律師見證在行政領域的應用、問題與對策

摘 要 律師見證一開始是在民事領域實施并迅速“走紅”，律師見證作為“私證”正一步步滲透到行政領域，參與到行政行為中。但是行政領域的律師見證還存在著諸多問題，在行政行為中由行政主體和行政相對人共同委托律師見證，見證中更加注重被見證行政行為的合法性，同時推動我國證明體系改革，提升律師見證的法律地位，將更好的實現律師見證制度介入行政領域。

關鍵詞 律師見證 行政行為 合法性

作者簡介：官精靈，三峽大學法學與公共管理學院碩士研究生。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.197

律師見證制度進駐行政行為，律師見證業務在行政領域的蓬勃發展不僅是律師行業的福音，也是行政機關及廣大民眾的福音。律師見證不但可以保障行政行為的合法性、真實性、公正性，也可以增強行政行為的權威性和穩定性。但是由于律師見證制度本身存在的問題以及行政領域的特殊性，行政領域的律師見證制度還需進一步完善。

一、律師見證及其在行政領域的應用

原對外貿易經濟合作部1996年7月2日頒布的《關于印發<機電產品出口招標辦法>的通知》第二十九條“招標工作由注冊律師進行法律見證，并出具律師見證書”，這是律師見證第一次直接以文字表達的形式出現在部門規章中。原對外貿易經濟合作部1998年4月28日頒布的《關于解決外商投資企業董事不出席企業董事會會議問題的指導意見》第五條“對于已經批準成立的企業，因嚴重虧損或其他原因而無法繼續經營的，確需解散的，且合資、合作一方或數方股東所委派的董事兩年以上不出席或者不招募董事會會議，致使企業董事會不能做出企業解散的有效決議，經其他股東多次書面催告，仍無任何音信的，經中國公證機關公證或律師見證，其他股東可以向企業原審批機關申請解散企業……”更是第一次將公證處公證與律師見證相提并論。雖然律師見證直接文字表述及應用出現較早，但是全國人民代表大會常務委員會1996年5月15日頒布的《中華人民共和國律師法》并未將律師見證列為一項明確的法律服務，也未對“律師見證”進行準確的定義。即便如此，法學界和律師界的普遍觀點還是認為律師見證是包含在《律師法》第二十八條、第六項中的“非訴訟法律服務”。律師見證的準確定義出現在2007年中華律師協會制定的《律師見證工作細則》中的第二條，“律師見證是指律師應客戶的申請，根據見證律師本人親身所見，以律師事務所的名義依法對具體的法律事實或法律行為的真實性、合法性進行證明的一種活動。”

可見，雖然律師見證的出現、合法化及應用是很早之前的事，但是律師見證的定位卻出現的比較晚，且法律地位不明。從律師見證以直接文字表達出現的法律文件可以看出，律師見證最早出現的領域是涉外經濟事務。現如今，律師見證被視為與“公證”相對的“私證”已經在民事領域風靡，正一步步滲透到行政領域。

很多地區都對政府的采購行為實施律師見證制，例如山東省濟南市已經全面開始實施政府采購的律師見證制，委托律師對政府采購、招投標、政府談判等方面提供專項的律師見證服務以及相關法律事務的咨詢。現在，律師見證不僅僅是介入政府采購、招投標等帶有一定經濟色彩或者說民事性質的行政行為，也開始介入不帶任何經濟色彩的行政行為。例如湖北省宜昌市遠安縣洋坪鎮政府對于部分非法占地行政處罰決定的強制執行也實施了律師見證制度，委托本單位法律顧問以外的律師事務所對行政處罰決定強制執行過程的真實性、合法性進行律師見證。

那么行政領域為什么會允許律師見證這一“私證”的進入并且成為一種風尚更有甚者成為一種制度建設呢？

首先，實施見證的律師和律師事務所是相對于行政機關的第三方機構，對于行政相對人而言，是獨立于行政機關和行政相對人而存在的，是中立的，不屬于“官方陣營”，其公平性比較可信。

其次，律師見證主要是對行政事務的合法性和真實性進行審查和見證，在行政行為的實施過程中行政行為的合法性可以得到有效保障，不合法的行政行為可以由律師直接指出，行政機關予以取締或改正 ，促使行政行為的合法化，推動法治建設的進程。

再次，基于行政相對人對于律師見證公平性的認可，以及對行政行為真實性、合法性的保障，行政機關作出的行政行為的權威性和穩定性可以得到更好的保障，更容易建立起國家信賴及國家榮譽感。

最后，律師見證會對見證的整個過程進行記錄，對于見證行政行為的相關資料進行收集、整理并作出律師見證書。對于行政機關和行政相對人來說都不失為證據保存的有效途徑之一，減少行政主體及相對人在爭訟階段證據收集的成本和壓力。

