截賄行為的刑法適用辨析

“截賄”行為指行賄人或受賄人在委托第三人行受賄的過程中，第三人隱瞞真相將賄款據為己有，主要的基本行為模式有三種：代為行賄時，第三人將行賄款部分或全部截留，向委托人謊稱已將全部款項交給受賄人；代為受賄時，將所收受賄款部分或全部截留；在受賄人退贓的場合下，行為人截留部分或全部款項，向受賄人謊稱已將全部賄款退給行賄人。截賄這一“黑吃黑”的行為在我國的刑法典中尚無明文規定，目前我國司法實踐對賄賂案件中的截賄行為定性不一，既有被認定為是賄賂犯罪的情節而按照行賄罪或介紹賄賂罪處罰的情形，也有按照介紹賄賂罪、詐騙罪數罪并罰的情形。司法實踐中的不統一，不利于對此類行為的規制和實現罪刑均衡。

委托行受賄款物的性質

1.我國財產罪的法益理論

目前所有權說是我國學界對財產罪法益定性的通說，認為財產犯罪主要侵犯的法益是公私財產的所有權，即所有權是財產罪的法益本質。張明楷教授認為所有權說存在一定的缺陷，如盜竊他人占有的自己所有的財產，由于未侵犯他人的所有權，這種情況所有權說難以解釋。他認為占有保護有兩個例外：自救行為中不法侵害者的占有和無法對抗本權的占有不值得保護，這表明了其占有說立場中一部分偏向于本權說的立場。張紅昌教授認為，應以占有說為基本立場，因為占有本身具有獨立的保護價值，刑法如果不保護占有自體，則難以維持經濟秩序。童偉華教授則認為，應該提倡修正的所有權說，主張財產罪的法益原則上是所有權，例外地從維持秩序需要的角度來保護占有。理由是通常占有不能作為財產罪法益的實體進行保護，因為占有本身不具有實體性的財產權利內容，需要以所有權為基準；但是出于特殊情況下的秩序維持，刑法也有必要對占有加以保護，如對禁制品占有的保護。

2.行受賄款物的性質

對于行賄所用款物的性質，如果從法律的財產說出發，可以得出該類款物屬于贓物或者犯罪所用工具，理應由國家沒收，無論是行賄人還是行為人都沒有合法占有此財物的權利，不能得到法律保護，所以將其截留私吞的行為也不構成任何犯罪，這顯然是不合適的；如果從經濟的財產說出發，行為人將他人委托其用于行賄的款物私自截留，使得委托人的財物遭受了損失，因此將行賄款物或者受賄人退還給行賄人的款物私自截留的，構成針對行賄人的財產犯罪；如果從法律·經濟的財產說出發，用于行賄的款物雖然沒有法律上的合法屬性， 但是作為行賄人的委托人，確實因為行為人的截留行為遭受了財產損失，所以行為人將行賄人委托的款物占有的行為也構成財產犯罪。從所有權說的角度出發，委托行賄或受賄人委托接收的款物在尚未交給受賄人之前，所有權應當歸屬于委托人，第三人只是代為轉交的行為人，顯然沒有取得委托財物的所有權，將其截留的行為構成財產犯罪；從占有說的角度出發，行為人是委托行受賄款物的現時占有人，將其截留的行為沒有侵犯他人的占有，因此不構成任何犯罪。

至于行賄人委托行為的性質，就涉及不法原因委托之物是否值得刑法保護的問題。日本刑法規定了橫領罪和委托物橫領罪，其中委托物橫領罪由于破壞了信任關系，因此處罰更加嚴重。對于侵占不法委托財物是否成立橫領罪，肯定說以刑法的獨立性思想為基礎，認為刑法和民法應分別考慮，侵占民法上不法財物的行為不能否定成立橫領罪，這也體現了經濟的財產說的影響。否定說認為侵占不法委托財物的行為不構成任何橫領罪，因為此時委托關系由于不法而自始不存在，委托人沒有返還請求權，這體現了法律的財產說的影響。判例將委托行賄款物據為己有的行為認定為委托物橫領罪，理由是雖然不法原因的委托者沒有民法上的返還請求權，但是根據本權說，委托人的所有權依然受到保護，受托人也不能當然地取得委托物的所有權，將其據為己有的構成委托物橫領罪。

筆者認為，截賄行為應認定為不法原因委托，行為人只是代為轉交行賄財物的使者。根據法律·經濟的財產說，雖然委托行賄的財物屬于不法財物，但是這種情況下委托人的財產權利以及因此遭到的損失仍然值得保護。如果對截賄行為加以放任，顯然也不符合刑法的防止二次侵害發生的精神以及規制功能。綜上所述，對于委托人委托行為人幫助完成行受賄所用款物，以法律·經濟的財產說出發更為適宜，對其截留的行為侵犯了委托人的財產權。如此一來，盡管行受賄所用財物表面上看來屬于不法財物，但是截賄行為確實侵犯了財產法益，適用到我國法律實踐就是可能構成侵占罪或詐騙罪。至于具體罪名適用，下文將分述之。

