反壟斷執法新常態下快消行業企業的挑戰

摘 要 本文以快消行業企業三種典型的策略性商業行為為研究對象，分析《反壟斷法》規制是否具備合理性基礎，并從促進市場良性競爭目的出發，提出“應適用統一的反壟斷行政執法程序”、“負責反壟斷執法的機構應當與具體壟斷行為的規模相適應”、“制定地方反壟斷執法部門管轄壟斷案件的具體標準”等建議，希冀能夠為完善反壟斷行政執法程序盡微薄之力。

關鍵詞 快消行業 策略性 商業行為 反壟斷 行政執法

作者簡介：于龍濤，百威投資（中國）有限公司亞太北區法律及合規總監，研究方向：競爭法、合規、公司并購。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.164

一、問題的提出

2017年，《反壟斷法》施行十周年，涌現大量反壟斷行政處罰案件。其中，罰款總額高達4.57 億元的PVC（聚氯乙烯樹脂）壟斷協議案，警醒快消行業企業要積極應對反壟斷執法新常態下的挑戰。

據國家發展和改革委員會官網披露，PVC（聚氯乙烯樹脂）壟斷協議案中，18家涉案企業（其中至少包括7家上市公司）在2016年銷售PVC（為重要的通用塑料原材料之一，被廣泛應用在建筑建材、醫療器械、家用電器等領域與工業生產和居民生活息息相關）的過程中通過微信群13次達成了價格壟斷協議，嚴重限制并排除了PVC產品的市場競爭，給下游經營者和消費者的合法權益造成了極大的損失，最終自食違法的苦果。

二、反壟斷行政執法語境下的快消行業常見策略性商業行為

（一）快消行業常見策略性商業行為的反壟斷行政執法現狀

《反壟斷法》將壟斷行為通常分為四類：壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中以及濫用行政權力排除、限制競爭。因快消行業的經營特點，快消行業企業常見策略性商業行為通常僅涉及壟斷協議以及濫用市場支配地位，因此本文僅針對以上兩種壟斷行為進行探討。

1.壟斷協議案件的執法數據

根據《2017年反壟斷年度報告》，2017年壟斷協議案件涉及的行業除以往的保險行業、機動車檢測行業外，新增電力行業、PVC行業、造紙行業、手機行業等領域，其中PVC行業及造紙行業屬于快消行業，可見反壟斷執法機構逐漸將執法領域拓展至快消行業領域。

2.濫用市場支配地位案件的執法數據

2017年濫用市場支配地位執法案件共計13件（工商總局發布9件、國家發改委發布4件），其中涉及醫藥行業、電信行業、石油行業、電力行業等行業，所涉及的行多為自然壟斷行業，基本未涉及快消行業，可見對公用企業壟斷行為的查處仍然是各個反壟斷機構的重點工作。其中，7件案件中被調查企業受到反壟斷行政處罰，另外6件案件因相關企業主動采取整改措施，最終行政機關終止了調查。

（二）快消行業常見策略性商業行為的行為性質

快消行業是指消費頻率高、使用時限短、擁有廣泛的消費群體、對于消費的便利性要求很高的商品銷售行業 。實踐中，基于快消行業的資金、銷售體系及商業文化的地域性等特點，絕大多數國家和地區的企業目前還是主要采用非直銷模式的產品營銷機制。 也即企業所生產的產品一般是直銷給不同層級的經銷商，分多次轉售至最終用戶手中的。

1.最低轉售價格維持協議

最低轉售價格維持，也被稱為轉售價格維持、限制轉售價格、控制轉售價格。最低轉售價格維持協議是指處于同一產業不同環節的交易者約定，就供給的商品轉售給第三人時，或者第三人再為轉售時，應遵守一定的價格，否則予以違約金處罰、停止供應等手段制裁的協議。

快消行業中，最低轉售價格維持協議具有諸如限制快消品牌內部競爭、可能促成橫向壟斷、損害消費者利益等的消極影響， 因此對于快消行業中一些最低轉售價格維持協議進行規制并無不當，《反壟斷法》對最低轉售價格維持協議的規制體現在第14條。

同時，《反壟斷法》第15條還規定了適用例外條款，因此可認為我國在轉售價格限制規制方面采取的是“本身違法+適用例外”的立法模式。

2. 區別定價、限制地域串貨

區別定價 是指廠商以不同的價格將相同的商品出售給不同的消費者，存在區別定價的原因是兩個或更多相似商品的出售價格與邊際成本的比率不同。 廠商往往先通過在任意給定價格下根據消費者不同的需求彈性分組，然后實施適當的定價策略以獲取最大化利潤。若區別定價能使產量提高，則它對社會福利的影響是有利的。區別定價增加生產商利潤的同時，壓縮了經銷商獲利空間，經常引發經銷商之間的串貨行為。所謂“串貨”就是企業特定的經銷商在規定區域外銷售產品的行為，其具有反區別定價的性質。作為回應，生產商便進一步限制經銷商地域串貨，該行為又被稱為“反串貨”。

