論上市公司股東提名非獨立董事的提名主體資格

摘 要 我國目前立法上并沒有形成完善的董事提名制度，導致實踐上往往存在控制股東欺壓中小股東、操縱提名規則等情形。本文以中小股東利益保護為視角，探討上市公司股東提名非獨立董事制度在提名主體資格方面存在的未明確股東所持股份性質、持股比例要求過高等問題，并在借鑒海外立法經驗的基礎上探尋其解決路徑。

關鍵詞 非獨立董事 提名權 提名主體資格 中小股東

作者簡介：吳子穎，暨南大學法學院/知識產權學院2016級經濟法學專業碩士研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.276

目前我國已經形成了股東提名非獨立董事的氛圍，但是由于立法不完善，中小股東實際上基本沒有行使非獨立董事提名權的機會。這在一定程度上侵犯了中小股東對公司的實質所有權，也使董事會缺乏獨立性，不利于公司治理。基于中國新興市場中控制股東欺壓中小股東、操縱市場等諸多事實，對中小股東傾斜保護的觀念已經在中國法學界扎根，并在立法、行政和司法等過程中有所體現。在此等學術大環境下，討論上市公司股東提名非獨立董事的提名主體資格制度的現存問題和完善路徑，對推進公司法改革具有重要意義。

一、上市公司股東提名非獨立董事的提名主體資格制度現狀

（一）立法現狀

我國《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對有權提名獨立董事的股東主體資格做了相應規定。然而，沒有法律或行政法規規定提名非獨立董事的相應資格。《公司法》第4條規定股東依法享有選擇管理者的權利，第102條規定了股東提案制度，但是股東是否可以根據這兩個條款提名非獨立董事，法律上尚未明確。《上市公司章程指引》同樣規定了股東提案權，并于第96條規定了董事由股東大會選舉或更換，但同樣并沒有涉及提名非獨立董事的詳細制度。《上市公司治理準則》第20條則變相默認了由公司章程制定董事提名的具體規則。

（二）實踐現狀

表一是我國部分上市公司對股東提名非獨立董事的提名主體資格的規定，其中萬科對提名非獨立董事的主體資格做了特別規定；其他上市公司則均統一規定了本公司有權提名“董事候選人”（含“獨立”與“非獨立”）的主體資格。

表一：上市公司對股東提名非獨立董事的提名主體資格的規定

（數據來源：《萬科公司章程》、《華帝公司章程》、《大賀傳媒股東提名董事候選人規則》、《光明乳業公司章程》。）

可見，目前我國上市公司有權進行非獨立董事提名的股東在持股性質、持股比例、持股期限等方面各不相同。而廣西康達更是直接在公司章程中規定董事和監事由前任董事和監事提名，股東無提名權。

二、上市公司股東提名非獨立董事的提名主體資格制度的缺陷

（一）法律未明確規定上市公司股東享有非獨立董事提名權

由于修改公司章程只需要出席股東大會的股東所持表決權的三分之二以上通過，我國未在《公司法》中明確規定上市公司股東的非獨立董事提名權，并默認由公司章程行使股東提名董事的規定權。這意味著選舉公司非獨立董事的權利實質牢牢掌握在控制股東手中。控制股東可以利用股權優勢制定或修改章程，提高提名非獨立董事候選人的股東條件，變相剝奪中小股東的非獨立董事提名權。而中小股東雖有投票權，但該權利僅僅體現在其對控制股東提名的非獨立董事候選人的直接投票或累積投票上。這明顯不利于實現股東民主，也不利于公司治理和公司長期健康發展。

（二）未明確所持股份性質

從實踐上看，我國大部分上市公司的章程都明確要求提名董事的股東所持有的股份應有表決權，但實際上我國法律對此并無明確規定。

上市公司除有表決權的股份以外，還可能存在其他無表決權股份，如自己股份、相互持有股份等。有表決權和無表決權股份之間的實質性差別將對非獨立董事的提名產生影響：自己股份有無提名權關系著董事會有無權利代表本公司以本公司股東的身份提名非獨立董事；相互持有股份有無提名權關系著公司能否通過行使其在其他公司的權利來提名自己的非獨立董事。這將關系到股東大會表決的最終結果和公司治理的走向。因此，應對有非獨立董事提名權的股東所持股份的性質做明確的規定。

（三） 持股比例門檻過高

根據我國《公司法》，單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東可以提出臨時提案。也就是說，在股東依據提案規則行使提名權的前提下，股東行使非獨立董事提名權需要滿足3%的持股比例。然而，根據我國實際情況，3%的門檻實屬過高。在我國，持股比例達到3%的股東一般為公司前幾大股東，其通常會在董事會中任職，不需要借助股東的董事提名權來介入；并且由于我國“弱董事會”的局面，大股東即使不任職也能對董事會提名董事候選人實施影響。而中小股東就算聯合起來也幾乎不可能達到3%的持股比例，因而對他們來說，提名權形同虛設。

（四）未規定最短持股期限

我國股東提案制度并未規定提案股東的持股期限，這給非獨立董事的提名造成不利后果：一方面，導致不了解公司經營狀況的短線投資者不理性、不科學提名，增加公司的治理成本；另一方面，競爭者可以乘規制不完善之機，在股東大會召開前夕惡意收購目標公司的股份，獲得提名非獨立董事的機會，從而爭奪控制權，干擾公司的正常經營。

