無社會危險性被追訴人羈押替代性措施強制適用之反思*

李訓虎

（中國政法大學證據科學研究院，北京100088）

一、一個被忽視的條文

2016年9月3日，十二屆全國人大常委會第二十二次會議授權在北京、天津、上海等18個城市開展為期兩年的刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作。2016年11月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱：《辦法》），為認罪認罰從寬制度試點工作的開展提供了明確的規范指引。《辦法》被官方視為推動寬嚴相濟刑事政策具體化、制度化的重要探索，并被寄予懲罰犯罪、維護社會穩定、加強人權司法保障、優化司法資源配置的厚望。①參見謝敏：《牢牢把握改革方向確保試點依法規范展開》，《檢察日報》2016年11月29日，第1版；羅書臻：《牢牢把握改革正確方向 確保試點依法有序推進》，《人民法院報》2016年11月10日，第1版。

對于認罪認罰從寬制度，既有研究主要從實體從寬、程序從簡的角度對其作出解讀，聚焦于刑事政策、適用范圍、口供自愿性、證明標準及審理方式、審級制度等內容。②這方面代表性論文有陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，《中國法學》2017年第1期；王敏遠：《完善刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度疑難問題之研究》，《中國法學》2017年第1期；陳衛東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016年第2期；陳衛東：《認罪認罰從寬制度試點中的幾個問題》，《國家檢察官學院學報》2017年第1期。遺憾的是，對于認罪認罰從寬制度中的強制措施適用，特別是《辦法》中一個違反刑事訴訟法并可能對被追訴人基本權利造成實質損害的條文（《辦法》第6條），卻沒有引起應有的關注，甚至被完全忽視。③檢索中國知網及瀏覽專家學者、司法實務界人士對《辦法》的解讀，并未找到對該條文的專門研究。這一條文表述相對簡單，照錄如下：“人民法院、人民檢察院、公安機關應當將犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰作為其是否具有社會危險性的重要考慮因素，對于沒有社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，應當取保候審、監視居住。”

該條文并不復雜，通過兩個“應當”將欲傳遞的信息予以明確：第一，被追訴人認罪認罰是公檢法機關判斷其是否具有社會危險性的重要考慮因素，這凸顯“認罪認罰”的特殊重要性；第二，即便被追訴人沒有社會危險性，也要對其實施取保候審、監視居住。本文重點關注后一個“應當”，其表述簡潔清晰，但正是這樣一種清晰的信息傳遞使得其解釋的空間喪失，導致這一條文在適用時缺乏回轉的余地，而成為剛性有余、柔性不足的條文。

問題遠不止于此，這一條文可能存在的錯誤及適用的潛在風險，以及給司法實踐可能帶來的諸多不良的后果，筆者于本文試圖論證這一條文不僅有悖于當下的刑事司法實踐，而且背離刑事強制措施備而不用的訴訟法理，并且違反刑事訴訟法的有關規定。同時，本文的分析將深入挖掘為什么這樣一個存在瑕疵的條文會沖破層層關卡順利出臺，是什么原因、什么因素促成或者主導了這樣一個條文的出臺，通過反思刑事和解、速裁程序以及在此基礎上發展而來的認罪認罰從寬制度對于刑事司法治理以及刑事訴訟法學帶來的沖擊，進而思考我們的回應方式。

二、一個帶來不良后果的條文

（一）條文解析

《辦法》第6條后半句的規定簡單明晰，即對于沒有社會危險性的被追訴人，應當采取取保候審、監視居住的強制措施。這一語句包含如下幾個方面的內容。

第一，適用情形的限制。依據比例原則，對于具有社會危險性的被追訴人應當采取與其社會危險性相稱的強制措施，以保證刑事訴訟的順利進行。本條針對的是沒有社會危險性的情形，即規制司法實務部門在被追訴人沒有社會危險性時該如何作為。

第二，自由裁量權的限制。從“應當”的運用，我們看到的是法律的強行性。制度設計者用“應當”排除了司法實務部門在是否適用強制措施上的自由裁量權，即在被追訴人沒有社會危險性時，司法實務部門必須采取規定的強制措施的可能。

第三，強制措施種類的限制。對于應當適用哪些強制措施，本條采用的是完全列舉式，即只能在取保候審、監視居住中擇一適用，從而排除了適用拘留或者逮捕等其他強制措施的可能。

