農村承包土地經營權抵押實踐分析及理論構建

李 磊，張 毅

(1.北京航空航天大學 法學院，北京 100083；2.北京城市學院 中國不動產(自然資源)登記研究院，北京 100083；3.清華大學 土木水利學院，北京 100084)

一、經營權抵押的政策與實踐考察

(一)政策梳理

十八屆三中全會出臺的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)明確指出：“推進家庭經營、集體經營、合作經營、企業經營等共同發展的農業經營方式創新……賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。2015年8月24日，國務院發布《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(國發〔2015〕45號)，決定在全國試點開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權(以下統稱“兩權”)抵押貸款，以“激活農村金融資本，推動農業發展”。全國人大于同年12月27日授權國務院在北京市大興區等232個市縣，以及天津市薊縣等59個試點縣暫停實施有關法律，分別配合已經開展的兩權抵押貸款。在此次試點之前，中國人民銀行、銀監會、保監會以及證監會為了推動農村金融創新，提升農村金融服務，在東北三省和中部六省設立農村金融改革試點。在河南許昌，以長葛市和鄢陵縣為農村承包土地經營權抵押貸款先行試點，為期1年。在吉林，中國農業銀行吉林省分行已在吉林省28個縣開展農村土地經營權抵押貸款試點。2010年“一行三會”在總結試點地區工作經驗的基礎上，發布了《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》(下文簡稱《指導意見》)，農村金融改革推向全國。文件明確要求試點地區探索開展農村土地承包經營權、宅基地使用權以及林權抵押貸款業務。各地也以不同形式開展了農地創新探索，作為全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區，重慶市政府早在2010年11月就提出了全面推進農村“兩權一房”(土地承包經營權、農村居民房屋、林權)[注]重慶市試點并未對土地經營權進行抵押，而是直接把用益物權的“土地承包經營權”當作抵押標的。當時，國家層面的兩權抵押尚未開始，全國人大也未授權相關法律暫停實施，而重慶市抵押試點并未區分不同流轉方式取得的土地承包經營權，似有違法之嫌。抵押融資，完善農村金融組織體系。

(二)典型地區探索

1.重慶市

重慶市是全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區，早在2010年11月就提出了“兩權一房”抵押融資力圖解決農村融資難問題。[注]參照《關于推進重慶市統籌城鄉改革和發展的若干意見》文件和中國人民銀行、銀監會、證監會和保監會出臺的《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》。重慶市兩權抵押的基本流程為確權頒證、價值評估、抵押登記、風險分擔、流轉處置和損失補償。由于重慶市政府的重視，重慶市“兩權一房”改革進展較為順利。在相關服務市場方面，重慶市興農價格評估公司在實踐探索兩年后成立，并專門從事農村資產評估；在市場平臺方面，重慶市建立了農村產權交易管理系統，在此基礎上成立了農村綜合產權交易市場，已經投入運營。此外，為了降低商業銀行或擔保公司風險，重慶市區兩級出資設立農村產權抵押融資風險補償專項資金，并成立重慶市興農資產經營管理有限公司，負責收購處置逾期的“兩權一房”抵押融資債權[1]。

2.山西省太谷縣

山西省太谷縣為了給農民、農村、農業提供服務的綜合性平臺，于2014 年1 月成立了“太谷縣農村產權交易中心”，實現土地的再集中、產業的再壯大、收入的再增加和農民的再組織。2014年，太谷縣成立了農村產權交易中心。太谷縣信用聯社推出了“農村土地經營權抵押貸款”“農村土地經營權+農業產業設施抵押貸款”“農村土地收益保證貸款”等信貸產品，為農戶提供多樣化選擇。太谷縣明確了確權后的土地承包經營權，農業設施的經營權和使用權，種植物、養殖物等由專業機構評估后，都可供抵押，擴大了抵押物范圍。為了配合銀行的抵押貸款，太谷縣由會計師事務所以及農林牧等部門組成的專家小組負責抵押物資產評估。為了方便抵押物登記，由當地政府組織協調，農村產權交易中心負責抵押登記。需要說明的是，太谷縣農村產權交易中心的服務事項包括土地、農機具、林權、水利設施的信息發布(咨詢)、產權交易和抵押融資等方面[2]。