3. 排他性交易

排他性交易指的是一個經營者在特定的市場范圍內，要求與之存在上下游關系的特定交易對象只能與之進行購買或銷售的交易方式。 這類行為在快消行業通常是這樣實踐的，即由上游經營者與下游經營者達成“獨家經銷”、“專營專賣”的排他性零售協議形式，以限制特定的交易對象。排他性交易存在抑制品牌內競爭、便利共謀、排斥競爭對手、分配無效率等抑制競爭效果。根據《反壟斷法》，對排他性交易的規制主要規定在第17條第1款第4項，與區別定價和限制地域串貨認定一樣，對于排他性交易的壟斷行為認定同樣需要滿足兩個要件，即企業在市場上具有市場支配地位，并且存在有排他性交易行為。同樣的，一般的快消企業并不能夠滿足處于市場支配地位這一要件，因此相對較難被認定為壟斷性行為。

但對于具有支配性地位的快消企業來說，是否只要存在排他性交易，就應當被直接認定為壟斷行為？實際上，排他性交易對市場并非只具有負面作用，排他性交易還可以通過增加品牌間競爭、減少經營者成本、促進新產品進入市場、減少搭便車、保護經銷商商業信譽等方式，在提高經濟效率同時給予消費者福利。因此，對于判斷處于市場支配地位快消企業的排他性交易是否構成壟斷，應當建立在“合理原則”的基礎之上，以行為的實質競爭效果作為行為定性的原則性標準。正是由于排他性交易存在促進競爭和抑制競爭的雙重效果，因此對其所做的判斷離不開對競爭效果及其所對應的評估因素、所組成的特定市場條件的綜合考量，不宜一刀切的直接認定為壟斷行為。

三、反壟斷行政執法未來規制的建議

（一）應適用統一的反壟斷行政執法程序

現有的反壟斷行政執法程序規定較為抽象且不統一，無法切實保障被調查人的程序性權利。例如，根據《反壟斷法》第43條規定涉案主體享有陳述意見的權利及執法機構應當對涉案的事實、理由和證據進行核實。但該條只是在抽象層面作了原則性的規定，并未涉及具體實施過程的具體程序，無法保障被調查人陳述、申辯等程序性權利。雖然有部門規章如《反價格壟斷行政執法程序規定》、《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》等涉及此項規定，但并未具體化。

今年3月，國務院提出新的機構改革方案議案，將組建國家市場監督管理總局。

筆者認為，可以此為契機，從國務院層面或者國家市場監督管理總局層面出臺關于反壟斷執法的程序性規定，對各類壟斷行為的執法程序進行統一和細化，以便更好地維護市場競爭秩序和被調查人的程序性權利。

（二）負責反壟斷執法的機構應當與具體壟斷行為的規模相適應

根據《反壟斷法》第10條第2款規定，省、自治區、直轄市人民政府反壟斷執法機構可以根據國務院反壟斷執法機構的授權進行反壟斷執法工作。國家發展和改革委員會《反價格壟斷行政執法程序規定》第3條第3款規定，對跨省、自治區、直轄市發生的價格壟斷案件，由國務院價格主管部門指定有關省、自治區、直轄市人民政府價格主管部門進行查處，重大案件由國務院價格主管部門直接組織查處。

（三）制定地方反壟斷執法部門管轄壟斷案件的具體標準

雖然國家工商行政管理總局《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》第3條 對省級工商部門查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件的權限作了規定。該規定較之價格壟斷案件的執法程序規定更為合理，但仍不夠具體。因此，筆者建議根據現有的反壟斷行政執法經驗，制定地方反壟斷執法部門管轄壟斷案件的具體標準。以工商部門為例，可以從《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》第3條規定的“主要行為地”的界定入手，根據現有的執法經驗，制定“主要行為地”的考量因素。

注釋：

《2017年反壟斷年度報告》，競爭小組與北京律協、競爭與反壟斷專委會聯合撰寫，出具時間為2018年4月2日，首次發表于LexisNexis律商聯訊。本文反壟斷行政執法的數據及反壟斷訴訟案件數據均來源于此。

360百科https：//baike.so.com/doc/6158923-6372140.html.最后訪問：2018年9月18日.

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區別定價直譯為“價格歧視”。這一具有貶義的詞反映了過去經濟學家對這類定價方式的質疑態度。隨著經濟分析的進步，主流意見逐漸將它看作是一種正常的定價策略，本文所用譯名為中性表述。區別定價分為三類，本文指的是“三級區別定價”。

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《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》第3條：下列壟斷行為應當由國家工商行政管理總局負責查處：（一）全國范圍內有重大影響的；（二）國家工商行政管理總局認為應當由其管轄的。下列壟斷行為可以授權省級工商行政管理局負責查處：（一）該行政區域內發生的；（二）跨省、自治區、直轄市發生，但主要行為地在該行政區域內的；（三）國家工商行政管理總局認為可以授權省級工商行政管理局管轄的。授權以個案的形式進行。被授權的省級工商行政管理局不得再次向下級工商行政管理局授權。