競爭性壟斷視野下互聯網企業市場支配地位的認定

鄒 越

(西南政法大學 經濟法學院，重慶 401127)

一、前提：認定市場支配地位的要素

隨著最高法院法槌的落下，被稱為“互聯網領域反壟斷”第一大案的奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位一案塵埃落定，最高人民法院雖然在事實認定方面部分變更了廣東省高級人民法院的判決，但最終仍認為騰訊公司不構成市場支配地位，進而駁回了奇虎公司的全部訴訟請求。與該案件相關的問題成為了廣大學者爭相研究的對象，既有關于對市場支配地位認定方面的研究，也有關于濫用市場支配地位行為方面的研究。在市場支配地位認定方面，大多數研究都集中在“網絡效應”[1]對消費者鎖定效應、雙邊市場的免費策略上。筆者認為，互聯網企業的市場支配地位與傳統經濟中企業的市場支配地位相比并不牢固，因此需要在激烈的競爭環境下重新審視市場支配地位認定的要素。

(一)市場支配地位認定的一般標準

市場支配地位，是指經營者在制定經營方案時可以不考慮其他經營者影響的一種市場狀態。根據不同劃分標準，可將認定市場支配地位的標準分為市場結果方案、市場行為方案和市場結構方案。

市場結果方案的內在機理為，如果市場是充分競爭的，經營者生產產品的成本與其銷售價格不可能存在巨大的差別，在充分競爭的市場中，同類產品存在多個生產廠家的同時也存在多種替代產品，在不考慮消費者偏好及產品質量的前提下，經營者提高產品的價格將會導致消費者“用腳投票”購買其他經營者的產品。因此，如果經營者在生產成本和銷售價格存在巨大落差的情況下仍然能獲得巨大盈利，則意味著經營者的經營行為無需考慮其他經營者的定價及策略，即可推定該經營者的市場地位。市場行為方案的內在機理為，如果市場競爭充分，市場的經營者之間則存在博弈關系，即每一個經營者在制定競爭策略時不得不考慮其他經營者的經營策略。相反，如果市場經營者在制定競爭策略時可以不受其他經營者策略的影響，則說明市場競爭不夠充分，進而可以推導出經營者具有市場支配地位。市場結構方案是確定市場支配地位最為直觀的方案，其是根據市場經營者占有的市場份額來確定該經營是否具有市場支配地位的一種方法。

(二)市場支配地位必不可少的特征

市場支配地位的認定也必須在一定的時間和空間范圍內而不是在某一個時間點進行評判，因此只有具備了如下特征，才能認為某市場主體具有市場支配地位。首先，控制市場的能力應當達到一定的程度。對于達到何種程度才能算取得市場支配地位，我國《反壟斷法》少有規定，遺憾的是，最高人民法院在審理奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位一案中明確表示高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。因此我國目前對經營者控制市場能力的程度評判的司法實踐實際上仍是對各種主客觀要素的綜合評判，也正是這種綜合評判在增加了《反壟斷法》不確定性的同時使得我國競爭政策能夠與產業政策有效銜接。其次，控制市場的能力應持續一定的時間。在判斷壟斷力量的時候，不是看市場份額，而是要看經營者是否具有維持巨大市場份額的能力。傳統經濟中市場份額越大往往意味著經營者對市場支配的能力也越強，兩者呈正相關關系，而在互聯網經濟中受網絡效應影響較大的行業中，市場份額與市場支配力不存在正相關關系，市場份額越高并不意味著市場支配力越強，且市場份額與市場支配力均會隨著企業的發展而變化。因此在評判經營者控制市場能力時應當確定一個合理的持續的時間。最后，獲得市場支配地位的方式不能違法。我國《反壟斷法》 第六條規定：具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。一方面，從邏輯上看，我國法律并不反對經營者取得市場支配地位的同時鼓勵經營者誠實經營發展壯大，但我國對市場支配地位的這種態度蘊含了一大前提，即經營者獲得支配地位的方式必須是法律所允許的，如通過經營者集中獲得支配地位必須事先申報，不得通過達成壟斷協議獲得壟斷地位等。另一方面，經營者通過違法行為取得市場支配地位后，其將面臨相應的諸如資產剝離、經營剝離等法律后果，而這種法律后果會導致該經營者的暫時的市場支配地位既不能達到一定的程度也不能維持一定的時間 ，從而不符合市場支配地位的上述兩個特征。換言之，違法行為取得的市場支配地位不符合市場支配地位所應具有的特征，因而法律上承認的市場支配地位必須是經營者通過合法方式所獲得的。