截賄行為適用罪名的認定

1. 代為行賄中截賄

在行為人代為行賄的情形中，行為人充當第三人的角色，行賄人作為委托人，將行賄所用財物交給行為人，行為人將委托行賄款全部或部分截留。這種行為方式在日本和德國的刑法理論中構成委托物橫領罪，我國刑法罪名中最為接近的就是侵占罪。筆者認為，對于一般情況下將委托行賄款據為己有的行為，應認定為侵占罪為宜。以日本的判例和學說為例，將截賄行為認定為背信以及侵犯所有權的犯罪，理論上在我國刑法中侵占罪較為合適。

但是侵占罪在我國屬于完全的親告罪。如前文所述，自訴人由于證明上的困難，使得侵占罪自訴率低，未能實現刑法應有的保護公民權益的立法意圖。為了解決實踐中侵占罪不告即不理的問題，立法中可以參考日本刑法中的規定，將侵占罪的具體罪名進行細化，類比日本刑法中的委托物橫領罪增設委托物侵占罪。日本刑法中對普通侵占罪、業務侵占罪以及占有脫離物侵占罪做了不同的規定，分別以侵占自己占有他人之物和侵占業務上占有的他人之物以及侵占遺失物、漂流物等脫離占有之物作為三種侵占罪的對象。如此對侵占罪的規定更好地保護了原物權人的利益，也實現了罪刑法定。鑒于侵占他人的占有脫離物在主觀惡性以及社會危害性方面都較小，而侵占委托物的行為由于同時侵害了他人的財產所有權以及委托信任關系，社會危害性以及行為人的主觀惡性都較大，因此可以將這兩種侵占罪加以區分，才能符合罪刑法定的要求。對于委托物侵占罪，可以將其作為“不告不理”原則的例外，同時明確數額標準，一旦涉案金額達到立案標準，即可以提出公訴，這是針對截賄行為的其中一種行之有效的方法。

盡管將截賄認定為詐騙罪的觀點有其合理之處，但是若從詐騙的構成要件上分析，要成立詐騙罪，必須有使受害人陷入或強化錯誤認識的欺騙行為，其中的認識錯誤必須以處分財產為內容，也就是說受害者處分財產的行為與認識錯誤之間必須具有因果關系。張紅昌教授認為，在犯罪學或心理學上的詐騙行為與刑法中的詐騙行為有不同的語義，欺騙因素并不是詐騙罪中占有移轉的本質特征，詐騙罪中的占有移轉以受害人的財產交付為內容，關鍵在于是受害人自動處分財產的結果，是一種自損行為；根據詐騙罪成立的交付意思必要說，占有移轉是主觀的交付意思與客觀的財產交付的有機統一體，交付意思是其不可或缺的組成部分。而在委托行為人行賄的場合下，委托人只有委托的意思，而沒有交付財物給行為人的意思，交付必須是終局性的行為，委托人的財產損害與行為人的欺騙行為之間沒有因果關系，不能將財產損害歸因于欺騙行為。在此基礎上分析，將截賄行為中把賄款據為己有的行為認定為詐騙罪有失偏頗。當然也不能排除事前的截賄行為中詐騙罪的成立，即行為人沒有能力或根本不打算幫助委托人行賄，而只是將幫助行賄作為騙取他人財物的借口，這種場合下委托人出于對行為人的信任而交付財物，受到了財產損失，此時符合詐騙罪的構成要件，可以成立詐騙罪。

2.代為受賄中截賄

第二種行為模式是在代為收受賄賂的過程中將受賄款截留，與前一種行為類似，行為人隱瞞了實際收到的賄賂數額，而只向受賄人轉交部分或全部款物，這種行為與前一種代為行賄中截賄的行為類似，都是受人之托的情況下將收受款物截留。司法實務中有時將這種行為定為共同受賄罪：行為人如果沒有國家工作人員的特定身份，代為轉交受賄款是受賄犯罪的幫助行為，與受賄人構成共同受賄罪。有論者認為，代為受賄的情形下，受賄人對收受賄賂的數額不知情，實務中有人認為此時認定成立侵占罪欠缺要件。委托受賄的國家工作人員對行賄人交給行為人的財物數額不明知，并且行為人截留財物后也不知道其財產法益已經受到了損害，也就沒有行使返還請求權。筆者認為，除了行為人與國家工作人員共同謀劃幫助行賄人完成請托事項應構成受賄罪的共犯之外，一般的代為收受賄賂的行為，與代為行賄中截賄的情況相同，應分情況討論：如果行為人一開始就以騙取受賄款為目的，佯裝代為受賄，實則騙取受賄款，這種情形應以詐騙罪認定；如果行為人只是在收受代為受賄款后多收少交，將受賄款的部分或全部占為己有，并不是從一開始就以騙取受賄款為目的，此時侵占罪更為合適。