3.貴州省

為了降低兩權抵押貸款的風險，貴州省創立了“三位一體”操作模式。其做法主要是利用農民擔保合作社、村級農民信用協會和信用村的相互協助，分攤農戶的違約風險，降低銀行損失。在貴州省，村級農民信用協會是由數個信用小組組成，小組內的成員相互承擔貸款違約責任，而且組內成員均承擔催收和代償銀行貸款的責任。農民擔保合作社的資金主要由農民籌集，其主要工作是對農戶進行評級授信，且已建立完善的工作制度。在該模式下，農戶將土地、農房等農村產權估價后，由農民擔保合作社和村級農民信用協會對兩權價值進行評估，審核合格后做出抵押擔保，金融機構經確認后放款[3]。畢節市七星區還探索農村信用體系建設、健全抵押物價值評估機制、完善抵押貸款登記制度，在農村全面推行農業擔保、農業保險以及信貸與擔保相結合的銀保互動融資等金融服務。

通過分析各地區的做法可知試點地區存在的共性是：首先，成立交易平臺，服務兩權抵押。其次，重視價值評估，政府或者其他有影響力的機構牽頭組建評估架構。再次，控制風險非常關鍵。各地控制風險的做法不一，但是都著眼于降低銀行等金融機構的風險。最后，抵押物范圍有擴大趨勢。

二、探索中產生的問題

(一)經營權的性質模糊

經營權是改革文件中的概念，在《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國土地管理法》等相關法律中并沒有“經營權”字眼。自2014年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳頒布《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》后，理論界展開了經營權性質的大討論。高圣平認為，土地改革缺少法律的聲音，“三權分離”學說只是經濟學的思維，不符合物權法的基本法理，無法用法律表達。耿卓認為，一物之上不能并存兩個以上內容相同的用益物權，土地承包經營權之上不宜再設相近用益物權，否則將是立法技術的倒退。然而，隨著政策的層層推進，用法律語言來解讀經營權已經變得必要而急迫。在新的政策環境下，法學界展開了農村土地經營權的大討論，他們的觀點大概可以歸納為新型用益物權說、債權性權利說和土地承包經營權說。

1.經營權定位成新型用益物權

持該觀點的學者認為，經營權人只有獲得具有物權效力的財產權，才能保持經營的長久和穩定，也才能激發農業生產的長期投入。但是，學者對于經營權的規范路徑有不同見解。朱廣新認為，通過解釋現行法律經營權即可獲得正當性。張力和鄭志峰認為，現行法律應增設“土地經營權”為用益物權。謝鴻飛認為，經營權只是從土地承包經營權分離部分權能，它仍屬于用益物權，經營權包括占有、使用和收益權等權能。

2.經營權應是債權性權利

有學者不主張將土地承包經營權解釋為承包權和經營權的合體，申惠文認為，可以通過限制經營主體達到“穩定承包權”的政策目的，而且農地經營權可以通過多種流轉方式來放活，因此，經營權應是債權，是不動產租賃權的重要類型。 另外，姜紅利認為，經營權是從土地承包經營權分離而形成的，但卻將經營權定性為債權。

3.土地承包經營權說

也有學者認為，現行法中的土地承包經營權就可以滿足政策需求。持該觀點的學者認為，《中華人民共和國物權法》中的土地承包經營權不包含身份屬性，而是可以自由流轉的一項財產權利。為了實現這一制度設計，丁文建議去除《中華人民共和國物權法》第128 條關于土地承包經營權轉讓須經“發包方”同意等法律規定。

觀點的交鋒使得我們看到，學者大都通過解讀承包權與經營權的關系來解釋經營權的屬性與性質，而缺少政策層面的解讀，也沒能詮釋不同流轉方式下經營權具體權能的差異。學界的困擾在一定程度上表現出了土地經營權的尷尬地位，經營權的性質模糊也直接影響了試點工作的開展和推進。此外，性質的不明確使得經營權抵押失去了相關法律制度的支撐，加大了國家改革試點的難度。

