網絡言論自由與刑法邊界

黃志貴 魏玲 葉鐳

摘 要 網絡言論是伴隨著互聯網發展起來的一種新的言論表達形式，與傳統言論表達只能局限于一定時空范圍、造成一定規模影響不同，基于網絡的光速傳播、使用便捷以及溝通即時等特征，其影響力會被無限放大，最終還原事實真相或者損害相對人利益。崔永元微博爆料、鴻茅藥酒事件、“秦火火”誹謗案等網絡言論事件的發生，讓我們思考在互聯網信息時代，如何在保障網絡言論自由與刑法邊界中找到平衡點，是目前我國刑法學界所面臨的困境和難題。

關鍵詞 網絡言論 客觀真實 合理確信原則 主觀真實

作者簡介：黃志貴，湖北省武漢市人民檢察院審查批捕部部門負責人；魏玲，湖北省武漢市人民檢察院審查批捕部檢察官助理；葉鐳，湖北省武漢市人民檢察院審查批捕部檢察官。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.239

一、時代必然：從傳統言論表達走向網絡言論表達

言論，顧名思義，其通常的字意為“言談、談論，也指發表的議論或者意見。”筆者認為，《中華人民共和國憲法》中第三十五條規定的“言論自由”確認的不僅是表達思想的行為方式合法，還包括“言論”內容的主客觀真實，即只要是以合法行為方式表達出來的主客觀真實均應納入“言論”的內涵。如電影、電視、繪畫、音樂等藝術形式，甚至形體動作等表達的思想、信息，都可以稱之為“言論”。言論表達經歷了漫長的發展過程，從最初的書本、報刊、雜志等紙質媒介，到后來的音像制品、廣播、影視，再到現在的網絡虛擬媒介，其傳播越來越迅速，影響力越來越大，范圍越來越廣。

截至 2018 年 6 月，我國網民規模為 8.02 億，網絡新聞用戶規模為 6.63 億，網民中使用手機上網人群的占比高達 98.3%①。如此龐大的網民群體，任何一個人在網絡上的發聲都有可能被光速傳播，從而給當事人帶來正面或負面影響。尤其是近年來，自媒體、公眾號、微博等私媒盛行，每個人都能成為一座對外電臺，自由表達觀點。

二、言論入刑：基于中國國情之合理合法應對

有學者認為，刑法調整的范圍從來都是行為，而非言論。言論不當應該以民事糾紛論處，適用侵權責任法足矣，不應該用最嚴厲的刑法調整。從國外對于網絡言論的研究來看，言論問題也經歷了從入罪到逐漸無罪化處置的過程。在日本，“學界及實務界的普遍態度都是朝縮小處罰范圍的方向進行。基于言論自由的保障、違法論上的要求，刑罰權已逐漸地減少其在此領域的干涉。”②我國《憲法》第三十五條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”很多國內學者以此為依據，質疑言論入刑的合理性。

但筆者認為，既是權利，就有約束。“眾口鑠金，積毀銷骨”，言論一旦借助網絡力量的傳播，其影響力和破壞力是傳統表達所不能企及的。我國《憲法》第三十五條“授權”規定了“言論自由”，但第三十八條、第五十四條也同樣“限權”規定了“不得侵犯他人人格尊嚴”和“維護國家安全、榮譽和利益”的義務。由此可見，我們保護的是合法言論自由，而不是言論自由的濫用。

筆者認為，在我國，言論入刑合理合情合法，理由如下：

一是特殊的國情使然。國外的法治理念和司法實踐在規制言論不當行為上，也經歷了從嚴管到日益寬緩的歷程，但不意味著他們不打擊言論犯罪，只是在對某些領域言論自由的尺度更大、標準更寬泛，如評論公共事務、對政府官員的批評監督等，在涉及國家利益、社會利益、他人隱私等方面上同樣有不可逾越的紅線。從經濟、社會發展階段而言，我國仍處于并將長期處于社會主義初級階段，經濟處于深化改革期，社會形態尚不成熟。我們在互聯網蓬勃發展的過程中，以最快的速度學習到了技術，卻無法以最快的速度內化遵守互聯網時代的規則理念；從國民的傳統思想出發，“人言可畏”的思想根深蒂固，言辭、輿論殺人事件屢見不鮮。網民對現實世界各種規則的遵守并不能延續到看似自由開放無管制的網絡平臺上，他們對如何表達才能不妨礙他人的權利缺乏責任意識，特別是“網絡暴民”群體會像“嗜血蒼蠅”一樣叮住一個個熱點，在不了解事實真相的情況下惡意表達，一旦累積到一定輿論力量，很有可能造成嚴重后果。如四川德陽女醫生不堪網友漫罵和輿論壓力而自殺事件。

二是嚴重的危害后果使然。有學者認為，刑法規制的應該是付諸行動的行為，而不是表達意愿的網絡言論。筆者認為，這種觀點對言論的理解過于片面。網絡言論是無形的，但其破壞力卻是有形的、巨大的，其真實地侵害了相對人的權益。如2010年霸王集團被媒體誹謗產品含有致癌物，致使股價暴跌，損失慘重；又如2013年廣東惠州市郝女士被網上捏造謠言攻擊其“與他人存在不正當男女關系”，導致郝女士跳樓自殺身亡，被告人李某當庭認罪。至于因網絡不當言論造成的當事人無法正常生活、受到威脅、自我認知否定等情況更是不勝枚舉。

