論我國刑法的正當防衛制度

趙欣

摘 要：正當防衛制度是國家賦予公民同犯罪作斗爭的法律武器。本文根據2018年8月在江蘇昆山市發生的于某明正當防衛事件，論述了我國刑法理論中正當防衛的概念、特點和構成要件，分析了于某明的行為構成防衛制度中的無限防衛，不負刑事責任的理由。

關鍵詞：昆山殺人案；正當防衛

一、基本案情

于某明是江蘇省昆山市某酒店工程部經理，2018年8月27日晚上9點半左右，他從酒店下班騎自行車回家，騎至昆山市順帆路路口等待紅綠燈時，在昆山市陸家鎮某企業工作的劉某龍醉酒駕駛一輛寶馬轎車，載劉某強等三人也行至順帆路路口，劉某龍向右強行闖入非機動車道，與正常騎自行車的于某明險些碰擦，雙方遂發生爭執。劉某強先下車與于某明發生爭執，經同行人員勸解返回車輛時，劉某龍突然下車，上前推搡、踢打于某明。雖經勸架，劉某龍仍持續追打，后返回寶馬轎車取出一把砍刀（該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，系管制刀具），連續用刀擊打于某明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，于某明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺劉某龍腹部、臀部，砍擊右胸、左肩、左肘，刺砍過程持續7秒。劉某龍受傷后跑向寶馬轎車東北側，于某明繼續追砍2刀均未砍中。于某明返回寶馬轎車，將車內劉某龍手機取出放入自己口袋。民警到達現場后，于某明將手機和砍刀主動交給處警民警（于某明稱，拿走劉某龍手機是為了防止對方打電話召集人員報復）。劉某龍逃離后，倒在距寶馬轎車東北側30余米處的綠化帶內，后經送醫搶救無效于當日死亡。經法醫鑒定，死因為失血性休克。2018年8月28日下午，昆山市警方對于某明進行刑事拘留，關押于昆山市看守所。2018年9月1日，昆山市公安局宣告，于某明行為屬于正當防衛，撤銷于某明案件，無罪釋放。

二、正當防衛的概念、特點和構成要件

我國刑法第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

據此，正當防衛的概念是指，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛行為。

我國刑法規定的正當防衛，具有兩個特點：第一，無論是本人還是第三者，作為防衛人所實施的防衛行為，都是同違法犯罪行為作斗爭的正義、合法行為。第二，防衛人對不法侵害者的加害是被迫的，目的在于維護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，其主觀上不具有危害社會的意圖。因此，正當防衛不僅不構成犯罪，而且是法律賦予公民的同違法犯罪作斗爭的一種重要的法律武器，是受國家法律保護的正當行為。

構成正當防衛，必須符合以下幾個要件：

1.從主觀方面看，防衛行為必須是為了使合法權益免受不法侵害而實行的

從防衛的目的上看，正當防衛必須是為了保護國家、公共的、本人的或者他人的合法權益。所謂公共的利益，是指國家、集體的利益，也就是社會共同的利益。所謂本人或者他人的合法權益，是指受到法律保護的本人或者他人的人身安全、財產權益以及其他民主自由權利。這就是說，如果上述權益遭受不法侵害，任何公民都有權挺身而出，實行正當防衛，使合法權益免遭不法侵害。

為了使合法權益免受不法分子侵害而進行防衛，這屬于防衛目的的正義性，它是成立正當防衛合法性的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。如果不具有防衛目的的正義性，則不能成立正當防衛。

2.正當防衛的前提條件是必須有危害社會的不法侵害行為發生

正當防衛的實施，必須以有危害社會的不法侵害行為發生為前提。不法侵害行為，既指犯罪行為，也包括違法行為。例如，對違反治安管理的行為，也可以實行正當防衛。當然。不是不分侵害行為的大小輕重，都要實行防衛。一般來說。應當實行防衛的，主要是指暴力性的、具有緊迫危險的、可能給國家和人民造成嚴重后果的犯罪，如殺人、傷害、搶劫、強奸等犯罪。如果不是這種情況，像賭博、遺棄等犯罪，以及過失犯罪，則不宜實行防衛。至于在群眾之間發生的輕微的不法侵害，要用說服教育、互諒互讓等其他辦法解決，也不宜實行正當防衛。

3.從正當防衛的時間上看，必須是針對正在進行的侵害行為

所謂正在進行的不法侵害，有兩層含義：

（1）不法侵害是指實際上存在的不法侵害，而不是主觀想象或者主觀推測的不法侵害，只有同時具備這些條件的不法侵害，才能實行正當防衛。一個人由于想象和推測，在認識上產生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認為存在，因而錯誤地實行正當防衛，造成他人無辜的損害，這在法律上稱為“假想防衛”。對于因假想防衛而造成損害的責任問題，適用對事實認識錯誤的處理原則解決。即如果屬于行為人主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，應按過失犯罪處理；如果屬于行為人當時不可能預見的，則按“意外事件”對待，不應追究刑事責任。

