計算機軟件的知識產權保護

王 蕾，任寶祥，李淑婧，周 偉

（1.空軍工程大學 空管領航學院 航空集群技術與作戰運用實驗室，陜西 西安 710051；2.西安市科學技術信息研究所，陜西 西安 710065）

0 引 言

科技革命給人類社會帶來了新的機遇和挑戰，賦予了人類前所未有的創新和實踐空間?？茖W創新解決了社會發展所面臨的各項重大難題，物聯網、大數據、區塊鏈、人工智能、無人機、基因工程、新材料等顛覆性技術應運而生，社會生活方式發生了深層變革?？萍紕撔碌母叱狈e累的量變終究會演變成為科技革命的質變。計算機及其軟件作為科技發展的核心力量，主宰了科技革命的發展方向。

1 計算機軟件的發展

計算機軟件最早被稱為計算機實現的發明（Computer-Implemented Inventions，CII）。1958 年統計學家 John Tkuey首次在《美國數字月刊》一文中用“軟件”一詞描述在電子計算機上運行的程序。1969 年美國IBM 公司首次將計算機軟件和硬件分開出售，軟件從硬件中分離出來成為商品并得到了迅速發展。1994年簽訂的《與貿易有關的知識產權保護協議》（TRIPS協議）明確規定了計算機程序以版權的方式受到保護。隨著人們對軟件工具性認識的深入，世界各國逐漸認識到計算機軟件知識產權保護的重要性和迫切性，軟件專利保護被提上日程。在專利制度建立之初，世界各國無一例外地將計算機軟件歸類為智力活動的規則或方法，劃分在專利法保護的客體之外?，F在美國專利商標局、歐洲專利局、日本特許廳等都調整了對計算機軟件的審查標準，放寬了對軟件專利審查的限制，使軟件的專利權保護成為了一種新趨勢[1]。

我國在1990年出臺的《著作權法》規定了計算機軟件屬于著作權客體。1991年發布的《計算機軟件保護條例》明確了計算機軟件屬于著作權客體的法律規定。2001 年國務院修訂了《計算機軟件保護條例》，使其與TRIPS協議相一致。此后國家推行了一系列進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的政策，旨在推動我國軟件行業向縱深方向發展。這些政策對于增強科技創新能力，提高產業發展質量具有重要意義。我國《專利審查指南》中對可申請保護的軟件做出了具體解釋：“計算機程序包括源程序和目標程序。計算機程序的發明是指為解決發明提出的問題，全部或部分以計算機程序處理流程為基礎，計算機通過執行按上述流程編制的計算機程序，對計算機外部對象或內部對象進行控制或處理的解決方案?！奔从嬎銠C程序一旦構成技術方案解決技術問題，其與其他領域的專利對象一樣在知識產權保護體系中具有一般性。

2 計算機軟件及其保護模式解析

2.1 計算機軟件及其屬性

計算機軟件具有無形性、專有性、地域性、時間性、易復制、創造性、不可替代性等屬性。計算機軟件的核心在于算法，算法是一種智力活動的規則，是對數據施以處理步驟，對數據結構進行操作，解決問題的方法和過程。軟件是算法運行于規則并體現出的技術效果[2]。軟件是用硬件支持的源代碼作用于外設來實現功能。從形式上看，一個抽象的算法被界定為沒有任何物質實體的純粹的邏輯，似乎僅僅是一種“自然法則”或“數學公式”，屬于“智力活動的規則和方法”，因此，得出了軟件不屬于專利保護范圍的結論。

在20世紀30年代，邱奇－圖靈命題（ Church－Euring Thesis）明確提出了所有計算機程序的等價性?！皥D靈等價”（Turing Equivalent）廣泛應用于編程人員使用編程語言開發處理的某一事項。軟件功能對用戶而言是封閉的黑匣子，用戶體驗結果在于最終呈現的功能性。體驗結果也許大抵相同，但其實現途徑差別迥異，作品的創作過程不能被另一個創作者完美復制。軟件開發實現途徑豐富，對開發者創新實踐過程施行全方位保護勢在必行。

軟件產品一定程度上的獨立存在形式，離開了設備平臺就失去了運行根基，軟件與計算機或其他硬件設備相結合使用才能構成一種具體的技術方案。兩者作為有機整體相輔相成，構成工具性的裝置后才具備一定的技術效果，能夠解決技術問題，體現其存在的價值。最終實現了對自然規律的間接利用，具備了軟件產品的技術性和實用性。

