無效，不能當然作為結算依據。

本案應當以非中標合同作為結算工程款的結算依據。