（2）是已經著手實行的不法侵害，而不是尚未開始或者已經結束的不法侵害。也就是說，正當防衛必須適時進行，即必須在不法侵害行為已經開始實施，而又尚未結束之前進行。不法侵害開始以前或結束以后，不能實行正當防衛。如果對尚未開始或者已經自動停止，或者已經實行終了的侵害實行防衛，刑法理論上稱之為“不適時的防衛”。防衛不適時，不是正當防衛，如果造成嚴重后果構成犯罪的，應依法追究“防衛”人的刑事責任。

4.正當防衛的對象必須是不法侵害者本人

實行正當防衛，其目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，一般是指不法侵害者本人；在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作為反擊對象。但是物不能成為防衛對象。因此，要制止不法侵害只能對不法侵害者本人造成損害，不能侵害無關的第三者，包括侵害者的家屬。如果在迫不得已的情況下，損害了第三者的合法權益，則應以緊急避險來處理。如果在防衛過程中，由于防衛人精神過度緊張，誤將第三者當作不法侵害者，而對其實行了所謂的正當防衛，則屬于假想防衛。

對不法侵害者進行還擊，是指給不法侵害行為者本人造成一定的損害。我國刑法對于損害行為的方式、范圍等，沒有作具體規定。根據司法實踐的經驗，對正在實施不法侵害的行為者，可以直接剝奪其犯罪工具，或者以暴力方式及威脅與暴力相結合的方法，奪取不法侵害者的財產、剝奪他的自由、致傷致殘，甚至可以剝奪其生命。只要沒有明顯超過正當防衛的必要限度，都是允許的。在對不法侵害者本人實行防衛時，只要不法侵害人已被制服，或者已經喪失侵害能力，就應當停止防衛。

5.防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損失

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛過當。具體來說，防衛過當是指防衛的限度明顯超過了有效地制止住正在進行的不法侵害所必要的程度、范圍，對不法侵害人造成的損害遠遠超過了僅僅使其喪失侵害能力或者中止其侵害行為的程度，從而造成重大危害。防衛過當，應當負刑事責任。

綜上所述，成立正當防衛，必須同時具備上述條件，缺乏其中任何一個條件，都不構成正當防衛。

三、正當防衛制度中的無限防衛

為了鼓勵人們同違法犯罪行為作斗爭，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是關于特定情況下的無限防衛的規定。根據這一規定，實行無限防衛的，必須同時具備三個條件，即：（1）防衛的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重違及人身安全的暴力犯罪。所謂其他嚴重違及人身安全的暴力犯罪，是指相當于該款列舉的這幾種罪所具有的嚴重違及生命健康的暴力犯罪。不屬于這一范圍的其他不法侵害，不得實行無限防衛，其防衛行為要受“必要限度”的制約。（2）防衛的時間，必須是正在進行的暴力侵害。（3）防衛的對象，必須是不法暴力侵害者本人，即由防衛行為造成傷亡的，只能是不法侵害人。具備上訴條件所實行的防衛，不屬于防衛過當，自然也就不存在是否明顯超過必要限度的問題，對于不法侵害人所造成的傷亡，不負刑事責任。

根據上述規定，上述案件中于某明的行為屬于正當防衛中的無限防衛，其主要理由有三點：

1.劉某龍的行為屬于刑法意義上的“行兇”

根據《刑法》第二十條第三款規定，判斷“行兇”的核心在于是否嚴重危及人身安全。司法實踐中，考量是否屬于“行兇”，不能苛求防衛人在應急反應情況下作出理性判斷，更不能以防衛人遭受實際傷害為前提，而要根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷。本案中，劉某龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續擊打，其行為已經嚴重危及于某明人身安全，其不法侵害應認定為“行兇”。

2.劉某龍的不法侵害是一個持續的過程

縱觀本案，在同車人員與于某明爭執基本平息的情況下，劉某龍醉酒滋事，先是下車對于某明拳打腳踢，后又返回車內取出砍刀，對于某明連續數次擊打，不法侵害不斷升級。劉某龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀。劉某龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于某明的人身安全一直處在劉某龍的暴力威脅之中。

3.于某明的行為出于防衛目的

本案中，于某明奪刀后，7秒內捅刺、砍中劉某龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀（未擊中），盡管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續行為。另外，于某明停止追擊，返回寶馬轎車搜尋劉某龍手機的目的是防止對方糾集人員報復、保護自己的人身安全，符合正當防衛的意圖。

綜上所述，于某明的行為屬于正當防衛中的無限防衛，不負刑事責任，公安機關撤銷案件，無罪釋放，是符合法律規定的，完全正確。

參考文獻：

[1]昆山市公安局2018年9月1日《警方通報》.

[2]劉家.《新刑法新問題新罪名通釋》1998年4月修訂版[M].北京：人民法院出版社.

[3]陳興良.《正當防衛論》（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社.

[4]高銘暄.《高銘暄自選集》[M].北京：中國人民大學出版社.