3.利用轉交退賄款之機截賄

受賄人委托行為人退回受賄款物， 行為人利用轉交退賄之便將受賄人轉交的財物占有， 行為人謊稱已全數退回，使受賄人產生了已經退還贓款的錯誤認識；行賄人未收到賄賂款物，以為受賄人已經接收，產生了已經完成行賄行為的錯誤認識。這種行為雖然使行受賄雙方都產生了錯誤認識，但由于并不是因為錯誤認識而處分財產進而受到財產損失，所以定罪時與詐騙罪無關。從主觀層面分析，行為人利用轉交退賄款之機截留賄款，受賄人與其沒有共同的犯罪故意，因此截賄這一行為不構成賄賂犯罪的共犯。行為人所截留的退賄款，從經濟的財產說以及占有說看來，在性質上為代為保管的他人財物，若受賄人根本沒有受賄的意圖，那么此時財物應該視為委托行賄人所有，行為人構成侵占罪；若受賄人已經打算接受賄賂，事后又反悔，但是尚未為行賄人謀取利益，此時尚未構成受賄罪，行為人侵犯的還是委托人的財產所有權，行為人構成侵占罪；若受賄人已經著手為委托人謀取不正當利益，此時受賄罪成立，但事后出于某種原因委托行為人轉交退賄款，此時財物性質為行賄罪中的犯罪工具，根據法律·經濟的財產說，雖然任何一方都不具有對該財物的所有權，不享有民法上的返還請求權，但是不能否定侵占人應該承擔責任，同時由于其行為侵犯了委托信任關系，出于對占有以及委托信任關系的保護，將截留退賄款的行為認定為侵占罪為宜。

4.侵占罪的理論改造

目前我國刑法中對侵占罪的表述為：侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。陳興良教授認為，該規定實際上為三種罪名：侵占罪、遺忘物侵占罪和埋藏物侵占罪。這種觀點對于處理截賄中的侵占行為最為適合，但是和當前的法條精神以及司法解釋不符。此外，由于我國刑法中將侵占罪規定為自訴罪，需要受害人親自起訴，否則不會啟動訴訟程序。為了達到侵占罪保護財產利益的目的，若將現有的侵占罪規定加以改造，使其訴訟模式更適合規制截賄罪等侵占不法財物的行為，可以更有效地發揮刑法的規制機能。

在訴訟模式上，目前我國刑法典中將侵占罪作為一種自訴案件，奉行“不告不理”原則，檢察機關無法對達到定罪數額的侵占他人財物行為起訴。侵占罪等親告罪的立法初衷是，這類犯罪社會危害性較小、被害人與被告人可能存在某種親屬關系以及需要集中司法資源去打擊更嚴重的犯罪，立法者之所以將告訴權賦予被害人，是為了便于被害人根據實際情況來選擇主張權利的方式，從而更有利于維護社會團結和社會關系的穩定。反觀行受賄案件中的截賄行為，首先，截賄行為破壞了委托信任關系，較一般的侵占罪所侵害的社會公共利益更甚；其次，截賄案件中行為人（或第三人）大部分情況也和委托人不存在親屬關系；最后，除了明確的詐騙罪和賄賂犯罪共犯外，如果將應該用侵占罪定罪的截賄行為用介紹賄賂等罪名定罪，有時會不符合罪刑法定的要求，自然也達不到集中司法資源打擊犯罪的目的。因此，對于應當用侵占罪定罪的截賄行為，應該跳出“不告不理”的限制。

侵占罪作為純粹的自訴案件，由于其自身的特性，對自訴人有較高的證明要求，使得我國侵占罪案件自訴率低，難以實現其保護公民財產的立法目的。因此，可以參照日本以及大陸法系各國的立法，在立法精神上吸收委托物侵占罪這一理念，同時結合我國的立法現狀，對侵占罪的立案標準、訴訟形式加以改進。比如，可以規定侵占罪中不同情形的數額，如果侵占對象是代為保管的他人財物，鑒于其侵占行為破壞了信任關系并損害了他人的財產權利，一旦達到規定的數額，即可由檢察機關提出公訴，而不是將侵占罪的訴訟提出主體限制于受害人。在表述上，可將侵占罪的法條規定為：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將接受委托的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，依照前款的規定處罰。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照第一款的規定處罰。本條罪，告訴才處理，但犯第二款且嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”如此一來才更加符合財產罪的立法精神。

（摘自《中國檢察官》2018年7月上。作者單位：四川大學法學院）