大數據背景下政府數據公開的障礙分析與對策

摘 要 隨著大數據時代的來臨，公民對于政府信息公開的內容，要求有了不同變化，對于信息公開的目的應從監(jiān)督廉政轉向促進經濟發(fā)展。新環(huán)境下《政府信息公開條例》仍然具有足夠的彈性可以調整目前存在的法律關系。但是其需要在依申請公開方面細化規(guī)定，同時可以探索政府信息有償公開的相關規(guī)則。

關鍵詞 大數據 《政府信息公開條例》 政府數據 有償公開

作者簡介：張冰劍，華東理工大學法律碩士研究生，研究方向：信息數據、知識產權。

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.188

隨著科學技術的發(fā)展和進步，如今社會已經進入大數據時代，在信息量爆炸，傳播迅速，種類繁雜的條件下，能夠掌握對大量數據的即時處理技術，就能夠創(chuàng)造出人意料的財富價值。而政府作為坐擁大量數據的“數據大戶”，其數據開放的義務，形式，依據，范圍均需要加以明確。目前對于政府數據公開的最直接法律依據是2008年實施的《政府信息公開條例》。然而由于立法時時代的不同，社會背景以及科學技術的差異，使得《條例》的立法目的、宗旨，以及其中的具體規(guī)定并不能適應如今時代的要求。雖然在該條例創(chuàng)立時有部分前瞻性的規(guī)定，并且在對其的修訂中明確指出要以開放為原則，不開放為例外。但是其包容性仍然不能夠滿足當下人民對于權利的呼聲，需要更深層次的解釋分析以至修改。

一、新背景下并沒有制定新法的必要

《條例》之所以自然而然的成為了政府數據開放所依據的直接法律，是因為政府數據開放與政府信息公開之間天然的繼承關系所致。事實上，兩者之間確實存在非常多的相同之處。就文意層面而言，政府信息與政府數據就是某種特定的，即以政府作為主體的信息和數據，其本身仍未超脫數據與信息的范疇。有學者指出，政府數據開放中的數據相對于政府信息公開中的信息而言，更強調的是“原始數據” 。

也有學者認為其特別強調了“元數據”的開放 ，可以看出，多數學者對于信息與數據的區(qū)別標準是在于該信息內容是否經過行政部門的加工。從這個角度來看，實質上是人為的將信息一詞區(qū)分為了廣義和狹義兩個層面。然而《條例》中對于政府信息的定義是政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。其中并不能當然的得出此處信息應當做狹義解釋的論斷，事實上，實踐中也沒有出現過因信息尚未被政府加工過而將其排除在政府信息之外的例子。

從另一個角度看，我國在對于個人信息保護的研究中，并不區(qū)分個人數據與個人信息 ，兩詞混用的情況并沒有造成學術上的混亂，更多的只是為了表述口徑統一而單獨使用“個人數據”或“個人信息”。同理，政府信息也可以包含政府數據的內涵與外延，從定義上看，《條例》似乎已經預留了足夠的空間。

也有學者將研究目光放在公開和開放之間 ，認為公開是政府的單向行為，而開放則是公眾與政府之間互動的雙向行為，公開更注重的是公眾能夠獲得信息以知悉政府情況的權利，而開放則更注重公眾對于政府數據的開發(fā)再利用的權利。這個觀點也值得商榷，事實上，《條例》第一條即規(guī)定了其宗旨是為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用。這里提及了政府信息（數據）將用以服務于公眾的生產生活以及經濟社會活動，而對于此處的“服務”如何解釋，筆者認為應當結合政府信息的權屬以及信息的特點加以分析。多數學者傾向于認為政府信息有著類似于公共財產的屬性，是人民委托政府加以保存處理的社會共有財產，對于其管理也應當參照公共財產進行，主要是保障公眾能夠公平，合理的獲取資源，避免出現公地悲劇，筆者贊同這種觀點。而大數據時代信息數據又具有其特殊的、不同于一般財產的性質——可復制性。導致對其利用并不會導致該財產權益的減損，也不會妨礙他人同樣的獲取與利用該資源。因此便突破了公地悲劇的桎梏，從這個角度看，沒有理由對公眾利用、分析、處理政府信息做出現有禁止性法律規(guī)定之外的限制。因此，《條例》中服務應當理解為允許公眾自由地獲取、利用、處理、加工、以及據此獲取收益。

