民法總則的基本立場

2017年3月15日，是一個注定要在中國法律發展史上寫下重重一筆的日子。就在這一天，第十二屆全國人民代表大會第五次會議以98.3%的高票表決通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“民法總則”），這標志著民法典的編纂工作順利走完了第一步。在成文法的法律傳統之下，人們之所以看重民法典，一個重要原因是：一個民族常常要借助民法典的制定來表達這個民族對一系列基本問題的立場和看法。因此，民法典包含著一個民族的精神密碼，要想了解一個民族內心最隱秘的想法，必須要讀懂這個民族的民法典。

民法總則是我國民法典編纂的開篇之作，也是決定乾坤之作，它決定著整個民法典的精神氣質、立法體例、編排體例、基本原則和一般規則。隨著我國民法總則的頒布與施行，圍繞民法典編纂存在的不少爭議問題基本都有了答案。中華民族通過民法典編纂要表明的對一系列基本問題的立場和看法，也初見端倪。在這一系列基本問題中，最根本的問題是：如何看待人，怎么對人進行定位，對人表達什么樣的期待？如何看待家，怎么協調人與家之間的關系？如何看待社會，怎么協調人與社會的關系？如何看待國家，怎么協調人與國家的關系？如何看待自然，怎么協調人與自然的關系？民法總則的時代精神與中國特色，也正是在回答這一系列基本問題的過程中，經由民法總則所確立的基本原則和具體規則展現出來的。

一

民法總則中的人，既包括自然人，也包括法人、非法人組織等。法人、非法人組織等這些非生物學意義上的“人”，除了服務于自然人的需要外，無其他存在的正當理由，因而在各類“人”中，居于核心地位的非自然人莫屬。近代以來多部優秀的民法典，無論是信奉理性的自然法思潮，還是服膺康德的理性哲學，都力圖將人在肉體上從種種封建的束縛中解放出來，將人在精神上從中世紀宗教蒙昧主義的遮蔽中解放出來，成為人格獨立、意志自主的人。但昧于民族國家初步形成，資本主義蔚然成型的現實，這些優秀的民法典主要還是致力于如何有效組織資源，使民族國家在激烈的經濟競爭中取得優勢，自然人當然成為推動經濟發展的獨立自主的主體。立法者心目中完全意義上的人，是在經濟交往中具有健全意識和完備理性的成年人，因而民法典在契約法領域強調鼓勵交易，在物權法領域突出物盡其用，在侵害財產權益的領域注重經濟計算，甚至在侵害生命權、健康權后進行死亡賠償金和殘疾賠償金的計算時，都要考慮自然人的勞動能力和勞動收入，這使得這一時期的民法典經濟理性高揚，經濟功能凸顯。

正在編纂的中國民法典，欲推動中華民族偉大復興，必追求國家、民族在經濟上的成功，繼續堅持經濟理性，繼續發揮經濟功能，都無可厚非，但絕不能止步于此。因為實現經濟增長并非目的，而只是提升人民福祉的手段。中國的先哲孔子以“仁”為核心的哲學思想，孟子“民為貴，社稷次之，君為輕”的言說，無不包含著以人為本的思想。民法典理應堅持以人為本，將人文關懷的理念置于最為核心和關鍵的地位，既尊重未成年人的天性，又尊重成年人的自由，將人定位為目的本身，而非實現任何其他目的的手段，民法典應期待人成為推動實現自身自由、全面發展的主體。民法總則正是這樣看待人，從而對人去進行定位，來表達期待。試舉幾例：

（一）民法總則有關民法調整對象的規定

民法總則第2條規定，“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”。相較于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“民法通則”）第2條的規定，“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”，民法總則將人身關系的民法調整放在了比財產關系的民法調整更為優先的地位，這是法律理念的重大改變和調整。這種改變和調整的原因在于：

