代孕可能引發的法律問題及思考

王啟凡

摘要：《北京遇上西雅圖》講述了一個有趣的愛情故事，其中海清飾演的配角周易是一名女同性戀者，但卻通過人工代孕的方式有了自己的孩子。同樣可以借助代孕技術實現其生育權的還有中國普遍存在的不孕不育家庭。足以可見，代孕作為一種生育技術，已經走進了平民大眾的生活中。但在中國，有關于代孕的法律近乎空白，代孕引發的社會問題也時有發生。筆者就代孕所引發的問題為著眼點，圍繞代孕的合法性問題展開論述，并對解決代孕的社會問題和法律問題提出應對措施。

關鍵詞：代孕 合法性 法律問題 應對措施

一、代孕的概念和分類

（一）代孕的概念

代孕，是指合法夫妻之外的第三方受孕志愿者通過人工方式進行受孕并完成分娩的行為，其本質上是一種人工輔助生殖技術。在“代孕”實施過程中，雙方的關系通常是代孕母親自愿接受委托方委托，通過簽訂協議的方式確立的。

（二）代孕的分類

1.局部代孕和完全代孕

從醫學角度，可以分為局部代孕和完全代孕。簡單來說，在完全代孕中，代孕母親僅為委托方提供的受精卵提供子宮這一孕育場所，充當的只是生物學的母親這一角色；而在局部代孕中，代孕母親不僅提供子宮作為場所，還提供卵子，因此生產的孩子身上則有來自代孕母親的遺傳信息。對于道德、法律、社會和心理等方面問題，前者較為簡單，后者則由于代孕母親同時具有生物學和遺傳學意義上的母親身份而變得復雜。

2.有償代孕和無償代孕

從經濟關系角度，可以分為有償代孕又稱商業代孕，代孕母親因接受并完成代孕委托而獲得較為豐厚的報酬，具有非常明顯的盈利性目的。無償代孕則是非盈利性的，但實際上，往往代孕母親也會獲得來自委托方一定的經濟補償。

（三）代孕的適用范圍

代孕是人類實現生育權的的一種重要方式。高齡產婦可以通過代孕方式避免妊娠的風險，實現生育的需要；不孕不育患者可以通過代孕撫平精神和心理上的創傷；不婚主義的女性也可以帶著自己孩子生活。總的來說，代孕原因是多方面的，因此代孕的適用范圍也比較廣泛。

二、代孕可能引發的法律問題

（一）代孕前的協議簽訂

如前文所述，“代孕”中雙方的關系是通過簽訂協議的方式確立的。該協議的合法性及其規范仍是個問題。首先，我國并沒有對代孕進行專門的立法。僅有衛生部曾頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類輔助生殖技術規范》、《人類精子庫基本標準和技術規范》、《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》等法律規范中規定了醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。然而，這種規范僅局限于醫療機構和醫務人員，缺乏對社會的普遍約束，使得代孕仍然擁有很大面積的生存土壤。其次，合同的整體合法性不能得到確認，部分條款更是得不到規范，雙方責任的劃分僅憑一紙合同劃分是及其不合理的。可見，在關系確認的這一大前提下，代孕的合法性會受到根本性的挑戰。

（二）代孕中雙方的權責劃分

代孕母親在接受委托的同時，還接受了委托方轉嫁的風險。代孕母親在代孕過程中的飲食起居在道德上講應該由委托方承擔部分或全部責任，但在法律上講代孕母親的衣食住行應該大部分都由自己負責。那么如何能保證代孕母親承擔責任能夠有較好的身體和心理健康狀況，亦或是在委托方的供給之下仍能保證人身自由。如此一來，代孕母親的合法權益極易受到侵犯，而腹中胎兒的生命健康權（雖然是出生之后才擁有的）更是如此。

（三）代孕后親子關系的認定

完全代孕之下生產出的孩子與代孕母親只是生物學上的親子關系，從傳統觀念上也比較容易就能認同這一關系，因而親子關系認定不會有太大的難度。而局部代孕的情況下就顯得很是復雜，代孕母親科學和法律上都應是孩子的母親，但監護人的身份卻交給了委托方，從法律的方面講代孕產子的遭遇和棄嬰相似。代孕母親誕下胎兒卻不負任何責任，顯然這不僅違背了法律的基本原則，也違背了社會道德。

三、歐美國家對代孕的態度

代孕能夠滿足部分人的需求，保障部分人的合法權益，但也有可能使另外一部分人的合法權益受到損失。那么如何在滿足部分人合法需求的同時保護其他人利益不受侵犯呢？現代醫學起步比較早的歐美國家對此進行了探索并取得了一定成效。