可以看出雖然《條例》是在十年前實施生效，但從內容的包含度上其完全能夠覆蓋到大數據時代對于政府數據公開的范疇。因此，目前階段并沒有必要單獨制定《政府數據開放法》，而是應當考慮在現有法律框架內進行補足，使得《條例》能夠更好的適應時代變化。

二、 大數據時代公眾需求重心的偏移

《條例》初制定之時，其立法宗旨的重點是提高政府透明度，促進依法行政，打造“陽光政府” 。公眾對于《條例》以及政府的關注重點也在于其是否給與了政府足夠的公開其行政內容、依據，接受公眾監(jiān)督，嚴格遵循法治的義務。與此對應，《條例》中的內容設計也大多偏向于監(jiān)督政府權力的運行，抵制腐敗的滋生。這一點，從《條例》中詳細規(guī)定的政府主動公開義務的內容范圍就可以明顯的看出。縱觀全《條例》第二章，足足四條均在規(guī)定政府需要主動加以公開的信息內容。而再看其內容，從法規(guī)政策等執(zhí)法依據到城鄉(xiāng)建設管理、賑災搶險物資分配使用，均是站在防止政府內部“暗箱操作”，減少貪污腐敗以及保障權力合法的角度加以規(guī)定。反觀依申請公開的規(guī)定，則只有短短一條，并且還附帶有目的限制。立法宗旨以及主要目的導致了《條例》的內容出現重主動公開，輕依申請公開，重視政府權力監(jiān)督，輕視政府數據利用。限于當時的社會背景，如此情況算是常理使然。但隨著大數據時代的來臨，公眾對于政府信息數據的需求與其目的都發(fā)生了顯著的轉變。公眾對于發(fā)掘政府信息數據中的潛在價值，并對其進一步進行商業(yè)利用的欲望愈發(fā)高漲。眾多行業(yè)都隨之發(fā)生了模式變動甚至改革，如二手車交易公司可以匯聚統計車輛事故發(fā)生信息以及受行政處罰歷史，從而利用其給二手車輛定價；IT企業(yè)可以利用政府信息數據尋找潛在用戶（如發(fā)現客戶需要注冊公司，申請商標等）從而實現廣告的精準投放。隨著公眾對于政府數據信息的獲取目的變化，公眾對于所需要的信息內容即目標信息也隨之變化。伴隨而來的便是原《條例》所明確規(guī)定的政府主動公開的內容逐漸與公眾需求發(fā)生偏離，于是公眾開始探求從依申請公開的路徑來滿足自己的訴求。根據中國裁判文書網的檢索結果，從2008年6月1日起到2014年12月31日為止涉及依申請公開的案例總共2036件。而2015年一年的依申請公開案例就有3558件，并且至2018年逐年上升，正好與大數據的興起以及其所帶來的商業(yè)模式變化浪潮吻合，正面印證了公眾對于政府信息的需求已經不僅僅局限于主動公開之事項，而是愈發(fā)注重依申請公開的內容。

發(fā)生此種現象，其原因就在于公眾對于政府信息數據的需求重心發(fā)生了偏移，從原來的監(jiān)督權力轉向經濟價值的創(chuàng)造。又由于大數據具有廣泛的適應性，幾乎各行各業(yè)均可以通過大數據技術實現行業(yè)革新，此便造成對政府信息的需求量大，需求內容繁雜廣泛并最終超越了主動公開可以明確規(guī)定的范疇。而《條例》中對于依申請公開的規(guī)定又過少，過于籠統。由此完善《條例》中依申請公開的相關規(guī)定便成為了當務之急。

三、依申請公開相關法律的問題與缺失

依照《條例》的規(guī)定，當下對于政府信息公開的排除規(guī)則主要是第八條所規(guī)定的“三安全一穩(wěn)定”原則，第十四條所規(guī)定的《保密法》及其他法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定另有規(guī)定的排除以及涉及“國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私”的信息的排除。而按照由于規(guī)定比較粗糙，不能夠滿足實際適用的需要。在2017年6月6日國務院法制辦發(fā)布的《條例（修訂草案征求意見稿）》中，雖然對于公開的例外情形、“內部信息”、“過程性信息”等內容做出了進一步的規(guī)定，但其內容仍然存在缺陷，需要在新背景下進一步分析。

（一）“內部信息”

