淺談“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術特征”的審查

彭云 李晴晴

摘 要 本文首先對同一項獨立權利要求的審查，提出了“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術特征”之間適用范圍的思考。其次，對上述兩項條款進行辨析，并分別給出了界定方法。最后，當權利要求同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術特征”時，根據不同的應用場景，分析兩項條款各自的優勢，提出了適宜的審查結論。

關鍵詞 “得不到說明書的支持” “缺少必要技術特征” 適用范圍 審查

作者簡介：彭云、李晴晴，國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心，審查員，助理研究員。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.346

一、問題的提出

【案例】一種OFDM認知無線電系統：

本案的技術問題是：在OFDM調制中使用抵消子載波抑制旁瓣，載波間的干擾較大、旁瓣抑制性能低下。本案的發明點是：將干擾抵消信號發生器在位于主用戶頻段的抵消子載波均設置在非正交頻率的位置。權利要求1如下：

一種OFDM認知無線電系統的非正交主動旁瓣抑制方法，其特征在于按以下步驟進行：認知用戶待發送的數據經過映射電路映射為復矢量，并關閉認知用戶處于主用戶頻段及保護頻段的部分子載波;映射器的輸出分別送給OFDM調制器和干擾抵消信號發生器，OFDM調制器的輸出經過并串變換電路、插入循環前綴電路、加窗電路后，與干擾抵消信號發生器產生的干擾抵消信號一并送入到減法器相減，從而抑制OFDM調制信號的旁瓣干擾。

對于權利要求1，出現了如下兩種審查觀點：觀點一，權利要求1記載了特征“非正交主動旁瓣抑制”（以下簡稱特征A）是功能限定的技術特征，并且說明書中僅給出了此功能的一種具體實施方式，即“干擾抵消信號發生器在位于主用戶頻段的抵消子載波均設置在非正交頻率位置”（以下簡稱特征a）。本領域技術人員根據對現有技術的掌握，不能想到說明書中未提及的其他具有相同功能的實施方式均能解決發明的技術問題。因此，權利要求1得不到說明書的支持。觀點二， 權利要求1相對于最接近的現有技術的區別是特征A，基于該區別確定權利要求1實際所要解決的技術問題與發明解決的技術問題相同。然而，解決上述技術問題正是通過采用特征a來實現的，那么，特征a是解決發明技術問題的必要技術特征。因此，權利要求1缺少必要技術特征。

二、問題的分析

之所以會出現上述不同的審查觀點，是因為以上兩項條款的審查內容和所涉及的技術問題均相同，因此對這兩項條款的適用范圍容易產生混淆。

《中華人民共和國專利法》第26條第4款規定了“權利要求書應當以說明書為依據”，《專利審查指南（2010）》（以下簡稱《指南》）對其作出了說明：“權利要求書應當以說明書為依據，是指權利要求應當得到說明書的支持。權利要求書中的每一項權利要求所要求的保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內容中得到或概括得出的技術方案，并且不能超出說明書公開的范圍”。

《中華人民共和國專利法實施細則》第20條第2款規定，“獨立權利要求應當從整體上反映發明的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征”。《指南》進一步規定“判斷某一技術特征是否為必要技術特征，應當從所解決的技術問題出發并考慮說明書描述的整體內容，而不應簡單地將實施例中的技術特征直接認定為必要技術特征”。

由此可見，上述兩項條款的審查內容都是權利要求與說明書之間的關系，涉及的技術問題都是發明所要解決的技術問題，然而審查內容和涉及的技術問題的立足點均不同。“得不到說明書的支持”審查的是權利要求中“概括的特征大不大”，判斷的是權利要求“概括的特征有沒有不能”解決技術問題的實施方式;“缺少必要技術特征”審查的是獨立權利要求“包括的特征缺不缺”，判斷的是獨立權利要求“包含的特征能不能”解決技術問題。

三、問題的解決

“得不到說明書的支持”是因為技術特征概括過大，導致存在不能解決技術問題的實施方式，因此，判定是否屬于“得不到說明書的支持”的界定方法為：先判定特征“大不大”，后判定“大”的特征包含的實施方式“有沒有不能”解決技術問題。簡之，先“大不大”，后“有沒有不能”。判定是否屬于“缺少必要技術特征”的界定方法為：判定特征“缺不缺”，判定技術方案“能不能”解決技術問題，兩個判定條件沒有現有的順序。簡之，“缺不缺”與“能不能”。

考察權利要求1是否“缺少必要技術特征”：首先，特征a是解決技術問題的關鍵技術特征，也就是必要技術特征，權利要求1文字上并未記載上述特征，權利要求1“缺”了上述必要技術特征。其次，特征A是上述必要技術特征的功能性概括，既包括能解決技術問題的實施方式，又包括了不能解決技術問題的實施方式。因此，權利要求1是特征雖“缺”但“能”解決技術問題，不屬于“缺少必要技術特征”的范疇。

