“選擇性執(zhí)法”的癥結如何解

本刊記者 | 李 冉

許多車主常常抱怨：路邊停著這么多車為什么交警只給我的車貼罰單；路上都是超限車，路政人員為什么只攔我的車；開黑車的多了，憑什么運政人員就盯住我。大家在評價交通運輸管理部門的執(zhí)法活動時，常常會不由分說地貼上“選擇性執(zhí)法”的標簽，進而橫加指責。

當然不只是對交通運輸執(zhí)法。“違章建筑遍地都是。為啥只拆我家的？選擇性執(zhí)法！”，“這條街上無照經(jīng)營的多了。為啥只罰我？選擇性執(zhí)法！”，“闖紅燈的前面還有十幾個，你就攔我一個。選擇性執(zhí)法！”諸如此類，城管、國土、交警、工商……凡是執(zhí)法部門，無一幸免。不只是執(zhí)法對象這么圍攻，市井百姓也普遍都把“選擇性執(zhí)法”作為執(zhí)法不公的典型。

平等原則裹挾下的選擇性執(zhí)法

選擇性執(zhí)法，是法制實踐中客觀存在的一種現(xiàn)象，關于它的定義有褒貶各異的兩種版本：其一是指執(zhí)法主體對不同的管轄客體，刻意采取區(qū)別對待、有違執(zhí)法公正的問題；其二是指國家根據(jù)情勢變化，試圖獲得靈活性和實效性，而在執(zhí)法上做出的調(diào)整。

從這個定義中來看，“選擇性執(zhí)法”并不只有貶義，那作為執(zhí)法活動中常見的現(xiàn)象，選擇性執(zhí)法何以成為“執(zhí)法不公”的代名詞？

平等原則是一個具有憲法位階的法原則，對公、私法的具體領域都同樣具有輻射效力，它的核心含義是：“如果相同情況被恣意地差別對待，或者不同情況被恣意地同等對待，則法律違反平等條款”。自1954年《憲法》實施以來，平等原則一直是一項由憲法確認的法原則，它的地位在憲法中從未被動搖過。我國現(xiàn)行《憲法》第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”

在法律上，平等包含了兩層含義：

一是“相同對待”，相同的情況相同對待，即受待人之間如情況相同，應當受到相同的對待。“相同對待”是從正向解釋平等的基本要義，著眼于受待人之間情況的相同性或者同一性；只要備齊相同性的要件，相同對待則構成了另一方的義務。

二是“差別對待”，不同的情況差別對待，即受待人之間若情況不同，則可以受到不相同的對待。“差別對待”是從反向解釋平等的例外要義，即受待人之間的情況只要有足夠的、實質(zhì)性的差別，另一方就可以不受“相同對待”規(guī)則的約束，并作出不同的處理決定。

雖然“差別對待”為平等原則的例外要義，但是，在相當程度上它的重要性已經(jīng)超過了“相同對待”。因為，經(jīng)驗表明，在適用平等原則時，人的利己本性決定了他更喜好“差別對待”，從而滿足自己的本性需求。如有學者所言：“假使將平等原則理解為對所有事物應作相同的處理，在必須作區(qū)分的法秩序里，平等原則將喪失其意義。比較有意義的做法是：將平等原則理解為，其應確定不平等的條件。

如有學者所言：“所謂平等最簡單的詮釋就是禁止沒有正當理由而存在的不平等行為，此處所稱沒有正當理由，指欠缺重要的實質(zhì)原因。而認定有無重要的實質(zhì)原因，不外乎三項標準：(1)是否在于追求正當目的，(2)是否為達成此一目的所必要，(3)與目的之價值成適當比例，以上標準正是比例原則的內(nèi)涵。”所以，“差別待遇是否符合立法之要求，或者說作為手段的差別待遇與所追求目的間是否有合理關聯(lián)，可以作為違反平等與否之判斷標準”。

解釋選擇性執(zhí)法是否符合平等原則，是詮釋平等原則中不可回避的法理問題。所謂選擇性執(zhí)法，是指“根據(jù)情勢需要，什么時候嚴格執(zhí)行哪部法律，采取什么執(zhí)法手段，什么時候放松哪部法律的執(zhí)行，什么時候嚴格執(zhí)行哪個具體的案件，采取什么執(zhí)法手段，什么時候對哪個案件執(zhí)行特別對待的視具體情況而定的執(zhí)法方式”。

《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權”、“行政處罰顯失公正”以及《行政復議法》第28條中的“濫用職權”、“具體行政行為明顯不當”等審查行政行為合法性的基準，都可以被看作是行政法落實對平等權法律保護的具體措施。但是，無論在學理上還是實務中，這一制度性保障內(nèi)容至今僅限于“合法平等”而未及于“違法平等”，即不承認行政相對人有公法上“違法平等”的請求權。

選擇性執(zhí)法不可完全避免

其實在各執(zhí)法領域、各個執(zhí)法環(huán)節(jié)，選擇性執(zhí)法無處不在。

在適用法律規(guī)范上的選擇。違法行為在定性上存在不同意見時需要選擇；同一行為違反不同法律規(guī)范，從一重處理，也需要選擇；一個違法行為適用于多部法律法規(guī)規(guī)章處理，同樣需要選擇。在交通運輸領域，巡游出租汽車經(jīng)營者亂收費，是定性為價格違法行為還是出租汽車違法經(jīng)營行為？是適用價格管理的法律法規(guī)還是出租汽車管理規(guī)定？如果按照出租汽車管理，是按部門規(guī)章還是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章處罰？因此執(zhí)法中需要進行選擇。