第四，前提條件限制。上述三項只是對于《辦法》第6條后半句的文義解釋，結合前半句及整個試點辦法的宗旨可以推論，其只適用于被追訴人認罪認罰的案件。

由此，可以對《辦法》第6條后半句作出這樣的解釋，即在認罪認罰案件中，如果被追訴人沒有社會危險性，公檢法機關必須對其采取取保候審或者監視居住的強制措施。

（二）后果預判

通過上文的語義分析，司法實務部門對于認罪認罰的案件中被追訴人沒有社會危險性，應當對其采取取保候審或者監視居住的強制措施。如果照此執行，將帶來諸多不良后果。

首先，從直接后果來看，這一規定的實施會使得認罪認罰案件中沒有社會危險性的被追訴人都被適用強制措施。強制措施的適用是為了保障刑事訴訟順利進行而采取的預防性措施，其目的在于防范刑事訴訟過程中社會危險的發生；依據強制措施的適用法理，除特定情形外，對于沒有社會危險性的被追訴人不應當適用強制措施。然而，根據《辦法》第6條的規定，在認罪認罰案件中，即便沒有社會危險性，也要對其適用取保候審或者監視居住。

其次，從案件的具體情形看，除了條文中規定的情形外，司法實踐中還可能存在如下幾種情形：被追訴人認罪認罰，但其具有社會危險性；被追訴人認罪不認罰，其具有或者沒有社會危險性；被追訴人不認罪不認罰，其具有或者沒有社會危險性。無論怎么排列組合，這幾種情形都比《辦法》第6條規定的情形嚴重。對于這幾種情形中，沒有社會危險性的案件，考慮實際情況，不對被追訴人采取任何強制措施亦有必要和可能。然而由于該第6條規定的存在，將扼殺這種必要和可能，盡管作為規定執行者的公檢法人員必須考慮強制措施適用的一致性。

再次，從波及效應來看，它將加劇刑事司法實踐中強制措施的強化適用。從上面對于司法實踐中案件類型的分析來看，被追訴人認罪認罰且沒有社會危險性的案件是被追訴人合作狀態下的理想情形，除此之外的情形就是認罪認罰但有社會危險性及其他認罪不認罰或者不認罪不認罰的類型。相比較而言，無論是從被追訴人是否合作還是從其自身危險性來看，《辦法》第6條規定的情形都比其他類型被追訴人的社會危險性低。問題隨之而來，既然對這一類型的被追訴人都要采取取保候審、監視居住，那么舉輕以明重，對其他性質和社會危險性都較其惡劣的被追訴人勢必要采取更為嚴重的強制措施。毫無疑問，這會導致刑事司法實踐中強制措施的泛化適用。

最后，從實施的最終后果來看，它將導致強制措施在刑事司法中的全覆蓋。或許有人會認為前文中的推演存在邏輯漏洞，因為，規定只涉及認罪認罰案件中沒有社會危險性的案件，并沒有涉及不認罪、不認罰等情形的案件。必須指出，規定不可能涉及不認罪、不認罰的案件，但從這個規定，我們完全可以看出司法機關對待、適用強制措施的理念。并且，更重要的是，司法實踐中，無論對于哪一類型的案件，都由相同的公安和司法工作人員決定是否適用強制措施、適用哪種強制措施。基于法律適用的一致性及思維慣性，其勢必會將《辦法》第6條規定的強制措施適用理念延展至其他類型案件。如果全面實施，我們完全可以推論，沒有被采取任何強制措施的被追訴人在未來的刑事司法實踐中將不復存在。

（三）實踐觀察

《辦法》試點通知要求，各地“要及時制定實施方案。……各地要結合當地實際，根據《試點辦法》制定實施方案或實施細則，分別層報最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部備案”。盡管試點辦法于2016年11月已經發布，但時至今日，多數試點地區的試點工作只是剛剛開始。由此，下文的分析只能更多地依賴于部分試點地區出臺的實施辦法和對相關人員的訪談。