二、行政領域律師見證存在的問題

雖然律師見證對于行政行為的公平性、合法性、真實性以及權威性有了一定的保障，但是由于律師見證制度在行政領域實施過程中某些因素的影響，以及律師見證制度本身存在的問題使得律師見證制度在行政行為中的作用并不十分突出。

首先，行政機關單方面委托挑戰律師見證的公平性。律師見證制度進入行政行為，見證的律師和律師事務所是獨立于行政主體的，但是一般是由行政主體單方面委托律師事務所，未經過行政相對人的同意。對于行政相對人來說，其公平性和信賴度尚待提高。

其次，律師見證重親臨，行政行為合法性無法全面保障。律師見證是對于自己親眼所見的當事人權利義務關系明確的、不存在爭議的法律行為和法律事實的真實性、合法性予以證明的單項的法律事務。通俗的來講，律師只能見證所見到的法律行為及法律事實的真實與合法。雖然《律師見證工作細則》明確規定了律師在見證過程中需要盡到合理的審查義務，但是在實踐操作中，律師見證所審查的材料都由見證的委托方提供，這些材料來源和真實性、合法性無法得到保證。如說對于行政強制執行過程的律師見證，一般只針對行政強制執行過程的合法性、真實性進行見證。而合法性審查一般也只包括行政強制執行的主體的合法性審查、行政強制執行程序的合法性審查、行政強制執行過程等的合法性審查，卻未對行政處罰主體合法性、行政處罰作出程序合法性、行政處罰決定的合法性進行審查。

最后，律師見證書法律地位不明確，作為證據證明力薄弱。律師見證對見證過程的證據進行保存，是律師見證的基本功能之一，而律師見證書作為證據其性質證明力問題是律師見證制度本身就存在的問題。因為律師見證是屬于社會中介機構的見證，源于當事人意思自治，不同于代表國家權力的公證機關，其本身沒有強制執行的效力，因此律師見證書在行政訴訟程序中只能作為一般證據提供，法庭會對其進行審查，其證明力也次于作為公文書證的公證文書。因此，律師見證書的公信力有待提高。

三、行政領域律師見證制度的完善

就目前我國律師見證介入行政行為的情況來看，筆者認為應該從以下幾方面來進行完善，以達到律師見證介入行政領域之初衷。

首先，共同委托律師事務所保證律師見證的中立性。在對行政行為的律師見證，應該由行政主體和行政相對人共同委托，只有在行政主體與行政相對人雙方共同委托的情況下，行政相對人才會從內心認可律師見證的中立性，認為律師見證是公平的、可信的，從而為見證的穩定性奠定基礎。

其次，重視合法性審查，改變律師見證的重真實性輕合法性的現狀。律師見證重真實性輕合法性的現狀主要是由于行政領域的律師見證沒有從法律層面上形成制度架構。因此：

第一，要明確律師見證的法律地位。除了律師協會的行業規范外還必須從法律層面上明確律師見證制度。

第二，立法中明確律師見證的審查義務，特別是合法性審查。對于律師見證新發展的行政領域，必須明確哪些行政行為必須見證，哪些行政行為可以見證 ，行政行為的見證必須具備哪些條件。比如說對于行政強制執行的見證就不僅需要對行政強制的主體、行政強制行為的合法性進行審查，還應“溯及既往”，對行政處罰決定進行合法性審查，對行政處罰決定的主體、作出程序等等進行合法性審查。

第三，明確律師見證的法律責任。除了律師作為特殊群體的存在其本身需要承擔的法律責任之外，還需要在律師見證的過程中承擔哪些具體的法律責任，增強律師見證的嚴肅性、可信度。

最后，提高律師見證的法律地位，推動律師見證和公證制度改革。對于當事人來說與具備公文書證證據性質以及強大證明效力、執行效力、要件效力的公證文書相比，律師見證的法律地位有些尷尬。律師見證源于當事人的意思自治，在訴訟中律師見證書作為證據時只能作為一般的證據提交法庭，法庭還要對其進行審查，然后決定能否予以采信，其證明力更是次于作為公文書證的公證文書。要想改變這一現狀就必須從法律層面提高律師見證的法律地位，推動律師見證和公證制度改革，建立公證機構公證和律師見證共同組成卻各有側重的國家證明體系。在改革后的證明體系中，律師見證與公證是并行而立的，公證文書和法律意見書沒有證明力及公信力大小之分。律師見證作為第三方社會機構應側重于在某些行政領域中，即行政主體及行政相對人趨于對抗或平等法律地位的行政領域。而帶有國家權力和國家強制力的公證則應側重運用于代表國家權力的事務管理中。而對于民事領域，當事人就享有完全自主選擇權，可以根據自己的意思自治選擇律師見證還是公證。當然，改革后的證明體系對律師見證的要求更加嚴格。證明體系的改革不僅僅可以增加律師見證的公信力，推動律師見證業的蓬勃發展，也將對我國證明體系的進一步完善起到積極作用，推動依法治國的進程。

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