(二)經營權抵押登記不明確

經營權抵押登記不明確主要表現在抵押權登記效力不明確和登記部門不明確。眾所周知，我國不動產物權變動主要包括登記生效模式和登記對抗模式。《中華人民共和國物權法》第一百八十七條規定，以建筑物和其他附著物、建設用地使用權和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權進行抵押的，抵押權自辦理登記時生效。鑒于我國土地所有權歸屬于國家或者集體，法律禁止以土地本身作為抵押標的物，權利人只能以土地之上的用益物權進行抵押，如建設用地使用權抵押。依照體系解釋，經營權指向農村承包土地，經營權抵押的物權變動模式應當是“自登記時生效，不登記不生效”。另外，根據《中華人民共和國物權法》規定，物權客體既包括動產、不動產，也包括法律規定的權利，作為物權客體的權利被視為動產。因此，也有人將經營權抵押視為權利抵押，登記效力應當適用《中華人民共和國物權法》第一百八十九條的規定，農業生產經營者以動產抵押的，登記自生效時設立，未經登記不具有對抗效力。

此兩種模式直接影響了抵押權的登記效力和登記部門的選擇。將經營權抵押視為動產抵押的觀點，主張依《中華人民共和國物權法》第一百八十九條規定的經營權抵押應當向工商部門進行登記。此外，也有觀點認為，《〈農村土地承包經營權登記試點工作規程(試行)〉的通知》(農辦經 [2012]19號)、《關于確定2013年全國農村土地承包經營權登記試點地區的通知》明確要求農業部統籌負責土地承包經營權登記，具體登記業務由農村土地承包管理部門承擔。因此，農村承包土地的經營權抵押也應當由農村土地承包管理部門具體負責。從試點地區的實踐來看，現有的登記部門包括農業、國土房管、林業、水利、工商和農村產權交易中心等，多頭登記現象嚴重。統一登記機關，理順登記程序，制定登記規范，是建立經營權抵押制度的前提和基礎。

(三)經營權抵押市場前景不明朗，嚴重依賴增信措施

從三個試點地區的經驗來看，增信措施已經成為農村承包土地經營權抵押的必要條件。重慶市在市縣兩級設立農村產權抵押融資風險補償專項資金，對金融機構的抵押貸款風險進行補償，最高的補償比重達35%。河北省財政廳為此專門印發了《河北省農村產權抵押貸款風險補償實施辦法》，以省級財政資金鼓勵支持金融機構對農村承包土地經營權抵押放貸，引導市縣財政部門設立風險補償的專項資金。依照山西省的整體改革意見，太谷縣擬成立物權融資農業發展有限公司，該公司系由政府出資，不以營利為目的的國有獨資公司。業務操作是在農戶申請經營權抵押貸款時，公司以該土地經營權的預期收益為依據，向金融機構出具書面承諾為農戶抵押貸款提供擔保。與前兩個試點不同，貴州省并沒有以國家信用、資產為背書擔保農戶抵押貸款，而是劃定信用小組，以信用小組內的全體成員的信用來提高個體農民的信用。一旦發生違約情況，信用小組內全體成員承擔連帶違約責任。

除了上述增信措施，很多土地承包經營權貸款業務中，往往附加了商品房抵押、擔保機構的擔保、大型設備的抵押以及農戶聯保。金融機構對農村承包土地經營權的價值存有疑問，迫于政策不得不開展相關業務，它們往往給出較低的抵押物評估價值，縮短貸款期限，提高貸款利率，這些措施極大地降低了農民貸款的需求。試點地區不得已推出上述增信措施，提高金融機構的積極性。

(四)抵押權實現困難重重

在現有試點中，重慶市和貴州省的做法較為相似，他們都設立相應機構專門用以實現抵押。重慶市設立了重慶興農資產經營管理有限公司，用以收購到期不能償還的債權；貴州省農村產權交易中心直接負責收購抵押權的“兩權”。太谷縣的做法是在農戶到期不能清償債務時，由物權融資公司服務中心掛牌轉包經營權的預期收益，以轉包費用清償農戶所欠債務。在轉包期限結束后，物權融資公司將土地權利返還給農戶。之所以出現抵押權實現困難，主要有以下原因：首先，法律制度存在障礙。依照現行《中華人民共和國土地管理法》，農村承包土地流轉有很大限制，農民集體之外的人很難取得穩定的、物權性的土地權利；即使在“三權分置”改革明確在土地承包經營權之中分出土地經營權，但是經營權性質尚不清晰，法律地位尚不明確，權利內容模糊。這些給經營權抵押的實現造成了極大影響。其次，為了規避法律的強制性規定，試點地區摸索出經營權抵押的工作方法，希望借此推進改革。但是這些方法成本較高，影響了抵押權實現的效率，在一定程度上也加大了抵押權實現的困難。 再次，評估機制不完善，缺乏專業的評估機構。以黑龍江省為例，其主要以土地經營權出租的租金作為估值基數，評估價值較低，而抵押權實現的成本又相對較高[13]。最后，承包土地之上的附著物較難控制，農業生產的投入大，回報周期較長，金融機構在抵押權實現時要付出相當高的成本[14]。在這些因素的綜合作用下，農村承包土地的經營權抵押實現起來困難重重。