2.2 計算機軟件的保護模式

在科技飛速發展的當下，受信息共享、傳播便捷、侵權成本低等因素的影響，軟件源代碼的“再使用”和“逆向工程”等侵權行為屢見不鮮。目前普遍使用的著作權、商業秘密、專利法等保護模式，在各自領域作用的同時也接受著實踐的檢驗。

計算機程序作為功能性作品在各國普遍使用著作權法予以保護。著作權設定的合理使用范圍服務于社會公益，保護期限較長，申請程序簡單易行。然而著作權的軟件使用制度，使得侵權成本低廉，導致計算機軟件價值大打折扣。其他開發者使用類似的設計邏輯，用不同計算機語言開發出技術效果相同的軟件， 并不構成侵權。對于開發者而言，軟件功能的確定和邏輯設計階段同樣重要，表達方式和設計方案本身都需要保護。版權法保護計算機軟件效力有限，需要其他模式相互補充和配合[3]。

商業秘密法依賴合同對簽訂雙方的約束，包括軟件開發過程的程序、文檔、技術構思等。然而計算機軟件開發環境特殊，研發人員廣、開發周期長、傳播介質多。商業秘密保護效力局限于甲乙雙方，對第三方的約束效力較弱。尤其對于技術含量高、成熟度飽滿、市場前景好的研究成果，這種全面覆蓋的保護方法一定程度上阻礙了科技成果轉化和社會推廣。

專利法較前兩者而言，要求軟件對象以公開換保護，從設計思想到源代碼以同領域技術人員實現為準。其次在眾多學科中，計算機軟件需作用于技術平臺才能實現技術效果，對專利文案的申請角度提出了更高的要求。專利審查周期相對較長， 2～3年的授權時間與軟件的保護時效相悖。計算機軟件需求迅速、經濟時效短、更新速度快等特點，考驗著知識產權體系的適用性。

3 知識產權保護的方法和建議

在影響軟件產業發展的環境中，列在首位的是政策環境，需要制定合乎我國國情發展的軟件專利制度。專利法的宗旨在于鼓勵和促進科學技術的進步和公眾創新。它所保護的智力成果須具有一定的技術性和創新性，使用某一技術方案解決了某一領域的技術問題。強化國民的保護意識，制定行之有效的軟件專利保護措施，制定相應的法律法規，以適應和促進計算機軟件行業迅速發展的趨勢。充分發揮《知識產權法》在各項矛盾與沖突中的平衡與協調作用，統籌兼顧各方利益。

3.1 知識產權多維度保護軟件

在計算機程序的研發過程中，程序開發者歷經從抽象構思到實現表達的三個層次，即需求規格層、處理邏輯層和編碼表達層。需求規格層是軟件的構思規劃部分；編碼表達層則是計算機的語言描述部分，內容以文字、圖像等形式表達，是傳統著作權法保護的客體；處理邏輯層處在研發表達階段，包含該程序不同層次的組織結構和處理流程設計，也包含該程序的算法、數據結構、用戶界面等部分。處理邏輯層保護的任務由知識產權體系完成[4]。

軟件實現階段包含可行性研究報告、風險預測、系統框架設計、處理流程規劃、算法設計仿真、系統組件交互接口、GUI（圖形用戶界面）等的搭建。知識產權體系中的專利分析、專利挖掘、專利檢索、專利申請等對軟件實現階段進行全面系統的保護。軟件設計中可申請專利保護的環節包括：設計文檔、設計思想、設計技巧、以及技術方案本身包含的算法、程序、指令、軟件、邏輯等。專利保護不僅停留在保護內容的表現形式上， 保護創新思維。

3.2 計算機軟件的作用平臺

在機械、電學、通信等領域中，越來越多的技術性發明已不局限于傳統的“產品”范疇，大都需要軟件和硬件相結合予以實現，軟件功能模塊與硬件實體模塊之間的界限變得越來越模糊。例如工業控制、電子設備、可編程邏輯器件等諸多應用領域中，計算機程序已取代了傳統的物理操控，計算機程序實現階段所涉及的硬件改進，減少了處理器的負擔或對計算機的存儲進行資源配置，均屬于計算機程序的范疇而非制造了新的計算機。軟件與硬件設備結合，將裝置的概念更大范圍延伸。將計算機軟件以產品或裝置的形式加以保護，使之符合專利授權的實體。同時隨著實體部件與虛擬部件交互關系復雜程度的提升，在撰寫包含程序特征限定的產品專利申請時，如何清晰準確地獲得保護范圍，也為代理行業帶來了更大的難度和挑戰。