內部信息又稱內部管理信息，為行政機關在從事內部管理活動、履行內部管理職責時所產生的信息。諸如行政機關內部行文的請示、報告、批復、會議紀要、抄告單等文件和資料等都屬于內部信息的范圍。對于內部信息是否屬于應當不予公開的范圍，學界一直處于爭議狀態(tài)。《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》（國辦發(fā)[2010]5號）（下稱《意見》）中第二條指出政府所公開的信息應當滿足正式、準確、完整三個條件，因而規(guī)定過程性信息與內部信息一般不作為公開信息。該項規(guī)定雖然在實踐中被諸多學者認為是內部信息不予公開的直接依據，然其對于不予公開的說理不夠充分，所用詞匯也模棱兩可，適用存在爭議。有學者則認為應當對該類信息進行個案分析，將其分為對外部不產生行政影響的信息以及對外部會產生行政影響的信息，并將后者歸入了應當公開的范圍 。筆者認為是否落入依法不予公開的信息范圍，應當立足于其公開是否會造成某些法益上的減損，而于其效力如何，正式與否無關。而造成哪些法益的減損可以導致信息被不予公開，則要依照法律的具體規(guī)定判斷。譬如行政機關內部的人事管理、財政管理、機關管理、物資設備及其他后勤管理事務中的信息，其公開往往可能導致行政部門內部公務人員的個人隱私，或國家秘密暴露，則此時應當套用《條例》相關原則對其做出不予公開的決定，而不應當僅僅以其為內部信息而拒絕公開。站在保障廉政以及促進經濟發(fā)展的立場上看，政府應當盡可能地公開其能夠合法公開的所有信息，如若信息本身涉及國家秘密，個人隱私或者商業(yè)秘密，也不違反《條例》及其他相關法律的規(guī)定，則無論其是否對外部存在行政影響均應當予以公開。至于所公開的內容是否滿足正式、完整、精確的要求，筆者認為認定某信息為政府內部信息并不能當然得否認其不滿足上訴三個性質。事實上“正式”這一要求應當是約束政府公開信息時的行為，而并非其信息內容所需要具備的條件，而完整、精確則是對信息內容本身所做出的要求，其目的是保障信息內容的真實有效，《意見》第二條也對滿足三性要求的信息做進一步的闡明，需要其可以滿足申請人在生產、生活和科研中正式使用，也可以在訴訟或行政程序中作為書證使用。而是否能夠在生產科研等領域使用，或是在訴訟程序中作為書證使用的關鍵是在于其所表現內容的真實性。因此，是否屬于政府內部信息并非信息是否免于公開的條件。

（二）防止申請權濫用與依申請公開機制

雖然無論在《條例》制定之初還是如今的大數據時代，政府信息公開法的宗旨都是盡力維護公眾的知情權，但是是權利就有可能會被濫用，而申請政府信息公開的權利一旦被濫用，則會直接導致政府資源的浪費，因此在防止權利濫用方面，《條例》第十三條給依申請公開增加了一個目的性限制，即為了自身生產、生活、科研等特殊需要。但是該條規(guī)定的效果并不理想。由于本身的字意模糊，使得在不同行政機關以及公眾對于規(guī)定中“等”字的理解難以統一，而生產、生活、科研三個具體目的本身就非常寬泛，使得該條規(guī)定幾乎沒有起到應有的限制作用。而實踐中，對于申請主體的申請目的，行政機關即沒有權力也沒有能力進行逐一審查，加上《條例》沒有對申請目的的舉證責任做出分配，使得該條款成為了空中樓閣。而《條例（意見稿）》中取消了申請目的限制，但卻沒有給出其他防止申請權濫用的機制，僅在第二十九條中對于申請中應當包含的內容做出了一定規(guī)定。

因此不難預見，對于防止申請權濫用問題《條例（意見稿）》依舊沒有給出對策。另外，《條例（意見稿）》還明確規(guī)定了行政機關提供政府信息不得收取費用，此一條更是可能成為助長權利濫用者氣焰的工具。