三、明晰經營權性質和權能：構建經營權抵押的前提和基礎

(一)改革視角下的經營權

經營權首次出現在國有企業產權制度改革當中。在改革開放初期，城市改革的重點就是國有企業的改制問題。當時的國有企業普遍面臨著生產效率低下、技術落后、權責不清、入不敷出等情況。為了激發國有企業的活力，提高國有企業的競爭力，國家運用經營權和所有權的思想對國有企業進行改制[15]。當前，國有企業經營權改革仍在深化，國家明確要求“科學界定國有資本所有權和經營權的邊界”，在總結改革經驗基礎上，《中華人民共和國全民所有制企業法》規定國有企業經營權包括十四種權能，主要有生產經營權、產品及勞務定價權、物資采購權、進出口權、決策投資權、留用資金支配權、資產處置權、聯營及兼并權、工資獎金分配權。

歷史經驗告訴我們，經營權是一項比較復雜的權利，它不能被簡單定性為債權或者物權。國家政策試圖在保持基本經濟制度穩定和激發勞動者生產積極性之間尋求平衡。在此種改革思路下，國家選擇保留所有權，賦予經營權一系列的權能來保障投資主體的利益。農村土地經營權的政策，也是依此改革邏輯進行的。

(二)農村土地經營權的性質解析

從法律的角度闡述和建構經營權的概念和內涵，就是要克服政策制定者可以借助不同學科的理論來闡述革新思想所帶來的法律困境，使政策與法律的悖隙得以消弭，讓政策能夠在法律文本中得以落地生根。經營權從土地承包經營權中分離，是在大的改革背景下進行的，體現著國家一貫的改革思路，從法律視角來構建制度規則不僅要考慮法律制度，而且要考慮政策的價值導向。構建合理合法的經營權抵押規則時，現行法律規定是前提，厘清土地經營權的法律性質、詮釋經營權的權能是關鍵。

需要注意的是，經營本身是一項管理色彩濃厚的詞匯，是指一定的組織所進行的綜合性的生產、管理行為。中華人民共和國歷次農村土地改革都是將農村土地生產置于一定的組織之下，無論是農村公社，還是改革開放之后的承包農戶，均體現了這一點。《中華人民共和國民法通則》甚至將家庭承包戶與個體工商戶并列作為經營主體，并對其權利義務進行了規定。因此，我們不妨從法律主體出發，將農村承包土地的經營權視為特定主體所享有的經營集體土地的權利。另外，因前置轉讓方式的不同，經營權的權能也有不同表現。根據前期研究成果，農村土地經營權應有三種不同權能狀態：首先，流轉之后的農戶享有物權性質的承包權。其次，通過土地承包經營權轉包、出租和入股的方式，受讓方獲得債權性質的土地經營權。最后，土地承包經營權互換或者轉讓的，受讓方獲得物權性質的土地經營權。《草案》第三十五條規定“土地經營權可以依法采取出租(轉包)、入股或者其他方式流轉”。從條文表述來看，轉包應當屬于物權性流轉方式，而入股和出租均屬于債權性流轉。因而筆者認為，不宜簡單地將農村承包土地經營權界定為物權，或者債權。