首先，民法通則是在民法學派和經濟法學派論戰的背景下出臺的，這場爭論的核心是中國是否需要民法，需要什么樣的民法，其實質是選擇改革開放道路的中國，究竟是以計劃經濟為主，還是發展社會主義商品經濟。以佟柔先生為代表的老一代民法學家在論戰的過程中提出并精彩闡發了商品經濟的民法觀，為民法通則的順利出臺提供了理論支撐，也為民法的生存和發展提供了理論依據。商品經濟民法觀的核心內容是，民法是調整商品經濟關系的基本法，中國要發展社會主義商品經濟，就不能沒有民法。商品經濟的民法觀看重民法組織資源、推動民族國家經濟發展的功能。在這一理論背景下，財產關系的民法調整優先于人身關系的民法調整，可謂順理成章。民法總則的起草背景明顯不同：國家發展社會主義市場經濟已經寫入憲法序言，憲法第15條第1款更是明確宣示國家實行社會主義市場經濟。民法中的物權法、合同法等是調整社會主義市場經濟的基本法，早已成為人們基本的法律共識。我們已經可以從更為廣闊的視角看待民法的作用，而無須再通過強調民法的經濟功能，來為民法的生存和發展提供理論依據。

其次，民法通則制定于中國改革開放的初期階段，當時國家的首要任務是推動經濟發展，解決人民溫飽問題。把財產關系的民法調整放在人身關系民法調整的前面，先解決人的生存問題，再著手解決人身自由和人格尊嚴的全面確認和保障問題，符合當時大多數中國人分享的價值共識。進入21世紀的第二個十年，對于中國而言，經濟發展問題依然重要，但憲法第33條第3款早已明確宣示國家尊重和保障人權，因此秉承人文關懷理念，將人身自由和人格尊嚴的全面確認和保障放在更為優先的地位，才更加吻合當下大多數中國人所分享的價值共識。

（二）民法總則有關民事權利的規定

民法通則第五章是有關民事權利的規定，其第一節是財產所有權和與財產所有權有關的財產權；第二節是債權；第三節是知識產權；最后一節即第四節才是人身權，分別規定了公民的生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、婚姻自主權以及法人、個體工商戶、個人合伙的名稱權、法人的名譽權、榮譽權等，強調公民的人格尊嚴受法律保護。民法總則的第五章也是有關民事權利的規定，其第109條至112條，首先確認和保障的是民事主體的各項人身權益，第113條以下，才是確認保障民事主體財產權益的法律規定。其中第110條確認了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權以及法人、非法人組織的名稱權、名譽權、榮譽權等。第111條強調自然人的個人信息受法律保護。更值得關注的是，第109條確認自然人的人身自由和人格尊嚴受法律保護，該條就自然人人格權益的保障，發揮著兜底條款和造法依據的功能。這種體例安排，不僅呼應了民法總則第2條的規定，更凸顯了民法總則確認和保障人身權益的優先性，也為民法典分編對人身權益的確認和保障做出更為細致、周到的規定提供了依據，埋下了伏筆。

（三）民法總則有關弱勢群體保護的規定

民法通則設有保護弱勢群體的規則，如第104條確認，老人、婦女和兒童受法律保護。殘疾人的合法權益受法律保護。第105條規定，婦女享有同男子平等的民事權利。民法總則也設有類似規則，如第128條規定，“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規定的，依照其規定”。更值得關注的是，對于胎兒，民法總則相較于原有民事立法，大大提高了保護的水平。我國原有民事立法，僅《中華人民共和國繼承法》第28條有關于胎兒特留份的規定，確認遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。民法總則第16條則做出了更為周全的規定，確認以胎兒娩出時非為死體作為前提條件，涉及遺產繼承、接受贈予等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。胎兒是弱者中的弱者，其既無法如常人一般通過喜怒哀樂表達自己的情緒，也沒有辦法通過語言表達自己的訴求。一個國家的民事立法對于胎兒的態度，尤能體現這個國家的文明程度。民法總則提升了對胎兒利益的保護程度，這是法治文明程度提高的標志，是人文關懷理念的體現。

二

中國歷史上長期通過“家”來組織社會。《尚書·堯典》有所謂“克明俊德，以親九族。九族既睦，平章百姓。百姓昭明，協和萬邦”的說法。所以梁漱溟先生對中國社會的基本判斷就是“家庭為根，倫理為本”。今天我們仍然需要意識到在社會生活的諸多領域，“家”仍是人最為基本的存在形式，是人彼此協同合作、容忍尊重的生活單元，是每個人的存在之根，是社會得以穩定存續和有效運轉的基石，對中國人具有異乎尋常的意義和價值。民法典必須高度重視“家”在組織社會秩序中的關鍵作用。民法總則借助不少與家有關的規則，表明了對家的看法，確立了協調人與家之間關系的基本準則。試舉幾例：