3.3 專利申請文件的撰寫要素

我國目前采用的審查標準相較歐洲專利局的標準，在實踐中更為嚴格。代理人要想在計算機軟件的專利保護中取得主動地位，必須要在專利申請文件的撰寫和代理理念上不斷提高專業素養，爭取保護范圍最大化。代理人需要對交底材料深入淺出地分析，明確申請保護客體，明確專利分類、進行專利檢索，查驗抵觸申請，撰寫說明書，依次明確技術領域、背景技術、發明內容、權利要求等編寫任務，及時有效答復審查意見，促進專利授權工作有序進行。

用專利制度保護軟件，首先須明確軟件是否屬于技術領域，是否為技術產品。涉及計算機程序的發明專利，若是與設備結合運行的程序，能夠解決技術問題且遵循自然規律的技術手段，并具備獲得符合自然規律技術效果的可實施例，即屬于專利保護的客體[6]。

我國使用的國際專利分類系統（IPC）是國際通用的專利分類系統。在“A~H”八個部的標題下，進一步分為大類、小類、大組、小組。與運算和計數有關的申請被分到了IPC大類G06下。其中大組“G06F9-程序”控制裝置和小類“G06F9/40”為用于執行程序的裝置。

在撰寫此類權利要求時，需要體現出所解決的技術問題和達到的技術效果，以技術手段描述技術特征，而非單純呈現程序的源代碼[7]。權利要求的主題名稱和內容避免使用軟件、程序等名詞，避免審查員直接認定為智力活動的規則和方法。包括軟件技術特征等限定主題的權利要求，通常被認為是對軟件本身的解釋說明，而非描述一種技術方案，通常被排除在專利保護客體之外。

將解決方案的功能模塊構架寫成方法權利要求。根據交底材料明確計算機程序的實現過程，確定技術實現構成要素包括必要技術特征，按完成的技術效果劃分為多個組成的邏輯或流程。說明書中以計算機程序流程為基礎，按照信號處理的流向，以自然語言描述各功能模塊的詳盡功能、模塊間的信息交互、各自實現的技術效果及解決的技術問題。權利要求描述包含特定技術特征和必要技術特征的主題[8]。

軟件作用與硬件設備是解決技術問題的實體裝置，寫成裝置權利要求。權利要求描述裝置的模塊組成及各模塊完成的程序功能，以及模塊組成之間的連接和交互關系。說明書根據附圖描述的裝置硬件結構圖詳細描述硬件模塊組成、模塊關系、信號流向、參數大小等，以本領域的技術人員能夠實現的為準。說明書中要描述作用于硬件裝置的軟件設計流程圖，若涉及對計算機裝置硬件結構作出改變，說明書中應具體描述技術實現的可行性和改變優勢。

3.4 建立協同作用保護格局

計算機軟件本身具備技術性和作品性的雙重性質，其創新型想法或智力勞動的成果可通過不同方式進行保護。為了更好地保護創業創新成果，促進科技技術健康快速發展，需要建立以知識產權保護體系為基礎，聯合著作權、商業秘密、商標法等法律法規協同作用的保護格局。知識產權保護全面覆蓋，《著作權法》通用于作品描述，商業秘密平衡供求雙方，商標法打造品牌形象促進創新成果轉化和市場推廣，這些政策方法有機結合，構成對計算機軟件全面護航的保護體系，提高我國計算機軟件設計行業的自主創新積極性，發覺創新人才，調動全社會的創新創業積極性。

4 結 語

當今社會科技改變世界。計算機軟件作為科技創新的主體，是國民經濟和社會信息化的重要基礎。建立以知識產權為基礎的協同作用保護體系，不斷提高專利服務行業的專業素養，為科技創新提供高質量的服務，推動軟件產業快速健康發展。發揚計算機及其軟件作為科技發展的核心力量，發揮科技創新作為提高社會生產力和綜合國力戰略支撐的優勢。推進理論創新、實踐創新、制度創新、文化創新等各方面的有機結合，鼓勵形成創新的良好社會氛圍。高度重視戰略前沿技術發展，通過自主創新掌握主動。增強全民創新意識，最大限度釋放創新人才的發展潛能，讓創新創業在全社會蔚然成風。

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