論中國與歐盟BIT談判中的ISDS機制

梁 洋，肖靈敏

（湖南文理學院法學院，湖南 常德 415000）

引言

有關投資者—國家爭端解決（Investor-State Dispute Settlement，以下簡稱ISDS）機制的設計是現今國際投資領域中最為突出的議題之一，也是中歐BIT談判的重中之重，為了促進中國和歐盟兩個位于世界前列的經濟體的進一步合作和共同的繁榮，雙方的雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）勢必要達成。隨著中國海外直接投資的增長，2016年中國海外直接投資量已經居于世界第二，再加上中國改革開放的不斷擴大和“一帶一路”的順利進行，以后中國與歐盟及其成員國之間的投資爭議也將會越來越多，為了在中國與歐盟BIT談判中對投資者—國家爭端提供有效的解決方案，我們有必要對ISDS機制進行更深入全面的研究。

一、ISDS機制概述

1.ISDS機制的含義。ISDS解決的爭端只能是發生在東道國政府和外國投資者之間的爭端，這是參與ISDS機制的主體的特殊性。由于有許多BITs都規定了以仲裁方式解決這種爭端，就有學者認為ISDS機制僅是指一種仲裁制度，這顯然是太過片面的看法，其實在眾多BITs中的ISDS機制不僅包括仲裁程序，還包括仲裁程序之前的東道國國內救濟以及磋商和調解程序，甚至被廣泛討論的上訴機制的設立，更是把ISDS機制推入訴訟中。ISDS機制當然也不是包括解決東道國和外國投資者之間的投資爭議的所有方法，《華盛頓公約》中的ISDS機制就是以“去政治化”為目的而建立的，主要是指發達國家的投資者到發展中國家投資，對于發生的投資爭議，利用母國的強大的外交保護，來維護自己的利益，這就使得ISDS機制成為一種超國民待遇條款，顯然是不符合國際法的。綜上，ISDS機制是旨在解決外國投資者和東道國之間投資爭議的一種無歧視性的東道國國內救濟程序和國際仲裁程序，是大多BITs的標配內容[1]。

2.中歐對ISDS機制的態度。首先，歐盟對ISDS機制的重視。盡管在歐盟和加拿大之間的《全面經濟與貿易協定》（簡稱CETA）以及歐盟和美國之間的《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》（簡稱TTIP）中，歐盟內部出現了是否應當在其中設立ISDS機制的爭議，但是類似的爭論并沒有出現在歐盟與中國的BIT談判中，因為在歐盟各方看來，中國不同于這些發達國家具有良好的法律體系，在這些國家，歐洲投資者能夠采用訴訟的途徑取得救濟，而中國的司法不公肯定會對歐洲投資者合法權益的救濟不利，向中國法院尋求救濟是令人質疑的，此外中國管制政策也很多[2]，因此他們認為ISDS機制是對歐洲投資者在中國必不可少的保護，同時也能吸引中國投資者。其次，中國對ISDS機制的關注。中國吸引投資的能力和對外投資水平之間的關系已經發生了重大的結構性轉變。2014年中國對外投資總量第一次超過吸引外資總量，中國已經成為了凈資本輸出國。在中國的對外投資總量還未超過吸收外資總量時，中國對于國際投資引起的爭端采取的解決辦法是協商或者東道國當地救濟的方式，使中國政府對國外投資進行有效的管理和規制，以降低中國作為東道國被訴的風險，但后來中國對外投資能力和總量不斷上升，中國海外投資者在對外投資時面臨著很多風險，中國海外投資者“走出國門”無法得到切實有效的保護，所以中國開始逐漸轉向國際仲裁的方式[3]，證明我國對ISDS的接受程度有所提高。

由此可見，中國和歐盟對中歐BIT中的ISDS條款都十分重視。

二、中歐BIT中ISDS機制談判的焦點問題

1.應訴主體的選擇不明。中國與歐盟簽訂BIT后，將會取代現存全部的中國和歐盟成員國之間的BITs，如果此時中國海外投資者因在歐盟境內進行投資而發生了投資爭端時，究竟是應該以歐盟作為應訴主體還是歐盟成員國作為應訴主體，成為了在歐盟境內的中國投資者試圖通過國際投資仲裁的方式解決投資爭端需要首先解決的問題。