我們應當結合經營方式和主體來理解經營權，通過細分經營權的范圍，來界定經營權的權能。這項權能包含一系列權利，具體的權利類型要結合農業生產的實踐需要、經營權主體的經營需要以及國家法律的限制性約束而定。如果將農村承包的經營權理解成特定主體所享有的權利集合，那么它與農村土地承包經營權有何關系呢？筆者認為，從法律視角來看，土地承包經營權是法定的用益物權，其權利義務、取得程序以及流轉保護都有明確的法律規定，而經營權僅僅是政策詞匯，并沒有法律依據。而且，經營權比承包經營權更靈活，其權利義務、取得程序、流轉方式不拘泥于承包經營權的限制。二者的主要聯系體現在農村承包土地的經營權來源于集體所有權和農村承包經營權，村民集體和農戶可以在一定范圍內共享經營權的成果。一旦經營權期限屆滿，土地經營權之上設置的權利負擔自動消滅，村民集體及集體內的成員享有沒有權利負擔的所有權、用益物權。

(三)農村土地經營權的具體權能

從已有的經驗和改革邏輯來看，農村承包土地經營權涉及農業生產的方方面面，以農村土地為核心，但是又不僅僅局限在農村土地。《草案》第三十七條規定了取得經營權的第三方可以投資改良土地，建設必要的農業生產附屬及配套設施、取得對其投資部門的合理補償。同時，第三十九條還規定了經營權主體可與流轉方共同約定土地被征收、征用以后，地上附著物和青苗補償費的歸屬。從試點地區的經驗來看，重慶市及貴州省畢節市均擴大了抵押標的范圍，主要包括農業生產工具、水利設施和農資等。總而言之，經營權所指向的對象雖然非常龐雜，但是都是與農業生產息息相關的活動。經營權的權能也不應僅僅局限于土地利用，還應當包括但不限于以下權能：首先，經營集體土地的資格。其次，享有土地生產收益權。再次，營建土地基本生產設施的權利。最后，因征收獲得經營期限內的補償權及部分土地增值收益。

1.經營集體土地的資格

《中華人民共和國土地管理法》要求土地承包經營者必須是本集體經濟組織內的成員，依照規定，集體經濟組織外的其他人要想取得農村土地經營權必須經過2/3的成員同意。全國人大授權試點區域暫停《中華人民共和國物權法》第一百八十四條和《中華人民共和國擔保法》第三十七條的規定，即只允許土地承包經營權可被抵押，而無視經營主體的變更、變化。這種做法給抵押物的價值評估和處置帶來極大的不便。因此，經營權包含經營土地的特許資格，即集體經濟組織之外的人取得經營權的同時，就被賦予了經營集體經濟組織所擁有土地的經營資格。賈林青認為，集體經濟組織以外的人要想取得農村土地經營資格，應具有適當的組織形式。

2.享有土地生產收益權

此項權利應是農村承包土地經營權的核心。此項權利包括獲得利潤自主經營、財產不受非法侵犯等權能。此外，因農村土地被征收、營建農業設施以及其他原因土地價值大幅上漲的，經營主體僅可獲得因經營權無法正常行使所帶來的補償賠償。就單純的土地升值收益而言，我們應當在集體經濟組織、土地承包經營權人和經營權人之間建立合理的收益分配機制。

3.營建土地基本生產設施的權利

農田水利設施一直都是農業生產的命脈。農田水利興建成本大，投資周期長，技術要求高，因此，普通農戶無力進行大型的農田水利設施建設。從產權保護的角度來說，法律應當賦予經營權相應的權能，以確保經營權的權利人能夠回收其投資，以激發其長遠投資的積極性。

四、構建經營權抵押的重要問題

(一)明確抵押主體與客體

為了保障試點地區經營權抵押順利開展，全國人大授權在試點地區暫停《中華人民共和國物權法》第一百八十四條及《中華人民共和國擔保法》第三十七條的條款適用，而上述兩個條款都明確規定了集體所有的土地使用權不得抵押。我們是不是從全國人大的這一做法可以直接得出農村承包土地經營權抵押的客體是農村土地承包經營權呢？筆者對此持否定態度。全國人大在通知文件里說明了暫停法律適用的原因是“為穩步推進農村土地制度改革提供經驗和模式”，并沒有確定將農村土地承包經營權作為抵押客體。《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》明確“穩定農村土地承包關系并保持長久不變……在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。換言之，中央有意將經營權從土地承包經營權中分離出去，保障土地承包經營權的主體不變，放開經營權的市場流轉。《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》也明確了這一改革精神，該辦法第二條指明了“農村承包土地的經營權抵押貸款，是以承包土地的經營權作抵押”。因此，筆者認為，經營權才是抵押客體，屬于《中華人民共和國物權法》第一百八十條第七項規定的內容。