分析目前筆者收集到試點地區頒布的實施細則，不難發現，除極個別實施細則外，④上 海市高級人民法院、上海市人民檢察院聯合發布的《刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施細則（試行）》沒有涉及強制措施適用問題。絕大多數試點實施細則都對強制措施適用作出規定，并且大部分試點方案基本沿用《辦法》第6條的規定。⑤例外的是，鄭州市的實施細則以及長沙市人民檢察院出臺的細則規定：“應當將犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰作為其是否具有社會危害性的重要考慮因素”，以“社會危害性”替代“社會危險性”。對于這一技術性錯誤及可能隱含的理論問題，筆者另有專文予以論述。這無可厚非，甚至應當予以肯定，畢竟，具體的實施細則要以《辦法》為制定依據。其中亦有個別地方的細則與《辦法》第6條規定不一致，如廈門市翔安區的規定將“應當取保候審、監視居住”變更為“應當擴大非羈押性強制措施的適用”。筆者認為，這一規定擴大解釋了《辦法》第6條，即對沒有社會危害性的犯罪嫌疑人，除了取保候審、監視居住外，還可能適用其他非羈押性強制措施。鄭州市的規定在“沒有社會危險性”前面加上“犯罪較輕”的限定語，對案件范圍作出限制，但同時賦予了執行者解釋何謂“犯罪較輕”的自由裁量權。青島市的規定采取了與鄭州市類似的做法，將案件范圍限制為輕罪案件，嚴格限制了適用范圍。這些都與擴大非羈押性強制措施適用的方向不合。北京市的規定沒有照搬《辦法》第6條，而是用“對于符合取保候審、監視居住條件的犯罪嫌疑人、被告人，應當取保候審、監視居住”取代“應當采取取保候審、監視居住”的規定，避免了《辦法》第6條規定可能存在的疏失。

上述實施細則多為發布或者實施不久，難以通過實踐案例來辨識其實施效果。基于此，筆者只能退而求其次，通過與試點地區一線司法人員就這一條文進行探討的方式來了解其可能的實施效果。意料之中的是，受訪人員普遍認為，這一規定反映的是司法實踐中的慣常做法，《辦法》第6條只是將常規做法條文規范化而已；至于未來的實施前景，所有受訪人員均表示既往司法實踐與《辦法》第6條的規定并無多大差異，未來將會延續，即該條文在實踐中會得到有效實施。

三、理論、法律、實踐的三重背離

或許有人會認為，筆者的質疑只是書齋里的想象，沒有建立在深刻理解中國司法實踐的基礎上，甚至認為，《辦法》第6條的后半句有其現實的合理性。然而這些辯解是否成立呢？訪談過程中，亦不乏對于這一條文支持的觀點。⑥筆者對廣東深圳某區法院法官、山東青島某區法院法官進行訪談時，有相當比例的法官認為，司法實踐中對如果不對被告人采取強制措施，特別是不對外地犯罪人采取羈押性強制措施，根本無法保證刑事訴訟的順利進行。考慮到現實情況，這一條文具有現實的合理性。不過，在筆者看來，《辦法》第6條的規定構成了對現行法律、司法實踐以及刑事訴訟法理的三重背離。

（一）難以排除拘留、逮捕的適用

有觀點認為，盡管《辦法》第6條的規定對特定情形下的被追訴人采取取保候審、監視居住，或許存在不周延之處，但其排除了拘留、逮捕在這些情形中的適用。⑦在 調研過程中，廣東深圳某區法院法官提出，這一條文盡管表達的是要對某一群體采取取保候審、監視居住，但“醉翁之意不在酒”，更大的作用在于排除拘留、逮捕的適用。進而言之，《辦法》第6條規定的“應當取保候審、監視居住”可以解釋為旨在解決中國司法實踐中拘留、逮捕等羈押性強制措施被過度適用的問題，目的在于排除拘留、逮捕適用于沒有社會危險性的被追訴人。盡管這樣一種解讀意在化解條文的疏漏之處，但只是一廂情愿，更多的是一種想象。自從認罪認罰從寬制度實施以來，司法實踐中現實的邏輯并不支持這樣一種解讀，“郎永淳危險駕駛案”即為反駁這一觀點的最佳例證。⑧北京市朝陽區人民法院（2017）京0105刑初2227號判決書顯示：事故發生后，被告人郎永淳自動投案，系自首，案發后積極賠償對方經濟損失并獲得對方諒解，并自愿認罪認罰。但郎永淳自2017年10月5日投案后一直處于被羈押狀態，直至11月3日。郎永淳案暴露出的問題實在令人費解，筆者無法理解為什么要對自首、積極賠償、認罪認罰且沒有社會危險性的郎永淳采取羈押性強制措施，且拘留時間接近一個月，遠遠超出法定拘留時間。由此可見，這一規定無法排除拘留、逮捕的適用，并且，其還有加劇逮捕等羈押性強制措施強化適用的隱憂。