二、障礙：競爭性壟斷視野下對認定市場支配地位要素的重新審視

(一)競爭性壟斷的內涵

競爭性壟斷是指某一市場主體即使取得了壟斷地位也無法消除競爭，且經營者必須通過取得市場壟斷地位才能獲得高額利潤。在競爭性壟斷市場結構中，壟斷者和市場潛在競爭者是相對應的，壟斷者的壟斷地位也是暫時的。經營者在獲得壟斷地位后必須不斷研究新技術才能維持現狀，否則有可能造成壟斷者與潛在競爭者身份的轉換。

經營者在實體經濟中取得壟斷地位后，潛在的競爭者很難打破既有的格局，壟斷者依據壟斷地位施行漲價、減產、降低產品服務質量從而實現消費者利益轉移相對容易，潛在的競爭者難以撼動原有市場壟斷者的地位。而在互聯網經濟中，“技術的快速變化意味著市場的霸權僅僅是暫時的霸權”[2]，如果壟斷者依據壟斷地位施行降低產品服務質量、漲價等行為，可能不但不能實現消費者利益轉移，還會因為其他潛在競爭者新技術、新產品、新服務的出現而失去壟斷地位。傳統經濟中經營者具有市場支配地位意味著市場競爭減弱，經營者可以隨意侵害其他經營者及消費者的權益，而競爭性壟斷格局下經營者獲得市場支配地位后市場競爭并未減弱。因此我們需要考慮的問題是經營者是否能夠獲得市場支配地位及其行為可責性的問題。奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位一案，最高人民法院雖在最終認定騰訊公司不具有市場支配地位的同時也指出騰訊公司勝訴并不意味著其“產品不兼容”行為無可指責。綜上，我們有理由相信，互聯網企業取得市場支配地位后仍然具有侵害消費者及其他競爭者權益的可能。而互聯網經濟中的“冒尖”現象及“贏者通吃”的效果也意味著互聯網企業經過激烈的競爭后能夠取得市場支配地位，只不過需要對認定市場支配地位的要素根據多方因素對其形成的時間和力度進行考察。

(二)競爭性壟斷導致進入市場難易度無法科學衡量

進入市場的難易度能夠有效反映經營者是否具有市場支配地位。如果經營者所在的行業進入較為困難，說明市場壁壘較高，經營者可能具有市場支配地位；而如果經營者所在的行業進入非常容易，則說明市場壁壘較低，經營者不具有市場支配地位。但在競爭性壟斷格局中，不同的標準將會導致不同的分析結果。傳統經濟中即使壟斷企業占據了多半市場，仍然有潛在競爭者進入同一行業且不斷壯大，但互聯網經濟中無論企業如何發展，在同一行業中卻只有為數不多甚至僅存獨一無二的佼佼者。我們看到在小天鵝洗衣機成為馳名商品后，市場上仍然出現了海爾、美的、小鴨等龍頭企業，而騰訊QQ成為即時通訊領域霸主后卻再無其他企業可以與之抗衡，微軟公司的操作系統及辦公系統軟件自研發面市后就一路發展壯大，長盛不衰。

最高人民法院通過“YY語音的用戶數量從0到1億只花費了34個月，騰訊QQ則花費了37個月，且同期飛信、YY語音、人人桌面的用戶增長率均遠超同期中國互聯網網民的增長率”等實證數據佐證了在騰訊QQ不斷壯大的過程中，其他即時通訊產品成功進入并有效擴大了市場，因而進入即時通訊市場較容易。誠然，從表面上看騰訊QQ發展過程中其他即時通信軟件同樣“蓬勃發展”，然而對最高人民法院列舉的其他即時通訊產品進一步分析我們可以發現：飛信是依靠中國移動強大的客戶群而建立起來的即時短信通訊軟件，其主要功能是利用互聯網代替移動通訊之間相互發送短信的功能；人人桌面是依靠校友關系而建立起來的資訊類軟件，即時通訊僅是其輔助功能且受到校友關系的限制；YY語音推出初期的市場定位為即時語音通信，因為微信的崛起轉而發展網絡直播，且因涉嫌違法被列入查處名單。綜上分析，最高人民法院之所以得出進入即時通訊領域較容易是因為適用了較為寬松的分析標準，未考慮雙邊市場對市場勢力的傳導作用，也未考慮互聯網企業競爭性壟斷的特征，即無論與騰訊QQ發生競爭關系的產品是否是該企業的核心產品，也無論其他經營者進入即時通訊通訊領域后可以生存發展的時間，而只要該企業能夠在短時期內進入市場即可得出相關市場進入較為容易的結論。這種忽略競爭性壟斷特征的做法不利于對經營者行為的約束，也與市場支配地位認定要素相背離。