考察權利要求1是否“得不到說明書的支持”：首先，特征A 是功能性限定特征，概括“大”了。其次，特征A包含“有不能”解決技術問題的實施方式。因此，權利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術問題，屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

四、具體案例應用

在實際的審查操作中，會遇到如下的情形：當權利要求不能解決技術問題時，一方面是由于“缺少必要技術特征”，另一方面是因為“缺少必要技術特征”而導致概括了過大的范圍，簡之，“因缺而大”。因此，相同的權利要求會同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術特征”的缺陷，上述兩項條款在適用范圍內會出現交疊。筆者將通過兩件具體案例，分析兩項條款各自所具有的優勢。

（一）具備明確的修改依據

【案例一】一種對等網絡節點過負荷過程中數據遷移的方法：

本案的技術問題是：當新節點加入P2P網絡時，負責節點過負荷的情況下，如何確保遷移數據的完整性。本案的發明點是：新加入節點確定收到的遷移數據中存在部分用戶的數據不完整后，向負責節點的備份節點獲取部分用戶的數據。權利要求1如下：

一種對等網絡數據遷移的方法，其特征在于，該方法包括：新加入節點向負責節點發送加入請求消息;所述負責節點將新加入節點應負責的數據遷移給所述新加入節點;所述新加入節點收到遷移數據，且確定收到的遷移數據中存在部分用戶的數據不完整后，向所述負責節點的備份節點獲取所述部分用戶的數據。

考察權利要求1是否“缺少必要技術特征”：首先，說明書記載了：“本實施例的應用場景為：當新節點加入P2P網絡時，負責節點過負荷，由負責節點的備份節點代理負責節點處理業務”。由此可知，“負責節點過負荷，負責節點的備份節點代理負責節點處理業務”（以下簡稱特征b）是本發明所提出的確保遷移數據完整性方案的前提條件，是本發明解決其技術問題必不可少的技術特征，權利要求1文字上并未記載上述特征，權利要求1“缺”了上述必要技術特征。其次，權利要求1并未提及“負責節點”和“負責節點的備份節點” （以下簡稱特征B）的狀態，導致其不能解決本發明所要解決的技術問題。簡言之，權利要求1是特征既“缺”又“不能”解決技術問題，屬于“缺少必要技術特征”的范疇。

考察權利要求1是否“得不到說明書的支持”：首先，權利要求1并未對對等網絡中的特征B作任何限定，也就是說，特征B具備所有狀態，即特征B 概括“大”了。其次，說明書給出了一種具體的狀態，即特征b。本領域技術人員根據對現有技術的掌握，有理由懷疑特征B概括的一種或幾種具體的狀態不能解決發明的技術問題。簡言之，權利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術問題，屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

無論指出上述兩個缺陷中的哪一種，最終目的都是希望申請人能夠將特征B進一步限定為特征b，因為只有將特征B限定為特征b才能解決技術問題。如果指出的缺陷是“得不到說明書的支持”，由于克服該缺陷的方式不具有明確的依據和指引性，申請人修改的方向很有可能并不是將特征B限定為特征b。當修改的方式不是特征b時，仍然存在“得不到說明書的支持”，從而延長了審查程序。如果指出的缺陷是“缺少必要技術特征”，由于克服該缺陷的方式具有明確的依據和指引性，那么申請人修改的方向只能是將特征B限定為特征b。因此，當權利要求同時存在以上兩種缺陷時，在具備明確修改依據的情形下，指出“缺少必要技術特征”能夠提高審查效能。

（二）不具備明確的修改依據

【案例二】一種數字對講機信號解調裝置：

本案的技術問題是：如何補償由于器件老化和溫度變化產生的參考晶體頻率變化，提高解調信號的穩定性和降低解調信號的失真度。本案的發明點是：在電壓輸出模塊中利用參考晶體振蕩器，根據輸出的電平產生參考頻點，補償參考晶體振蕩器的頻率偏移。圖1示出了數字對講機信號解調裝置的結構，權利要求1-3如下：

1.一種數字對講機信號解調裝置，其特征在于：所述解調裝置包括壓控振蕩器（4）、混頻器（5）、鑒頻器（6）和電壓輸出模塊（7），所述壓控振蕩器（4），用于根據電壓輸出模塊（7）輸出的控制電平產生本地振蕩信號;所述混頻器（5），用于將本地振蕩信號與天線接收到的射頻信號進行混頻，得到中頻信號;所述鑒頻器（6），用于對所述中頻信號經過鑒頻解調，輸出解調信號;所述電壓輸出模塊（7），用于根據所述解調信號輸出控制電平，計算所述解調信號中的直流分量，將計算結果與參考直流分量進行比較，若偏差大于直流閾值，則改變輸出到所述壓控振蕩器（4）的控制電平，直到接收到的解調信號與參考直流分量的偏差小于直流閾值。

