從近似商標視角看商標注冊的標準化進路

陳 宇

（中國計量大學，浙江杭州 310018）

1 商標注冊標準化及近似商標要求的立法與司法情況

1.1 立法情況

1.1.1 商標法與相關法律法規

《商標法》于1982年通過，此后經過1993年、2001年、2013年、2019年四次修正（如無特殊證明，《商標法》均指最新版本）。在《中華人民共和國標準化法》（88年第一版）中規定“工業產品的設計、生產、檢驗、包裝、儲存、運輸、使用的方法或者生產、儲運過程中的安全、衛生要求應當制定標準。”而包裝中可包含“商標”，也可以單純理解為除去商標之外的包裝標準，2017年去除該條，是因為標準化應用范圍更廣泛，難以窮舉。

1.1.2 近似商標的定義

“近似”一詞見諸《商標法》15、30、31、36、42、50、57、59 條。總之一旦判定為近似商標，則否定了其作為合法可用商標的屬性，認定其不可用（唯一例外是近似商標和原商標為同一所有人持有，系保護商標）。但《商標法》本身對近似商標的概念缺乏詳細規定。

1.2 司法情況

1.2.1 中國近似商標判定標準

對于一組近似商標，中國的司法實踐是按照音形義或整體構圖，商品服務種類，是否導致混淆三種條件遞進比較。具體而言，首先就兩件比對商標在音形義或者整體構圖方面是否相同或者相近似進行認定；然后再比對兩件商標分別使用的商品或者服務是否屬于同種類；最后再考察分別使用兩件商標的商品或者服務是否會在市場上造成混淆。若前一個條件不滿足，就不考慮后一個條件。依次遞進、比對分析，才能最后得出結論。

最高法的司法解釋規定“商標近似”認定的兩個要素：一是被控侵權商標與原告的注冊商標相比較，其構成要素或者其整體結構相近似；二是容易導致來源混淆或有混淆之虞。與我國《商標法》第30條和第31條相比，沒有涉及侵權商標與注冊商標使用的商品或者服務是否同種類的要素，但有“來源混淆”要素。該司法解釋所沒有涉及的要素可以理解為默認要素。該司法解釋第10條還專門規定了認定商標相近似的基本原則：以相關公眾的一般注意力為標準；整體對比并主要部分對比；隔離對比；顯著性與知名度等原則。換言之，該司法解釋要求法官在商標侵權訴訟中認定侵權商標與注冊商標是否相近似需要綜合考慮諸多要素，但最核心或者最關鍵的就是三個：商品同種類+商標構成要素或者整體相近似+來源混淆。

1.2.2 日本近似商標判定標準

日本的判定標準是優先商品服務種類及是否導致混淆，若成立則再比較音形義或整體構圖方面近似程度。具體而言，日本法院認定兩件比對商標是否相近似，重點考察分別使用侵權商標與被侵權商標的商品或者服務，在市場上是否導致混淆或者混淆之虞，造成消費者對其來源的誤認。若有，并且兩件比對商標在音形義或者整體構圖方面相近似，就可能認定為相近似。否則，即使兩件比對商標在音形義或者整體構圖方面相近似，也可能認定為不相近似。

1.2.3 中日兩國區別與聯系

兩國都遵循“個案認定原則”并采用“商標構成+商品+混淆可能性”的標準。

兩國之間的差異主要在于行政判斷與司法判斷上的標準選擇。簡言之，日本對商標是否相近似的行政判斷主要適用“二要素標準”，司法認定主要適用“三要素標準”。而我國商標法關于商標相近似的規定比較模糊，因此，關于商標是否相近似的行政認定與司法認定適用的標準基本相同，均采用“三要素標準”。

2 商標注冊標準化及近似商標要求的行政與學理情況

2.1 行政情況

2.1.1 商標審查及審理標準

《商標審查及審理標準》是目前施行的商標注冊標準。該標準與《商標法》的修改同步進行。1983年商標局制定了《商標審查標準》，后續經過1994年、2005年、2017年四次修正，更名為《商標審查及審理標準》（后文簡稱《標準》），目前尚未針對2019年《商標法》的改動而修正，因而本文討論的商標標準化進路有一定參考意義。本文從近似商標在司法、行政和學理上的表現入手，拓展展望商標注冊新標準的可能進路。

2.1.2 近似商標的定義及缺陷

《標準》也對商標近似作出了解釋性規定，認定要素有三：（1）商標構成要素及其組合相近似；（2）商品或者服務同種類；（3）來源誤認（混淆）。與《商標法》相比多出了“來源誤認”要素，“來源”即指商品或服務的提供者。整體來看，與我國司法實踐中采用的定義類似。

2.2 學理情況

徐家力將商標近似與否的認定概括為“客觀標準（商標標識近似）”與“主觀標準（商標近似）”。商標標識近似”表達的是一種自然屬性，近似與否的事實是一種實然的客觀狀態，主要是指商標構成要素及其組合在其讀音、字形、含義以及整體結構是否近似。而商標法意義上的商標近似并非單純的客觀事實，而是法律事實，是商標行政機關或者司法審判機關就應當依照法律規定對兩件涉案商標是否相近似進行認定的結果，是綜合涉案商標構成要素及其整體組合的主觀評價、對使用該商標之商品或服務的事實認定以及對使用該商標的商品或服務在市場上是否存在混淆可能性而得出的評價。亦即包括涉案商標的構成要素或者整體構圖與引證商標的并不相近似，但經特殊處理后就可能與引證商標在整體構圖上相近似，進而導致使用在商品或者服務上而導致商品來源的混淆或者存在混淆可能性。例如“周住”和“雕牌”本身文字不相近似，但使用該商標的商品包裝袋進行特殊處理后，其形成的設計效果與“雕牌”整體上相近似，在市場卻導致了混淆。

綜上所述，商標相近似與否可以進行司法解讀、行政解讀和學理解讀，但幾乎不可能設定某種標準作出精準認定。因此，司法機關或者行政機關只能遵循個案認定原則，采用適當標準，根據具體案件，參考法律規定、司法解釋或者行政規章，進行自由裁定。

3 《標準》的改良建議

3.1 “三要素標準”在行政實踐中的缺陷

我國行政部門采用“三要素標準”，這一方式存在一定的缺陷，主要是市場數據可能欠缺。如在對“尚未使用的申請注冊商標”與“他人在先注冊或使用的商標”判定近似時，只需要適用“商標+商品”兩要素即可，使用“混淆可能性”反而會導致誤判，因該申請注冊商標沒有市場數據，不可能清楚認定其可能導致與他人在先的注冊商標或者在先的使用商標混淆，給惡意搶注者創造了條件。

3.2 商標注冊標準的改良建議

一是參考域外經驗。如駁回申辯制度、國外近似商標注冊制度都有較高的參考價值。世界大多數國家都建立了駁回前的意見交換制度，也稱“駁回申辯制”。如美國《商標法》就規定了審查員在對商標注冊申請進行審查時若發現該申請人無權注冊的一系列處理流程。英國、日本、德國等均有類似規定。

二是參考司法實踐。如日本對近似商標的認定標準“二要素標準”完全可以作為商標標準制定時的的參考。

三是設置獨立標準，參考一般的標準格式進行規范化，而不是以公文形式的《審查標準》，以助力標準化活動的展開。此前《標準化法》中的規定可作為依據。