(三)競爭性壟斷格局下市場份額不再與市場支配地位直接劃等號

根據我國《反壟斷法》規定的根據市場份額“推定”市場支配地位的方法可知，市場份額在傳統經濟中對認定經營者是否具有市場支配地位具有重要作用。但在互聯網經濟中并非如此。相較于傳統經濟，互聯網經濟中由于其自身特點的影響，經營者的市場份額更具動態性和不穩定性。傳統經濟中某經營者產品在相關行業的市場份額是根據該產品的銷售數量計算而來，該銷售數量是實打實的銷售數量，通過會計數據統計計算而來。而在互聯網經濟中的某些領域銷售數量無法計算。以即時通訊為例，雙邊市場結構中該領域的即時通訊功能基本上均實行免費策略，而免費策略下產品的銷售數量表現為產品的使用人數。使用人數既可以通過注冊用戶人數來計算，也可以通過實際使用人數來計算，但通過注冊用戶人數計算而來的數據將大于通過實際使用人數計算而來的數據，且“實際使用人數”也是一個極度漂浮的概念。如騰訊QQ用戶，既有長期在線客戶，也有短期在線客戶；既有掛機客戶，也有偶爾登陸的客戶。又如新浪、搜狐、163等咨詢類網站，既有長期瀏覽客戶，也有偶爾瀏覽客戶，還有被其他網站推送而瀏覽的客戶。并沒有有效且科學的標準告訴我們應當以長期在線客戶還是短期在線客戶界定“實際使用人數”，也沒有權威標準告訴我們用長期在線客戶界定“實際使用人數”比用短期在線客戶界定“實際使用人數”更科學，如果將所有在線時長的人數相加來界定“實際使用人數”，那么這個數額將等于“注冊用戶”的人數。然而注冊人數并不能有效說明經營者占有市場的實際情況。

三、進路：避免以單一因素得出結論

互聯網經濟競爭性壟斷格局中，“市場份額已不是評估市場支配力的唯一因素”。[3]具有高市場份額并不意味著其具有市場支配地位，同理也不能依據經營者的某個行為或多個行為直接認定其具有市場支配地位。在互聯網經濟中，信息產品的成本費用主要為研發費用，日常經營中需要的成本費用較小。如Windows操作軟件的成本費用主要為研發升級期的科研費用，而日常生產軟件的費用僅為光碟的材料費、人工費和相關機器的運轉費。在互聯網經濟中適用市場結果方案也不能得出經營者是否具有市場支配地位的正確結論。單一的評價方法并不能正確得出經營者是否具有市場支配地位，但可以相互印證相互補充，因此應當同時使用結構方案、行為方案和結果方案綜合判斷。