既然經營權作為抵押客體，那么抵押權的效力應包括集體土地的經營資格、地上農作物、農業生產資料以及未來土地收益等，如果當事人有特殊約定事項，應當適用特殊約定。

1.農業經營主體對承包土地的經營資格

抵押權人一旦取得經營權，他當然能占有、使用集體承包土地，并在一定時期內享有通過農業經營獲取相應收益的權利。理論界對此有很大爭議，有人認為農村土地經營權抵押的客體應當是農村土地承包經營權，高圣平[4]持反對意見。如上文所述，經營資格雖以農村土地承包經營權為載體，但是經營權亦是獨立的權利，具有獨特的權能，決不能將二者混淆，否則就違背了國家改革的初衷。

2.地上農作物

對于抵押權的效力是否涉及地上農作物，學界有不同的認識[18]。筆者認為經營權的抵押效力當然涉及地上農作物。經營權的核心是通過農業生產獲得農業產出，進而賺取利潤，如果把農作物排除在抵押權之外，就會導致經營權價值大大地降低，不利于農地融資。農作物雖然與土地不存在不可分離的物理關系，但是它與農村土地的經營權卻存在不可分割的經濟關系。在理解地上農作物能否作為抵押標的物的問題上，我們應當認識到地上農作物是農村土地的附屬物，是經營權的載體，根據《中華人民共和國物權法》第一百五十一條規定，主物轉讓的，附屬物應隨之轉讓，所以抵押權的標的物應當包括地上農作物。

在明確抵押客體之后，各試點地區應當盡快建立農村承包土地的經營權評估標準。一項法律制度的成功，需要其他相關制度的支撐。沒有科學合理的評估規范和評估標準，承包土地經營權的價值就很難彰顯，進而會影響到抵押權試點改革。經過多年的發展，城市房屋、土地有詳細、科學的評估辦法，但是農村資產評估一直被市場所忽視，經營權的評估更是處于空白狀態。現階段農村承包土地的價值較低，流轉市場尚未形成，農村土地的遠期收益價值要遠超承包土地的現時價值，以價值法來確立評估方法和評估準則較為合適。只有抵押權客體自身的價值得到提升，國家才能盡快從農村土地改革中抽身，制度健全、體系完善的經營權交易市場才能建立。

(二)經營權抵押登記

在總結已有實踐的基礎上，《暫行辦法》規定了經營權抵押登記的平臺為農業主管部門或試點地區政府授權的農村產權流轉交易平臺。由于不動產登記機構負責全國范圍內的不動產權利登記，在數年改革中基本實現了登記職能整合和信息平臺統一。筆者認為，未來可以考慮將經營權和經營權抵押登記的職能也納入不動產統一登記當中。這樣既能夠保證土地承包經營權與經營權的登記狀況有序銜接，不至于產生沖突，也可以真正起到公示作用，方便利害關系人查詢權利狀態，明晰風險。

目前，農村承包土地經營權正處于試點改革時期，不適宜立即將其與不動產統一登記進行并軌。各試點地區可以建立臨時登記系統或者委托其他機構代為建立登記系統，代其辦理相關登記事項。天津市在2013年就進行了農村土地承包經營權抵押登記探索，將農村土地承包經營權、林權、農業設施等抵押登記納入到中國人民銀行的動產融資登記系統中,起到了公示抵押物權屬狀態的作用。人民銀行為了配合天津市的改革，中國人民銀行征信中心及中征(天津)動產融資登記服務有限責任公司建立涉農產權抵押登記系統，代為辦理農業設施抵押登記與抵押登記信息查詢業務。這種做法是一種有益嘗試，值得其他試點地區思考和學習。考慮到國家探索將農村不動產逐步納入不動產統一登記當中，筆者認為，未來法律明確經營權性質之后，也可以將經營權以及經營權抵押納入到不動產統一登記當中。此外，登記需要明確申請主體和申請要件。參考中征動產融資登記的做法，筆者認為，抵押人和抵押權人可以自行約定登記主體，另一方負有配合登記的義務。登記的要件應當包括抵押合同、雙方當事人的基本信息和抵押標的物概況描述。《草案》第四十二條規定取得土地經營權的第三方可以在取得承包方或者委托代理人書面同意后，向金融機構融資擔保。據此，農村承包土地經營權抵押是否需要承包方的書面同意，筆者認為，基于構建穩定有序的農業生產秩序的目的考量，經營權主體不需要承包方書面同意就可進行抵押登記。