（一）民法總則中的家，不僅指家庭，也指家族

民法總則中的家，首先是指家庭，其第26條就是協調家庭成員關系的規定。該條確認，父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務；成年子女對父母負有贍養、幫助和保護的義務。該條中無論是父母對未成年子女所負擔的法律義務，還是成年子女對父母所負擔的法律義務，其實就是對人們廣泛認同的家庭倫理進行的法律承認，就是將人們數千年秉承的父慈子孝觀念用民法的語言表達了出來。但與以往有所不同的是，民法總則中的父慈子孝，建立在尊重每個家庭成員人格獨立、人格平等和意志自由的基礎上。這在民法總則第4條、第5條、第14條以及第35條的規定中集中體現出來了。如第35條第2款確認，未成年人的監護人履行監護職責，在做出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意愿。第3款確認，成年人的監護人履行監護職責，應當最大限度地尊重被監護人的真實意愿，保障并協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。

民法總則中的家，不限于家庭，還包括家族。依據民法總則第27條、第28條的規定，不僅父母、子女、配偶這些家庭成員可以擔任監護人，祖父母、外祖父母、兄、姐以及其他近親屬這些家族成員也可以擔任監護人，他們都是家的成員。

（二）民法總則繼續規定個體工商戶和農村承包經營戶

民法總則起草過程中，對是否繼續規定個體工商戶和農村承包經營戶，有不同意見。立法機關經研究認為，從改革開放30多年的實踐看，規定“兩戶”符合中國國情。目前我國登記的個體工商戶數量龐大，截至2016年底已達5929萬戶，在我國經濟生活中發揮了重要作用，已成為大眾創業的重要主體。農村承包經營戶是我國實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的重要載體之一，其民事主體資格問題直接涉及2億3千多萬農戶的權益，因此民法總則堅持多年來形成的民法傳統，將家庭成員或家庭參與商事活動的重要形式——個體工商戶和農村承包經營戶繼續認可為民事主體的重要類型。這就意味著，家不僅是生活單元，也是生產經營單元。

（三）民法總則認可家是社會交往的特殊領域

為保護社會一般人的信賴利益，以維系社會交往主體彼此之間的信任，從而維系社會的穩定存續和有效運轉，民法總則繼續規定訴訟時效制度。但民法總則第196條第3項確認，請求支付撫養費、贍養費或者扶養費的請求權，不適用訴訟時效。這些請求權，都屬債權請求權，本應適用訴訟時效制度，但考慮到這些請求權，是家庭成員彼此之間享有的請求權，既關涉社會生活中弱者權益的保護，又關涉家的存續與運轉。而家是社會的基石，家的穩定存續，事關社會的穩定存續；家的有效運轉，事關社會的有效運轉，家是人們社會交往的基礎領域、核心領域，家庭成員之間的關系不同于社會一般人之間的關系，因此，這些類型的債權請求權被排除在訴訟時效制度的適用范圍之外。

三

人是社會關系的綜合，社會是人生活的場域，沒有脫離社會而獨立存在的個人。在可預見的未來，民族國家依然會是一個長期的存在，國與國的合作與競爭還將是國際關系的常態。如何看待社會、如何看待國家、如何協調人與社會的關系、如何協調人與國家的關系，同樣是民法總則需要回答的基本問題，試從三個側面簡要分析：

（一）我們身處什么時代

時代不同，社會形態與社會結構就不會相同，人生活的場域自然會有差異。進入21世紀的第二個十年，人類究竟身處一個什么樣的時代？看看微信群，讀讀朋友圈，騎騎共享單車，刷刷支付寶，我們就會有一個強烈的感受：一個新的時代撲面而來，這是一個互聯網、大數據、云計算的時代，這是一個高端芯片、人工智能、區塊鏈技術突破了一系列關鍵性的瓶頸，開始以我們未曾想見的速度向前發展、快速運用的時代，這是一個數據和網絡虛擬財產越來越重要、越來越具有符號價值的時代。基于這一認識，民法總則第127條確認，法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。這就是民法總則對這個時代做出的初步回應。