(一)科學評判經營者進入相關市場的難易度

首先，法律規定及行政許可不應當成為評判市場進入難易度的要素。為了便于市場秩序的維護、國家產業及競爭政策的實施，國家會在市場準入方面做出若干規定，如設立互聯網企業的最低資本要求、企業日常經營的行為準則、特殊領域的行政許可等等。這些規定具有客觀性，不受網絡效應及人為因素影響，只要相關企業符合規定即可。而反壟斷法意義中的市場進入難易度多為主觀要素，與企業的綜合實力發展及行為有莫大的關系。因此在衡量市場進入難易度時，應當剔除法律法規的規定及相關行政許可方面的考慮。其次，應當考慮相關產品在企業中的地位。互聯網經濟中，大企業通過網絡效應依賴原有客戶群發展附屬產品是很簡單的，但并不能由此直接得出相關領域進入容易的結論。附屬產品能夠發展得益于企業核心競爭力產品所擁有競爭力的傳導作用，而非其本身擁有強大的競爭力，更非相關領域市場進入容易。在判決市場進入難易時，應當以企業核心競爭力產品的數據為參考依據綜合考慮，但由于當企業的核心競爭力產品與附屬產品不在同一相關市場時，核心競爭力產品本身在發展初期也面臨同樣的市場進入難易問題，故企業核心競爭力產品的市場進入難易度并不能直接反映附屬產品進入相關市場的難易度。因此在選擇比較對象時，應當選擇與既存的擁有市場優勢勢力企業的核心競爭力產品相同的產品進行比較。如咨詢類企業新浪微博通過私信功能也可實現與騰訊QQ一樣的單一即時通訊功能，但我們在判斷即時通訊市場進入難易時，不能依據新浪微博私信功能的發展數據，也不能僅依據新浪微博的發展數據。正確的做法是將即時通訊產品同為核心競爭力產品的企業發展軌跡相對比或者綜合考慮附屬產品所依靠的其他產品的發展軌跡做對比，而其結果殊途同歸：短時間進入即時通訊軟件迅速擴張用戶較為困難。以騰訊QQ所在的即時通訊領域為例，在QQ已經成為我國大陸地區即時通訊領域領頭羊的前提下，我們很難發現中國大陸地區有另外以網絡即時通訊軟件為核心競爭力產品的企業，諸如微軟、新浪、淘寶等以網絡即時通訊為輔助產品的企業及相關的如飛信、Skype等網絡即時通訊替代類產品的出現及普遍適用都經歷了若干年甚至數十年的發展。再次，應當考慮企業的發展階段。受網絡效應的影響，互聯網經濟中相關行業未有領頭羊企業階段市場進入相對容易，而已有龍頭企業階段，市場進入則相對困難。如即時語音通訊領域米聊早于微信推向市場，由于發展初期沒有形成該領域的市場勢力，因而微信取代了米聊。如今微信已發展成熟獲得了大部分的市場占有率，因此近年來再無類似產品可以取代微信。最后，應當考慮企業進入相關領域存續的時間。反壟斷法意義上的市場進入難易度并非形式上的難易度，而是實質上的難易度。符合法律形式要件獲得行政許可進入相關領域努力經營并得到有效發展應是“進入市場”的應有之義，僅獲得行政許可但無法發展的企業不應當被視為成功進入市場。因此可以從企業存續時間、獲得利益及發展軌跡等方面衡量進入市場的難易度。在不考慮經營策略成敗的前提下，如果多數企業進入某一領域后的一段時間內不斷虧損甚至走向破產，那么我們可以認為該領域進入難度較高；相反，如果多數企業進入某一領域后不斷盈利或者進入該領域獲利的企業多于虧損的企業，那么我們可以認為該領域的進入難度較小。

(二)審慎對待經營者控制交易條件的能力

在互聯網經濟受網絡效應影響較大的行業中，由于經營者為吸引消費者而施行免費策略，無法計算商品的價格及數量，因此應當以商品的質量和競爭者數量替代商品的價格和數量。

傳統經濟中，市場經營者取得市場支配地位后可以控制產品的質量，既可以提高產品的質量，也可以降低產品的質量，還可以維持產品的質量。而在互聯網競爭中，經營者取得市場支配地位后仍然可以控制產品質量，但該產品質量只能不斷提高而不能降低。另外，雙邊市場的特點也使得經營者不愿意降低或維持產品質量，如即時通訊領域，經營者為了獲取網絡增值業務及廣告業務的高額利潤，就必須不斷更新技術和提高服務質量以保障雙邊平臺用戶的穩定及增長。傳統經濟中經營者取得市場支配地位后控制競爭者的數量較為容易。在互聯網經濟中雖然存在贏者通吃效應，但由于競爭性壟斷存在，經營者取得市場支配地位后仍然難以控制同類競爭者的數量，而只能通過兼容性、技術標準等排擠競爭對手。“在互聯網行業，價格本身在很大程度上已經不再是決定競爭績效的主要因素。產品的質量、服務、品牌和網絡效應，都使網絡產品的消費者在轉換產品時存在很大成本”，綜上所述，互聯網經濟中經營者取得市場支配地位后雖然可以控制商品質量、數量或者其他交易條件，但除非在獨占的市場格局中，經營者并不會輕易實施上述行為，因此在分析互聯網經濟中經營者是否構成市場支配地位時，應審慎對待經營者控制交易條件的能力這一因素。