三、司法難題：厘清網絡言論罪與非罪之界限

網絡言論自由與刑罰界限模糊不清的危害包括兩個方面，一是網絡言論自由被濫用的危害，二是刑罰權被濫用的危害。遠有重慶市彭水縣秦中飛涉嫌“誹謗罪”案、遼寧省鐵嶺市西豐縣公安機關進京抓捕中央媒體記者朱文娜案，近有鴻毛藥酒事件等。從這些網絡言論引發的事件可以看出，我國司法實務界對網絡言論入罪的標準不統一，有些該入罪的沒有處理，有些合理合法表達觀點的卻被跨省追捕，定罪量刑。筆者通過梳理近年網絡言論案例，結合立法及司法解釋，以及司法辦案實踐，認為發表言論的“行為方式”固然重要，但判斷網絡言論罪與非罪，應回歸到以言論內容本身為核心的要件上來。

（一）客觀真實

對于誹謗罪、編造、故意傳播虛假信息罪等言論型犯罪而言，言論內容的客觀真實性是絕對的違法阻卻事由。值得注意的是，這里的客觀真實并不是要求必須所表達的事實百分之百符合客觀，只要求主體、核心和重要的部分與事實基本一致即可。這一標準也為世界各國所采納，如美國侵權法理論采取了“大體真實”原則，認為言論真實或大體真實，訴因即不存在。③我國最高法于1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第八條就規定，“文章反映的問題基本真實，沒有侮辱他人人格的內容，不應認定為侵害他人名譽權。”由此可見，“大體真實”的標準在法治理念和司法實務上也為我國司法機關所認同。如何認定“大體真實”？筆者認為綜合評判言論的主體部分，即影響事件性質的主體內容為真實即可。但是，在涉及到政治、公共事務、政府官員等公事時，即使其言論具有一定的虛假或者夸大成分，其可罰性也受到必要的限制。④因為在這種自由討論的過程中，錯誤在所難免。同樣的司法理念也反映在我國最高法于1998年《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第五條的規定中。根據這一規定，檢舉他人違法是公民的合法權利，即使反映的情況不完全屬實，也屬于正當行使權利。但是，如果借檢舉之名行捏造之實，后果嚴重，公權力就應當介入。

（二）合理確信規則下的“主觀真實”

同樣以我國最高法于1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第八條規定為例，“文章反映的問題雖基本屬實，但有侮辱他人人格的內容，使他人名譽受到侵害的，應認定為侵害他人名譽權。”即使客觀真實，但如果有侮辱他人名譽權（即“主觀確有惡意”）的主觀故意，惡意宣揚、擴散他人隱私或者采取侮辱性語言，從而降低他人的社會評價，后果嚴重的，涉嫌侵犯名譽權的犯罪。這說明，即使陳述事實，但如果基于主觀惡意，并造成嚴重后果的，仍屬于刑法調整范圍。反之，行為人基于善意發表了事后被查否的事實和觀點，是否可以作為出罪或免責的抗辯事由呢？為了在打擊言論犯罪與保障公民權利之間相對平衡，國外的司法機關對之采取了有利于被告人的解釋：合理確信規則下的“主觀真實”可以視為言論自由的保護范圍。在日本，披露事實者基于確實的材料、根據，存在相當的理由確信某事實，即使該事實客觀上并非真實或者最終未能證明該事實為真，仍可免責。⑤據此，合理確信規則將真實性證明中的 “真實”由客觀真實轉變為了“主觀真實”，只要行為人合理確信自己發表的言論是基于客觀真實，即使被證偽，也不受處罰。我國的司法實務界實際上也采納了此種理念和做法，不“客觀歸罪”，結合行為人的主觀心態和行為后果、行為表現等綜合認定是否侵犯他人權利。

另外，對編造傳播型和侮辱誹謗型言論犯罪而言，更應嚴格區分“事實”與“觀點”。這些言論犯罪必須是基于虛構事實主體部分，針對“客觀真實”甚至“客觀不真實”發表的善意批評或者價值判斷，不得以犯罪論處。

（三）無明顯的嚴重后果

網絡言論者基于客觀事實，也充分表現出了合理確信的主觀真實，但其言論表達的后果必須是不妨礙他人行使權利或未侵犯他人的隱私權，未造成明顯且現實的嚴重后果，這是言論型犯罪最直接的反向評價標準。

如2013年9月10日施行的《最高法、最高檢關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“點擊瀏覽量”、“轉發次數”、“相關人自殺自殘”等，認定為“情節嚴重”；將“引發群體性事件”、“引發民族、宗教沖突”、“損害國家形象”等，認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”。這兩種關于后果的表述，即是入罪的具體標準。言論犯罪不同于其他犯罪行為，言論本身就是無形的，可能造成現實的嚴重后果，也可能僅僅是危險，又抑或不造成任何影響，因此，只有出現了可以司法評價的嚴重后果，才能進入刑法的視角。

綜上，首先是客觀真實抗辯，并在客觀真實的基礎上區分“事實”與“觀點”。其次，基于“主觀真實”善意傳達的觀點評價，無論“事實”真實與否，均不應以犯罪論處。最后，分析主客觀要件并結合行為后果全面認定網絡言論是否涉嫌犯罪。這種層層遞進的抗辯結構安排符合罪刑相適應的原則，既充分保障了言論自由的基本權利，也有助于避免以刑罰壓制言論，培養足夠的司法審慎。

注釋：

①中國互聯網絡發展狀況統計報告.中國網信網.http：//www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm.2018-08-20.

②謝庭晃.論日本法上名譽毀損罪之立法變遷與言論自由//刑事法學之理想與探索：甘添貴教授六秩祝壽論文集.學林文化事業有限公司.2002.242.

③④劉艷紅.網絡時代言論自由的刑法邊界.中國社會科學.2016（10）.

⑤[日]大谷實著.黎宏譯.刑法講義各論.北京：中國人民大學出版社.2008.153-158.