另外需要澄清的問題是經營權抵押是登記生效，還是登記僅能產生對抗善意第三人的效力？筆者認為，經營權抵押應采用登記對抗模式，理由如下：首先，經營權抵押的客體是經營權。從《中華人民共和國物權法》第一百八十條、第一百八十七條和第一百八十八條的內容來看，不動產主要采用登記生效模式，動產主要采用登記對抗模式，而經營權不屬于不動產，所以應像動產一樣采用登記對抗模式。其次，經營權抵押不同于土地承包經營權，從權能來看，經營權的內容更側重農業生產，保障農業經營主體穩定的農業生產回報。因此，相比較土地承包經營權而言，它指向的客體較為復雜，包括所有農業生產資料，而不僅僅是土地，這與《中華人民共和國物權法》第一百八十一條第一款第一項至第三項規定之財產頗為不同。據此，筆者認為，采用登記對抗模式更符合《中華人民共和國物權法》的登記體系和精神內涵。

(三)實現方式

抵押的實現方式共有拍賣、變賣以及協議折價三種。理論界對此有不同意見，季秀平[19]認為，土地承包經營權抵押的實現方式應排斥協議折價的方式 ，防止銀行等金融機構獲得土地承包經營權。在例外情形下，當金融機構不是債權人時，可以采用協議折價的方式。也有人認為，當前語境下金融機構為債權人，土地承包經營權抵押的實現不能采取折價的方式，由抵押權人直接取得土地承包經營權, 而只能采取拍賣、變賣的方式。高圣平在接受《法制日報》記者采訪時稱，豐富抵押權變現方法是關鍵一環，他建議引入強制管理的方法。所謂強制管理，是指通過委托他人管理抵押財產，并以其所得收益使債權得以優先受償。筆者認為，在銀行等金融機構為債權人的情況下，通常應當采用拍賣、變賣的方式來實現債權，銀行不是農業經營主體，不會從事農業生產經營。而且根據《中華人民共和國商業銀行法》的規定，銀行不能投資于非自用的不動產，也不能向普通企業投資，所以一般情況下不能采用協議折價的方式。但在一些情況下可以采用協議折價的方式：首先，村民小組或者其他農戶作為保證人，償還銀行貸款以后，向借款人追償時，可以采用協議折價的方式。其次，政府成立的專門公司或者擔保公司，清償銀行債務以后，向借款人追償的。擔保公司或者政府成立的專門公司不同于商業銀行不能投資非銀行業務，它們都以自有資金進行投資，當然也能從事農業生產經營，所以在此情形下也可以采用協議折價的方式。筆者認為，如果要采用強制管理制度，最好由政府出面設立托管機構，以防止其他主體為了一時利益，不顧農業發展的客觀規律，竭澤而漁。

五、結 語

在這場聲勢浩大的改革中，政治家起著引領作用；法學家的歷史任務是用法律技術來闡述政策內涵，提煉政策所蘊含的法理，構建適合政策實施的規范制度；立法者則需要將政策和法學理論有機融合，運用法律語言呈現政策要義，將政策內容融入法律規制和體系當中。具體到經營權抵押改革，筆者認為，經營權抵押的目的是保障農民財產權，增加農民財產收益，為農業現代化發展開辟融資途徑。學者要汲取試點地區的有益經驗，拋開學術偏見，專注于政策落實和問題解決：首先，需要找到經營權的規范位置，厘清土地承包經營權、承包權和經營權的關系。其次，制定邏輯清晰、體系完整、制度規范的農村土地承包法是經營權抵押規則完善的關鍵。最后，精準使用立法語言，規范地表達經營權抵押，才能使得經營權抵押的改革政策真正落到實處，發揮惠及百姓的作用。