2.投資者和東道國之間的權益不平衡。最開始制定ISDS的初衷是為了給那些在司法制度不健全的國家建進行投資的外國投資者提供一個有力的保障，以促國際間的投資，特別是對發展中國家的投資。但是現在，幾乎在每個國際投資條約中都包含有的ISDS機制似乎對作為東道國的國家帶來了一系列不利的后果。例如，外國投資者可以根據國際投資條約中的“間接”征收條款，不論東道國事實上有沒有對其投資財產進行征收，或者財產的價值是不是因為該行為造成了永久的傷害，一概提出東道國政府應當為其行政管理行為而對投資者的投資財產造成的損失進行賠償的請求[4]，這對東道國顯然是不公平的。實踐中，東道國常常因為環境問題、自然資源管理、公共衛生、調整經濟結構法律法規等為公共利益的政策變化而被ISDS審查。因此可以說，ISDS機制在削弱東道國制定公共政策的管制權，甚至把外國投資者在國際投資關系中的法律地位提升到與主權國家幾乎平等，進而使國家的公信力和社會公共利益受到損害。

3.仲裁矯正機制缺失。從以上幾點可以了解到，ISDS機制在實踐中暴露出了各種各樣的問題，并且從中國國內或者國際上對于仲裁的規定來看，一般是采取一裁終局的制度，賦予仲裁庭的裁決以最終的效力。一旦在仲裁程序中出現錯誤，便無法對錯誤進行糾正，便會使仲裁裁決對當事方產生不公正的結果。所以在中歐談判的BIT中，需要有相應的矯正機制來糾正錯誤，維護當事人的權益，保障公平，這不僅涉及作為私主體的投資者，也關系到主權國家的權益。盡管《華盛頓公約》第52條第 1款規定，爭議任一方可以引用以下的一個或幾個理由，向秘書處提出書面的申請，要求撤銷裁決：（1）仲裁庭的組成不恰當；（2）仲裁庭顯然越權；（3）仲裁庭個別成員有受賄行為；（4）有嚴重的背離基本程序規則的情況；（5）裁決沒有說明所依據的理由。但是，仲裁撤銷制度僅僅適用于一些程序性問題的解決，并不能解決一些正當性的危機問題。因此，關于投資仲裁上訴機制的構建也是中歐BIT談判的焦點問題之一。

4.仲裁人員對仲裁結果公正性的影響。首先，根據BIT中的ISDS條款提起的仲裁，一般都是由爭議雙方臨時選任仲裁員來組成一個仲裁庭，而這些臨時選任的仲裁員可能會不了解東道國為國家利益而制定的公共政策和法律法規，據此，仲裁庭對案件不能做出全面、合理的判斷。其次，從仲裁員的收入來看，案件數量和庭審時間一般是仲裁員收入的決定性因素，標的額的大小也可能會影響到仲裁員裁決的公正性。而且，外國投資者在ISDS機制中是仲裁提出的申請方，可以自由選任仲裁員，在此基礎上，投資者與仲裁員有了更為緊密的聯系，會使仲裁員的獨立性受到質疑[5]。再次，至今還沒有國際公約或者BIT對仲裁員規定“行為守則”。在《華盛頓公約》第14條第1款中，只是對仲裁員的行為籠統地規定為“被信任為可以做出獨立的判斷”。雖然該公約第57條明確提出，在仲裁員“顯然欠缺品德”的情形下，爭議的任意一方有權請求替換仲裁員，但是有關品德的標準和替換的要求并未做出詳細的規定。最后，中國高素質的涉外律師太少，雖然在近幾年涉外律師的人數有所增加，但是真正高素質的涉外律師在整個律師行業占少數。在涉外訴訟舞臺上，中國律師基本上擔任配角，更不能與歐洲一些享有國際名聲的律師相比，中國也應當在中歐BIT談判中引起對涉外人才培養的重視。

三、中歐BIT中ISDS機制談判的中國對策

1.明確應訴主體。對于應訴主體的選擇，基于歐盟與歐盟成員國之間在主體選擇上的現實困難，中國應當想到的是，選擇歐盟或成員國作為應訴方，哪一種選擇不會對中國海外投資者提起的投資者—東道國訴訟加重負擔也不會引起訴訟障礙，盡量避免在應訴方的選擇上犯錯，才不會導致遲延中國投資者在歐利益上的保護，對應訴方做怎樣的安排才對中國投資者更有利。總而言之，即從有利于中國投資者的角度出發。因此，中國應當根據歐盟作為超國家實體的特征，參考歐盟的國內規則的規定，在中歐BIT中予以明確，首先應對有關提供受爭議待遇的主體進行具體的判斷，如果完全是由歐盟提供的，那么應訴主體應當為歐盟；如果完全或部分是由成員國提供的，那么應訴主體應當是成員國，但歐盟主動要求承擔的除外。