(三)經營者財力、技術條件可作為輔助標準

在確定經營者是否具有支配地位時將經營者的財力和技術條件納入考慮因素，是市場結構主義思想的體現。市場結構主義認為，壟斷行為與企業的規模存在必然聯系，企業達到一定規模必然會實施壟斷行為。市場結構主義表現了立法者對市場經營者的不信任和對壟斷行為的恐懼。市場結構主義能夠有力預防和制止壟斷行為，但同時會打擊市場經營者的積極性，影響經濟效率，也不可避免會導致一些錯判的發生，因此我國《反壟斷法》并未直接適用市場結構主義理論，而是把結構主義的可取之處作為參考因素。不可否認，市場經營者的規模越大，其財力和技術條件也越雄厚，但強大的財力和技術條件只能推導出經營者具有取得市場支配地位的能力，而不能直接推導出企業具有市場支配地位。相反，如果經營者具有市場支配地位，則該經營者必然具有一定的財力和技術條件。綜上所述，經營者的財力和技術條件可以作為一個輔助指標驗證經營者是否具有市場支配地位，也可以與其他因素一起評判經營者是否具有取得市場支配地位的可能。

(四)重點考察其他經營者對經營者在交易上的依賴程度

這里我們必須分清網絡效應造成用戶對平臺的依賴程度與《反壟斷法》中“依賴程度”的區別。網絡效應造成的依賴程度指“企業產出越大，在達到某一個點之后，該產品對其顧客的價值越大”，表現為用戶越多，就越能吸引其他用戶使用平臺，當用戶達到一定規模時，網絡效應會對用戶產生“鎖定”效應，從而增加用戶對平臺的粘性，此處用戶與平臺不存在競爭關系，在網絡外部性的影響下“消費者更重要的考慮因素是使用該商品的外部網絡即消費者規模”。而《反壟斷法》中的依賴程度是 “其他經營者”對經營者的依賴程度，即具有競爭關系的市場主體之間的依賴程度，指“在具有非對稱依賴關系的市場主體之間的交易中，當交易相對人依賴于優勢主體，沒有其他可合理期待的可能性轉向時，優勢主體能夠控制依賴主體，單方決定交易主要內容的市場地位” 。

傳統經濟中，經營者的市場支配地位越牢固，用戶對經營者在交易上的依賴程度越強。在互聯網經濟中，其他經營者在交易上對經營者的依賴程度仍然是由經營者的市場支配地位決定的，而這種市場支配地位是經營者通過“網絡效應”逐步獲得的。在互聯網經濟中，如果即時通訊軟件之間互聯互通，將導致軟件之間幾乎無用戶群差別，進而造成經營者無發展優勢，而經營者正是通過專利、技術標準等構建技術壁壘來阻止軟件之間的互聯互通。互聯網經濟中同類產品的經營者為獨立的個體，但是由于互聯網經濟競爭性壟斷的特征，經營者制定競爭策略時往往不得不考慮其他經營者的經營策略，如騰訊QQ發現MSN開發了某項新功能從而有可能導致用戶流失時，騰訊QQ也會投入資金開發該項功能，而這也很好地解釋了騰訊QQ以即時通信軟件為基礎不斷開發了騰訊微博、微信朋友圈等相關功能的原因，由此可見，互聯網經濟中經營者與其他經營者存在普遍相互依賴，由于互聯網經濟中的經營者可以通過核心競爭力產品衍生出各種其他產品并將核心產品的競爭力傳導至其他產品，這種相互依賴關系既可以發生在同類產品的經營者之間，也可以發生在不同類產品的經營者之間。互聯網經濟中由于競爭性壟斷導致經營者之間具有天然的相互依賴性，即使一個小企業開發了新技術也可能造成大企業與小企業之間的相互依賴性。但這種相互依賴性并不等同于交易條件上的依賴性。經營策略上的依賴性不以存在交易為前提，即兩個不存在交易關系的經營者也可能存在經營策略上的依賴。交易條件上的依賴性是指經營者能夠不受限制單方決定交易的主要內容，而非經營策略上的依賴性，如當騰訊QQ與MSN發生某筆交易時，一方能夠單方決定交易條件，則可認為存在交易的依賴性。

交易的依賴程度越強，表明市場競爭越不充分，依賴程度無論在傳統經濟中還是在互聯網經濟中均能有效衡量市場競爭激烈程度，但在具體適用時應當注意分清其與用戶對經營者的依賴程度及經營者經營策略上的依賴程度的不同。

[參 考 文 獻]

[1]波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧，譯.北京:中國政法大學出版社,2003:292.

[2]李丹.互聯網服務市場支配地位認定[J].河北法學，2015，(7).

[3]郭學蘭.相對優勢地位理論的反壟斷法適用研究[M].北京：知識產權出版社，2016：26.