必須承認，這個回應還只是方向性的，還不夠具體和細致。未來隨著高端芯片、人工智能、區塊鏈等技術的進一步發展，以數據、網絡虛擬財產為代表的新經濟形態將會深刻改變人類的生活和生產。從國家層面上講，誰率先對數據和網絡虛擬財產等做出周到妥帖的法律回應，誰就會在新一輪的巨大變革中占據先機，處于引領地位。如果未來民法典各分編的編纂能夠基于大多數人分享的價值共識，在民法總則對數據和網絡虛擬財產做出引導性規定的基礎上，對數據和網絡虛擬財產及其派生問題做出更為細致且具有足夠預見性的規定，將是我國民法典能否成為一部21世紀民法典的關鍵。我國編纂的民法典，能夠超越以往民法典的，一定主要不是法律技術上的創新和發展，而更多的是價值取向和價值判斷上適應時代需求的調整和改變。站在人類社會經濟變革的又一個關鍵性時刻，能不能把握住新的歷史機遇，能不能從容應對新技術的挑戰，事關國家的繁榮富強以及民族的偉大復興，中國人對此必須有足夠清醒的認識。

（二）如何看待國家

就國家而言，民法總則確認國家是為人的存在而設，國家可以動用公權力干涉私人生活、介入民事交往、剝奪或者限制私人的合法財產，但國家同時也必須是提供公共服務的主體。國家動用公權力干涉私人生活、介入民事交往、剝奪或者限制私人的合法財產，需要有明確的法律依據，而設置這些法律依據應當有足夠充分且正當的理由。國家必須依法提供公共服務，如依據民法總則第32條的規定，未成年人和無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任；依據民法總則第36條的規定，有關個人或組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。

可見，國家機關行使職權，應當遵循“法無授權不可為，法定職責必須為”的原則。國家無須出場時，不得越位；國家必須出場時，不得缺席。

（三）何時可以動用國家公權力

在對人與國家的關系以及人與社會的關系確立協調規則時，有一個最為關鍵的側面，民法總則秉承相同的立場，這就是只有出于維護國家利益或者社會公共利益的需要，才能動用國家公權力干涉私人生活、介入民事交往、剝奪或者限制私人的合法財產。換言之，包括國家利益和社會公共利益在內的公共利益，就是國家動用公權力的足夠充分且正當的理由。詳述如下：

首先，民法總則秉承我國民法傳統，認可包括國家利益和社會公共利益在內的公共利益的存在。例示如下：民法總則第1條有關立法目的的規定，在“保護民事主體的合法權益，調整民事關系”之外，專門強調“維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀”，就是在強調民法總則要確認、保障和維護公共利益。第8條確認民事主體從事民事活動，不得違反法律、不得違反公序良俗。其中所謂“法律”，主要是指以確認、保障和維護公共利益為目的的法律；其中所謂“公序良俗”，其實就是“公共利益”的同義語。第117條確認，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序征收、征用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。該條協調的就是公共利益與民事主體利益之間的沖突關系。第132條確認，民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。其中“國家利益”以及“社會公共利益”就是公共利益的具體類型。第143條第3項確認，有效的民事法律行為不能違反法律、行政法規的強制性規定，不能違背公序良俗。其中所謂“法律、行政法規的強制性規定”就是法律、行政法規中以確認、保障和維護公共利益為目的的法律規定；所謂“公序良俗”，與第8條含義相同，是“公共利益”的同義語。第153條第1款確認，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。其中所謂“強制性規定”，與第143條第3項相同，也是以確認、保障和維護公共利益為目的的法律規定。同條第2款確認，違背公序良俗的民事法律行為無效。其中所謂“公序良俗”，與第8條相同，也是“公共利益”的同義語。第185條確認，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。其中所謂“社會公共利益”，就是公共利益的具體類型。