除了對于權利濫用的限制問題之外，《條例（意見稿）》第三十四條還規(guī)定政府所提供的信息應當是已經制作或者獲取的，并否認了政府除了進行可區(qū)分處理（脫敏）之外的其他對現有政府信息進行加工分析的權利并公開的權利。而在大數據背景下，政府所公開的信息可能并不能夠直接滿足公眾的需要，如當公眾需要對某一部分含有個人隱私的政府數據信息進行統計分析時（得出不含隱私信息的統計信息），但凡政府自身沒有該統計分析信息而是只有原始信息，則政府無權對原始數據加工分析之后再公開，而是只能對申請人公布原始信息，再由申請人自行對信息進行加工分析。在這個過程中，政府需要對每一條信息做出區(qū)分處理（脫敏），在數據需求量龐大的今天，這個工作可能就已經需要耗費相當的政府資源，而申請人則需要在大量經過脫敏處理的原始信息的基礎上進一步做出統計信息。一旦政府的脫敏過程出現問題，當原始信息中的隱私沒有被完全脫除，則可能會造成隱私顯露的風險，當原始信息中某些不涉及隱私的內容被誤脫除，則可能會造成申請人目的無法實現的尷尬情況。事實上，直接如果直接由政府對原始信息進行加工處理從而公布申請人所需要的統計信息，則不會出現上述問題。但由于《條例（意見稿）》明確禁止政府對信息做出脫敏外的處理，以及無償公開所導致的成本問題，似乎上述情況在現有的法制內無法得到妥善的解決。

四、政府信息有償公開的可行性

《條例（意見稿）》中規(guī)定政府公開信息不得收取費用，且不得重新收集，加工處理政府信息的考量因素主要有二。

一是由于政府信息在目前被認為是公共財產，其產權原本就屬于廣大公眾，在這個基礎上公眾對其進行獲取、處理、利用不應當再付出額外的代價。且由于不存在公地悲劇的約束，盡可能的開放也是政府對政府信息應當遵循的宗旨，此看來似乎免費公開政府信息顯得合情合理。

二是由于政府對公眾信息的收集要受到最小原則的約束，其收集哪些信息，如何收集信息均應當以能實現必要目的所必要的最小程度為限。不可因為公開申請而特意去收集獲取某些信息，如此一來可能會造成政府過量的獲取信息，二來也超出了申請人固有的權利范圍。

但如若執(zhí)行政府信息有償公開并非找不到正當性。首先，政府所收費用的依據是其對于申請人的公開申請所作之檢索、篩選、加工等工作之費用，而非申請人獲取所申請信息內容之對價。其次，如果不再完全限制政府對現有信息的加工、處理、分析，而是限制政府不得僅因為存在公開申請而再度或增加收集原始信息，使得僅僅可以在已經獲取的原始信息的基礎上進一步進行加工分析，此來便避免了政府獲取信息的權力過分擴張，也符合最小原則。另外，由于申請人所付金錢已經包含了政府提供信息加工處理服務的對價，因此也不存在超越申請人權利范圍的問題，不存在合理性障礙。

取消政府對于信息處理的限制，從另一個角度其實是增加了政府信息公開的范圍，有利于保障公民的知情權，也迎合了時代的要求。對于信息的脫敏處理原本就屬于信息處理的一種，除了上述限制政府過分獲取信息外，沒有理由僅將脫敏處理作為特殊對待而排除政府進行其他處理的權力。一旦政府能夠合法的處理信息，則原本會因為《條例（意見稿）》第十四條被告知無法公開的信息便可以經制作后公開，更能夠促進社會之發(fā)展。

除此之外，實行有償公開還可以有效的防止申請權濫用，實現申請人權利與義務的平衡。

五、建議與總結

在本文上述分析的基礎上，筆者建議取消關于內部信息一般不予公開的相關規(guī)定以及信息移交檔案館之后改變法律適用的相關規(guī)定，轉而進一步完善國家利益、商業(yè)秘密、個人隱私以及經濟穩(wěn)定等例外情形，在信息處于行政機關時就做出其是否能夠予以公開的決定。明確政府信息需要報經相關機構定密時的程序規(guī)定，如規(guī)定行政機關將信息報送的期限，報送后需告知相關申請人。

嘗試考慮政府信息有償公開，刪除禁止行政機關做出信息處理加工的相關規(guī)定，改為禁止政府重新收集原始信息。制定有關信息脫敏的相關標準以及信息檢索、處理收費的相關標準。建立配套的組織機構，可在市級政府中專設信息處理部門，模仿專利機構的組織構架與工作機制，統一受理和處理需要進行信息處理加工的公開申請。

健全政府數據開放體制機制，加強政府信息公開的法制化仍需要在實踐中不斷總結經驗，正確分析社會變化與法律規(guī)范的契合程度，實現政府、個人、公眾三方利益的平衡，保障經濟、法治、社會的穩(wěn)定發(fā)展，任重道遠。

注釋：

呂小剛.大數據視角下看政府數據開放.遼寧行政學院學報.2015（9）.24-27.

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