在執(zhí)法對象上的選擇。對平時暴露問題較多、投訴舉報較集中的管理對象，在執(zhí)法檢查中會安排重點“關注”；對違法情節(jié)惡劣、屢查屢犯的違法行為當事人，在作處罰決定時給予重點“照顧”，這都是執(zhí)法實踐中比較常見的選擇。近年來國務院要求在規(guī)范市場執(zhí)法中全面推行“雙隨機、一公開”的監(jiān)管模式，隨機抽取檢查對象，隨機選派執(zhí)法檢查人員，抽查情況及查處結果及時向社會公開。這是對監(jiān)管對象的被動選擇。

在執(zhí)法時間上的選擇。在“春運”、“兩會”以及其他重要節(jié)慶期間，交通運輸?shù)葓?zhí)法部門會加強一線執(zhí)法力量。為推進某一行業(yè)、領域的重點工作，或者根據(jù)局勢甚至是重大輿情，執(zhí)法部門經(jīng)常會開展“百日會戰(zhàn)”“整治月”等階段性執(zhí)法治理，集中解決突出問題。有時還會在正常工作時間外安排“錯時執(zhí)法”。

在執(zhí)法區(qū)域上的選擇。在特別需要維護正常秩序或者違法現(xiàn)象較為集中的區(qū)域，集中執(zhí)法力量重點監(jiān)管執(zhí)法。對交通運輸執(zhí)法而言，車站、機場、碼頭、物流集散地以及交通樞紐、城市廣場、入城口等都是執(zhí)法的重點區(qū)域。

在執(zhí)法方式上的選擇。執(zhí)法的組織形式很多，就交通運輸部門而言，有日常檢查、專項稽查、多部門聯(lián)合執(zhí)法；在道路路口例行檢查、車站碼頭現(xiàn)場稽查、到運輸企業(yè)綜合檢查。執(zhí)法部門一般會根據(jù)檢查內(nèi)容和對象統(tǒng)籌安排。

在執(zhí)法強度上的選擇。在執(zhí)法中是否依法采取行政強制措施，在處罰時采用何種處罰、罰款的額度，執(zhí)法部門都可以依法作出選擇。后者也就是傳統(tǒng)意義上的行政處罰自由裁量權。

選擇性執(zhí)法帶來的后果及影響

在現(xiàn)實中，選擇性執(zhí)法會產(chǎn)生一種“破窗現(xiàn)象”，也就是說，如果打破這扇窗戶沒人管，那么別人就可能受到某種暗示，去打爛更多的窗戶。所以，選擇性執(zhí)法可能會向社會傳遞出一個錯誤的信息：對法律不必當真，可以在執(zhí)法的空間中躲避。“法不在嚴而在必行”。當法律不是持續(xù)地發(fā)揮作用，而是因為形勢需要才偶爾顯示一下威嚴，這不僅會導致違法行為不斷產(chǎn)生的“破窗效應”，會讓那些違法者滋生僥幸心理，選擇暫避風頭，卷土重來，而且還會給人們以遐想空間。

選擇性執(zhí)法的法律價值不可輕易否定，基于執(zhí)法成本有限性等因素，行政機關在遵守平等原則前提下，可以采用選擇性執(zhí)法方式。但是，衍生出來的一個重要的法理問題是，行政相對人是否可以借助平等原則作為抗辯行政機關對其違法行為所作出的處理不具有合法性，由此導出了平等原則是否可以適用到違法行為。

從某種意義上看，選擇性執(zhí)法有利于根據(jù)輕重緩急合理分配執(zhí)法資源，提高執(zhí)法效率，節(jié)約執(zhí)法成本，從而維持最基本的行政管理秩序。但與此同時，選擇性執(zhí)法也可能會帶來一系列的毛病：

一是選擇性執(zhí)法易被執(zhí)法人員隨意使用。其中，難免摻和進一些無關因素，而忽略了應當考慮的相關因素。這與行政裁量的濫用是一回事。

二是選擇性執(zhí)法會讓執(zhí)法對象感到不公正。同樣情形未受到同等對待，或者同案不同罰。被執(zhí)法的，感到受到歧視；沒被執(zhí)法的，則會感到僥幸，進而可能怠慢了法律。

另外，選擇性執(zhí)法更容易衍生另一個問題：給執(zhí)法腐敗提供操作的空間，執(zhí)法者可以利用控制執(zhí)法的疏漏率或者選擇執(zhí)法與否來威脅利誘管轄客體，從而實現(xiàn)權力尋租的目的。

由于上述問題不同程度地存在，再加上一些人的刻意抹黑，在人們的認知中，選擇性執(zhí)法可能出現(xiàn)的問題似乎就成了必然現(xiàn)象。“選擇性執(zhí)法”也被扣以“執(zhí)法不公”的帽子。

選擇性執(zhí)法在執(zhí)法力量不能覆蓋全領域時是可以實施的，但它不能是普遍的手段，特別是在力量充足時，因為這會踐踏法律面前人人平等，誤導人們?nèi)ハ嘈拧皺噱X交易”“走后門拉關系”等種種不良風氣，而不是相信法律，由此，法律信仰也就無從確立。顯然，選擇性執(zhí)法制造了新的不公平，也使法律失去預測性。

但選擇性執(zhí)法并非都是違法行政，基于行政成本等客觀因素的限制，選擇性執(zhí)法是具有正當性的，它的合法性取決于它不得損害平等權所保護的法益。同樣，行政相對人基于平等權所保護的權益，可以在行政程序、訴訟程序中抗辯選擇性執(zhí)法的違法性，維護自己的合法權益。在涉及選擇性執(zhí)法的行政案件中，法院不宜以“非本案審查對象”為由，對當事人提出的訴答理由一概置之不理。它應當根據(jù)當事人的訴稱理由，結合個案的具體情況決定是否要加以審查，從而提升行政裁判的可接受性。