2. 如權利要求1所述的譯碼電路，其特征在于：所述電壓輸出模塊（7）包括直流分量計算模塊（7-1）和電壓控制模塊（7-2）， 所述直流分量計算模塊（7-1），用于計算所述解調信號中的直流分量;所述電壓控制模塊（7-2），用于將直流分量計算模塊（7-1）輸出的直流分量與參考直流分量進行比較，如果偏差大于直流閾值，根據直流分量與參考直流分量偏差與壓控振蕩器（4）的頻率偏差的關系，向參考直流分量的方向調節輸出到所述壓控振蕩器（4）的電平，直到接收到的解調信號與參考直流分量的偏差小于直流閾值，將此時的輸出電平作為控制電平輸入到壓控振蕩器（4）;如果所述偏差小于直流閾值，則保持輸入到壓控振蕩器（4）的控制電平不變。

3. 如權利要求2所述的譯碼電路，其特征在于：所述電壓輸出模塊（7）還包括參考晶體振蕩器（1）、和鑒相器（2）， 所述參考晶體振蕩器（1），用于根據所述電壓控制模塊（7-2）輸出的電平產生參考頻點;所述鑒相器（2），用于將所述參考頻點與所述壓控振蕩器（4）的反饋頻點進行比較，根據兩者之間的相位差，產生泵電流電壓，并將所述泵電流電壓作為控制電平輸入到壓控振蕩器（4）。

考察權利要求1是否“缺少必要技術特征”：說明書記載了“參考晶體振蕩器，用于根據所述電壓控制模塊輸出的電平產生

參考頻點;本發明通過實時檢測解調后的信號的直流電平，計算參考晶體振蕩器的相應頻率變化，射頻輸出之后通過調整參考晶體振蕩器控制電壓，補償參考晶體振蕩器因為環境變化產生的頻率偏移，最終得到穩定的解調信號的直流電平，同時降低解調信號的失真度”。因此，為了解決發明的技術問題，只有通過反饋電路調整參考晶體振蕩器控制電壓，實現參考晶體振蕩器的頻點變化的補償，這樣才能提供高穩定度的本地振蕩信號。目前的權利要求1并未涉及“實現參考晶體振蕩器的頻點補償”，因此，權利要求1是缺少必要技術特征的。

考察權利要求1是否“得不到說明書的支持”：首先，權利要求1并未對“電壓輸出模塊”（以下簡稱特征C）的結構進行限定，也就是說，特征C的具備所有結構，特征C 概括“大”了。其次，說明書給出了一種具體的結構，即從屬權利要求2和3的附加技術特征。本領域技術人員根據對現有技術的掌握，有理由懷疑特征C概括的一種或幾種結構不能解決發明的技術問題。簡言之，權利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術問題，屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

如果指出“缺少必要技術特征”的缺陷，則需要明確出“必要技術特征”是什么。根據對發明的理解和說明書的記載，有如下兩種修改方式：（i）將權利要求1中劃線部分的“壓控振蕩器（4）”修改為“參考晶體振蕩器（1）”;（ii）在權利要求1中新增特征“參考晶體振蕩器（1），用于根據電壓控制模塊（7-2）輸出的電平產生參考頻點”。如果采用修改方式（i），由于上述特征并未記載在申請中，也無法從申請中直接地、毫無疑義地得出，這樣的修改是不具備修改依據，會導致修改超出說明書范圍的缺陷。如果采用修改方式（ii），修改后的權利要求1中的由于具有特征“電壓控制模塊”，卻沒有明確“電壓控制模塊”與“電壓輸出模塊”和“參考晶體振蕩器”之間的連接關系，這樣的修改會導致范圍不清楚的缺陷。假使同時引導申請人補入從屬權利要求2和3的附加技術特征（以下簡稱特征c），這樣會導致權利要求1增加的內容過多，影響申請人的保護范圍。如果指出“得不到說明書的支持”的缺陷，那么申請人將會選擇性地增加特征c中的部分特征以對特征C作進一步的限定，適當地限定出權利要求1請求保護的范圍。因此，當權利要求同時存在以上兩種缺陷時，在本案不具備明確修改依據的情形下，指出“得不到說明書的支持”能夠使申請人主動選擇修改方式，避免侵犯申請人的利益。

五、結語

本文對《專利法》第26條第4款中的“權利要求應當以說明書為依據”和《專利法實施細則》第20條第2款之間的條款適用范圍進行辨析。通過兩件具體案例應用，在確保審查邏輯正確的前提下，分析了當同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術特征”的缺陷時，兩項條款各自具備的優勢。

參考文獻：

[1]中華人民共和國國家知識產權局. 專利審查指南（2010）.北京：知識產權出版社.2010.

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[3]竇艷鵬、王立升.淺析專利審查過程中“不支持”與“缺少必要技術特征”的混淆適用問題.審查業務通訊.2014，20（9）.