2．尊重締約方規制權。應當認識到國家為保護社會利益的規制權是至高無上的，不論什么時候、任何人都要尊重這種規制權，所以對投資的保護當然不能高于對東道國社會利益的保護，這才符合可持續發展原則。因此，為了保護國家公共利益，在中歐BIT中理應同時規定投資保護和可持續發展原則，以白紙黑字的方式化解一切有關主權國家規制權的爭論。有以下兩個方法具有現實操作性：第一種方法是制定一個獨立的條款，要求投資必須符合可持續發展原則，也可以通過一些例外條款，說明在有關于社會、公共衛生或環保等可持續發展問題上，BIT的ISDS機制不能適用。第二種方法實際上是直接提出國家在一些公共利益方面的至高無上的規制權。再者，也可以采取在序言中明確肯定締約方在公共利益上的規制權或者加入可持續發展原則。

3.完善仲裁的上訴機制。中歐BIT中ISDS上訴機制的構建，可以借鑒世界貿易組織爭端解決機制的上訴機制。世界貿易組織在《關于爭端解決規則與程序的諒解》（The Dispute Settlement Understanding，以下簡稱 DSU）框架下建立了常設上訴機構（Appellate Body），負責審理專家組的報告，盡量減少專家組在決策的失誤。在提起上訴主體方面，DSU規定，是同一個案件中的爭議雙方中的任意一方；在上訴機構成員組成方面，DSU規定，由3名上訴機構人員組成上訴庭審理具體上訴案件，全部由DSB選任，任期四年。并且，這些人員必須是在法律、國際貿易以及貿易協定方面具有權威的地位；上訴機構審理的事項范圍僅限于法律方面的爭議，而不能審查事實問題；經DSB通過后，上訴機構的裁決具有終局效力。世界貿易組織上訴機制的規定非常詳細完善，對中歐BIT中ISDS上訴機制的創設具有現實的借鑒作用。

4.提高仲裁人員選任的標準。對于仲裁人員的選任，中歐BIT應當做出高要求的規定。第一，對仲裁庭的成員專業知識方面的要求，仲裁人員必須對國際公法、國際投資法、國際貿易法、以及國際投資、貿易條約中的爭端解決有深入的研究并且有豐富的實踐經驗，這一規定首先保證了仲裁人員具有高水平的專業素養。第二，對仲裁庭成員在道德方面提出更高的要求，以及規定具體的行為守則。例如要求法庭成員必須具備確定無疑的獨立性，在仲裁的爭端事項上，他們不能聽從任何國家或任何組織的的指示，不能是其參與的仲裁案件中的直接或間接的利害關系人，在案件審理過程中，負有披露和保密義務以及其他相關義務。自被任命為法庭成員起，不得擔任任何國際投資爭端仲裁案件的律師，其他國際仲裁案件的當事人也不能將其選任為專家或證人。如果爭議一方對某一法庭成員存在疑慮，認為該法庭成員在案件審理過程中會對爭議對方有偏袒而做出不公的判決，可以由法庭主席來決定是否調換仲裁人員。同時，法庭成員不能被任何外界因素影響到對仲裁案件所做出的公正判斷。在制度層面保證仲裁裁決的合法性與公正性。第三，中國應當加強在涉外人才尤其是涉外律師方面的培養，以期在中歐BIT達成后擁有一支高精尖的涉外法律人才，來為中國利益保駕護航。

結語

在中歐BIT談判之際，中國要堅定保護國內投資者利益的立場，對與歐盟成員國之間的BITs中的問題予以改善。中歐這一談判不可避免地會對世界投資領域產生十分重要的影響，所以中國應積極參與ISDS的設立，站在本國的角度，不僅能使我國的利益得到全面有效的維護，也能使我國在經濟全球化大背景下和國際貿易投資規則的變化中把握住主動權，這才符合我國同時作為資本輸入國和資本輸出國對國際投資的需求，進一步促進對內和對外投資的發展。