三、關于完善上市公司股東提名非獨立董事的提名主體資格制度的建議

（一）在《公司法》中明確上市公司股東的非獨立董事提名權

我國臺灣地區于2005年修改公司法時引入了股東提名董事制度。加拿大公司法也規定了股東的董事提名權。美國SEC于2010年首次采納了股東提名董事的委托書規則，允許股東根據委托書規則，利用委托書征集代理權的方法提名公司董事。

在投資過程中，股東最關心的兩大股東權益分別為股利分配請求權和董監選舉權。行使前者可以滿足股東的直接經濟需求；而行使后者則保障股東有機會選舉其信任的董監，實現其對公司高層的人事控制，從而間接地滿足其經濟需求。因此，為切實保障股東的這兩大權益，提高股東投資的積極性，我國法律有必要對二者進行規定。《公司法》第35條和第167條第4款已經分別詳細規定了有限責任公司和股份有限公司股東的股利分配請求權。可見，法理層面上，在《公司法》中明確規定股東的董事提名權，不僅具有必要性，也具有可行性。加之上市公司與有限責任公司和非上市股份有限公司不同，涉及更多股民的利益，不適合完全由公司章程做出規定。筆者認為，我國應在《公司法》現有股東提案規則的基礎上，增加“上市公司股東提名董事”的特別條款，并明確規定股東享有非獨立董事提名權。

（二）明確股權性質

美國14a-8規則規定，提案股東需持有該公司1%以上或市場價值1000美元以上的股票；14a-11規則規定享有董事提名權的股東應持續3年以上單獨或共同持有公司有表決權股份總數的3%。日本公司法規定，持無表決權的股份的股東不享有提案權。英國公司法也明確規定享有提案權的股東所持有的股份必須有決議權。加拿大公司法將提名股東規定為單獨或合計持有公司有表決權股份的5%以上。

目前，我國尚未對股東提名非獨立董事的具體事項進行立法規制，股東提案制度也并未對提案股東所持股份的性質進行限制。事實上，若無表決權的股份也享有非獨立董事提名權，則意味著自己股份和相互持有股份都可提名非獨立董事，這無疑放大了董事會和控股股東的權利，使其有機會濫用此種提名權、鞏固自身經營者地位。因此，無表決權股份不適合擁有該提名權，提名非獨立董事候選人的股東應為持有有表決權股份的股東。

（三）降低持股比例門檻

若規定享有董事提名權的股東要持有高比例股權，則有利于減少提名董事的股東數量，從而減少候選人數量、集中關注點，但其降低了決策的民主性。反之，若持股比例要求太低，則會導致享有提名權的股東數額龐大，進而導致候選人數額龐大、分散關注點、降低決策的科學性。因此，確定持股比例門檻應當找到其中的平衡點。

我國非獨立董事在公司的經營管理上比獨立董事享有更多的決策權。為提高未來決策的科學性和可行性，提名非獨立董事的股東持股比例門檻不應低于提名獨立董事的相應門檻，也就是不應低于1%。對于持股比例的限制問題，上海證券交易所曾在《公司法》草案（建議稿）中提出： 向股東大會提出董事候選人的股東必須至少持有公司發行在外的 1% 的股份。加之我國大陸公司法與臺灣地區公司法的立法情況與實踐現狀相似，臺灣地區將其規定為：占已發行股份總數1%以上（未明確是單獨還是合計）。因此，我國股東提名非獨立董事制度中關于提名股東的持股比例規定為“單獨或者合并持有上市公司已發行1%以上股份”較為合適。

（四）規定最短持股期限

我國臺灣地區尚未對股東提名非獨立董事的最短持股期限進行限制，《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》也并沒有對提名獨立董事的股東持股期限進行規定。美國SEC企圖制定的14a-11規則規定為連續持有3年以上，并且在召開公司年會之時提名股東仍需持有公司股份。

我國證券市場有散戶眾多、換手率全球第一、短線交易較多等特點，考慮到設定持股期限將對股東的投資積極性產生影響，我國不宜將最短持股期限定得太長。只要持股期限達到兩年，我們就有理由相信該股東為投資股東而不是投機股東，并認為其有參與公司治理的動機。將有權提名非獨立董事候選人的股東持股期限規定為連續兩年以上，有助于避免短線投資者隨意提名和競爭對手惡意爭奪控制權的行為。

四、結語

上市公司股東提名非獨立董事制度是公司治理中的一項重要制度。在《公司法》中明確規定：連續兩年以上，單獨或者合并持有上市公司已發行1%以上有表決權股份的股東享有非獨立董事提名權，將有助于保障中小股東的合法權益，完善公司治理，推動公司法改革，為中國經濟社會和法治進程貢獻積極的力量。

參考文獻：

[1]伍堅.美國法中股東提名董事制度研究.證券市場導報.2014（2）.

[2]曾殷志.論我國股東提案權制度缺陷與完善.湖南大學.2014.

[3]李詩鴻.從“美國證監會14a-11規則無效案”看董事提名權改革.法學.2013（5）.

[4]蔣娟.論股東的董事候選人提名權.湖南工業大學學報（社會科學版）.2011（2）.