（一）英國

1982年，英國設立人類受精及胚胎研究調查委員會，即沃諾克委員會，對胚胎研究可能會產生的倫理、法律和社會問題進行討論。代孕當然也囊括其中。此后，沃諾克委員會發布《沃諾克報告》，宣告一切代孕協議為非法。之后倉促出臺《代孕協議法》，規定一切商業性代孕的非法性，但對非商業性代孕極度寬容。1990年頒布《人類受精與胚胎學法》，彌補了《代孕協議法》中相關內容的缺陷，并于1997年發表《布雷熱公告》。

（二）美國

由于美國是一個聯邦制國家，各州對與代孕的看法也不盡相同，甚至完全相反。其中加尼福利亞州就支持代孕合法化，相關法律出臺后逐步形成了完善的商業化代孕產業鏈，客戶的各項權益也能得到較好保障。

四、對代孕合法化及其存在問題的思考

（一）代孕問題的討論必須提上日程

1.解決代孕合法化問題的必要性

中國的老齡化問題越來越嚴重，人口紅利期已然接近尾聲，國家鼓勵二胎政策雖然有顯著成效，但效力漸弱。據去年生育統計數據，2017年全年出生人口不足1800萬人，與去年同期相比減少63萬人。應該適時加入生娃大軍的90后呈現出一種全面抵抗情緒，其中生孩子所帶來的痛苦和不自由則是一方面原因。“讓更有經驗的人生孩子”也許會成為新晉適齡婦女拒絕生育的借口。那些新晉父母的現狀激起的也許不是她們對于擁有孩子的渴望，反倒是會引起一種姑且稱之為“生娃焦慮癥”的社會病癥。代孕作為一種生育方式，其重要性已經不言而喻。

2.代孕問題需要長足討論

由于90后等新一代的思想比較先進開放，她們更易于接受代孕這種低風險，高效率的生育方式。代孕這種方式適應了新一代對于生育的需要，也滿足了社會解決老齡化問題的需求。可只因能夠解決問題就讓代孕合法嗎？答案顯然是否定的。女性不是生育的工具，代孕關系顯然物化了女性，不能因為解決一個社會難題就讓人權的天平再度失衡。

（二）如何解決代孕的社會問題

1.對公眾進行有關代孕知識的宣傳

代孕發展的阻力，很大程度上是傳統觀念與新興技術的格格不入。對于公眾進行代孕知識的普及很有必要，它可以讓人們正確認識代孕中不同主體之間的關系，對于親子關系的認定也將會有很大幫助。

2.對代孕關系執行情況進行監督

代孕這一過程具有不可逆性。如果在代孕中途任意一方想終止關系顯然是不可能的。如果不對代孕雙方進行監督既具有可能導致代孕所生產的嬰兒遭到遺棄，產生新的問題。而一旦由于某些不可抗拒的因素被迫終止代孕，社會力量必須能夠及時介入，保障代孕關系雙方，特別是所生產嬰兒的合法權益。

（三）如何解決代孕的法律問題

1.成立專門的委員會進行討論

首先委員會的成員組成一定要以女性為主。一群男性委員坐在一起討論并作出事關千千萬萬適齡婦女的決定顯然是不合適的。其次委員的組成一定要代表不同時代、不同階級的利益需要。還要在社會上廣泛征求意見，達成社會共識。

2.不斷完善現有法律

英國的《布雷熱公告》在其發表7年后才受到人們的關注，而那時，其部分內容已經不再適用。代孕問題是隨著科技的發展而出現的，而我們面對的是一個日新月異的世界，必須在保證法律穩定性的同時保證它的適用性。有關代孕這種技術型法律規范工作也就必須保證常態化進行。

綜上所述，筆者認為，科技是中性的，不能因為隨之產生的問題限制其發展，也不能不顧原有的道德倫理任其發展。代孕技術的發明，無疑是科學的進步，要嚴格甄別代孕雙方是否適用于通過代孕實現合法權益，禁止局部代孕，抑制商業代孕，保障代孕關系雙方的合法權益，才能較好的地解決有關代孕的法律問題。

參考文獻：

[1]李森.完全代孕合法化論[D].西南政法大學，2012.

[2]李斌.代孕：在法理與倫理之間——兼及公序良俗原則的社會變遷[J].湖南公安高等專科學校學報，2010，（02）.

[3]席欣然，張金鐘.美、英、法代孕法律規制的倫理思考[J].醫學與哲學（人文社會醫學版），2011，（07）.

[4]馬清清.有限開放代孕的倫理和法律研究[D].昆明理工大學，2013.

（作者單位：鄢陵縣第一高級中學）