其次，包括國家利益和社會公共利益在內的公共利益，是得以動用國家公權力干涉私人生活、介入民事交往、剝奪或者限制私人合法財產的足夠充分且正當的理由。這里的國家利益，必須是依據法律規定的權限，經過法律認可的表決程序，遵循法律認可的表決規則，確認出來的國家在整體上具有的政治、經濟和安全利益，同時國家利益也應當可以還原為民事主體的私人利益。這里的社會公共利益，也必須遵循法律規定的權限、程序和規則予以認定，而且必須具備可還原性，必須能夠還原為民事主體的私人利益。這就是為什么在民法上，不特定第三人的利益、與基本法律價值密切聯系的私人利益（如生命、健康利益）、弱勢群體的利益作為社會公共利益的重要類型來予以對待的原因所在。

最后，動用國家公權力，必須遵循比例原則的要求，也就是必須保證目的與手段要相稱。以民法總則第153條第1款的規定為例，該款確認，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。依據該款前段，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。原因在于法律、行政法規的強制性規定一定是涉及了公共利益的確認、保障和維護的法律規定。但是依據該款后段，即使民事法律行為違反了涉及公共利益的確認、保障和維護的法律、行政法規的強制性規定，也還得遵循比例原則的要求，并非一概認定該民事法律行為無效。依據通說，只有違反了法律、行政法規效力性的強制性規定，民事法律行為才歸于無效。

四

人與自然之間的關系，在傳統民法典以及我國既有民事立法中，就是主體與客體、征服者與被征服者、利用者與被利用者之間的關系。人作為權利的主體，自然作為權利的客體，土地、森林、河流、礦藏乃至動物都是民法上的物，民法典關心的是如何最大限度發揮物的效用，實現資源的有效利用，滿足人之所需。時至今日，日益惡化的自然環境，難以為繼的自然資源，讓人們逐漸意識到自然不是無限攫取的對象，而是人類相生相伴的伙伴。處理好人與自然的關系，應遵循雙重價值，一是從人與人的關系出發，從作為類的人的利益出發，從代內正義和代際正義的角度，遵循的是道德的價值，以求達到“道德境界”；一是從人與其他生物的關系出發，從作為類的生物的利益出發，從種際正義的角度，遵循的是超道德的價值，以求進入“天地境界”。

民法總則第9條關于民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境的規定，就是對此做出的初步回應，將全面開啟環境資源保護的民法通道，有利于構建新型的人與自然關系。這也體現了大多數中國人當下在人與自然關系上的價值共識。這一價值共識，包含著三重正義觀：

第一重是代內正義觀，對應著當下生活在這個世界上的人和人之間的分配正義。盡管人和人利用自然資源的能力有強有弱，但也絕不意味著利用自然資源能力強的人就可以肆無忌憚地對自然進行開發，毫無節制地對資源進行利用。任何人面對自然，都必須遵循分配正義的要求，顧及他人的利益和訴求。

第二重是代際正義觀，對應著當下的人們和未來的人們之間的分配正義。任何一代人都沒有權利無限度地開發和利用資源，當然也沒有權利留給后人一個千瘡百孔的地球，而是要遵循代與代之間分配正義的要求，留給子孫后代青山、綠水、藍天、白云。

第三重是種際正義觀，對應著人和世界上其他萬物之間的分配正義。人只是世間萬物中的一種，人和世間其他物種之間也存在分配正義的要求，善待其他物種，和善待人類自身一樣重要。

以民法總則所表明的基本立場為基礎，如果我們編纂完成的民法典，既能固本，又能開新；既能從中國傳統思想文化中尋找資源，以“昌明國粹”，樹立自信，凝聚認同，又能與時俱進，回應時代的要求，以“融化新知”，包容開放，推陳出新；如果我們編纂完成的民法典，在我們所面對的一系列基本問題上，既能做出符合我們中國人實際的回答，又能做出契合人類需要的回答，那么這部民法典就一定是一部具有中國特色的民法典，也一定是一部引領21世紀潮流的民法典。

（摘自《國家行政學院學報》2018年第1期。作者分別為中國人民大學法學院院長、民商事法律科學研究中心研究員、博士研究生導師；中國社會科學院大學法學院副教授）