首先，《辦法》第6條規定適用的首要目的是要保證認罪認罰從寬制度的順利推進，排除羈押性強制措施的適用只是該條文實施的附帶效果。更重要的是，認罪認罰從寬制度實施以來的司法實踐表明，這一條文并沒有前述所言的排除羈押性強制措施適用的積極效果。根據對廣東省深圳市某區、山東省青島市某區、北京市某區認罪認罰實施情況的調研顯示，認罪認罰從寬制度的實施并沒有對強制措施的適用產生實質影響，很多判處實刑的被追訴人依然會被采取逮捕措施，⑨通 過查閱案卷、訪談法官，筆者發現在認罪認罰案件中，對于可能判處實刑的當事人適用逮捕措施依然是常態。當然，也有例外，如在深圳的調研發現，對于酒駕案件的當事人一般不采取逮捕措施。長期以來的制度慣性依然在主導著司法實踐。

其次，如前文所分析，認罪認罰且沒有社會危險性的被追訴人是所有被追訴人中妨礙訴訟可能性最小、參與訴訟、配合訴訟意愿最高的群體，如若對他們都采取取保候審、監視居住，那么，對于其他情形中的被追訴人勢必要采取更重的強制措施才符合司法常態。郎永淳案即為司法實務機關價值取向的充分體現。

（二）構成對刑事訴訟法的實質違反

還有受訪法官認為，《辦法》第6條的規定在表述方面或許可以商榷，但完全可以結合刑事訴訟法相關條文用體系解釋的方法消除該條引起的誤解。⑩在 訪談過程中，當筆者提出對該條文的疑問并作出詳細解釋后，深圳市某區法院、青島市某區法院的多位法官表示在一定程度上認同筆者的觀點，但又試圖通過解釋該條文來化解存在的漏洞。主張該論點的受訪法官進一步解釋，《刑事訴訟法》第65條、第72條分別對取保候審、監視居住的適用條件作出明確規定，其中第65條規定，對于符合特定情形的被追訴人可以采取取保候審，第一、二項即為“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑”，“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”，這兩種情形基本涵蓋《辦法》第6條涉及的案件范圍，并且，《辦法》第6條將取保候審放在監視居住之前，意在表明優先適用，并排除逮捕的適用。由此，在認罪認罰案件中對于被追訴人采取取保候審、監視居住并沒有在實質上違反刑事訴訟法的規定。

然而，完整的體系解釋應當包括分析《辦法》第6條與《辦法》相關條文特別是與第3條、第4條之間的關系；并在此基礎上分析《辦法》第6條與刑事訴訟法相關條文之間的關系，畢竟刑事訴訟法是《辦法》的重要制定依據，《辦法》第6條的規定不能違反刑事訴訟法的基本規定，更不能對刑事訴訟法賦予被追訴人的權利予以限制或者克減。基于此，下文將結合強制措施的定位以及刑事訴訟法的相關條文對《辦法》第6條進行重新解讀。

首先，在《辦法》框架內，其第6條與第3條、第4條之間并不協調。《辦法》第3條、第4條規定了適用認罪認罰從寬程序的指導原則，要求保障被追訴人的訴訟權利，貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分考慮犯罪的社會危害性和犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性，結合認罪認罰的具體情況，確定是否從寬以及從寬幅度，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，確保辦案的法律效果和社會效果。根據上述指導方針，認罪認罰從寬程序不僅包括實體從寬，同時包括程序從寬，①參見陳光中、馬康：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，《法學》2016年第8期。對于社會危險性較小或者沒有社會危險性的輕微刑事案件被告人應當從寬適用或者不適用強制措施。據此，《辦法》第6條的剛性規定并不符合《辦法》第3條和第4條確定的指導原則。

其次，從強制措施的性質或者定位來看，根據刑事訴訟法學界通說，強制措施是指公安機關、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行，所依法采取的對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制或者剝奪的各種強制性方法。強制措施從性質上看是一種預防性措施，其目的在于保障刑事訴訟的順利實施，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查和審判，進行毀滅、偽造證據或繼續犯罪等妨害刑事訴訟的行為。②參見陳衛東主編：《刑事訴訟法學》，中國人民大學出版社2015年版，第160頁以下。由此可以看出，強制措施的目的在于保障刑事訴訟的順利進行，其只是一種預防性的措施，既然強制措施的目的在于保障刑事訴訟的順利進行，如果被追訴人在刑事訴訟過程中認罪認罰，且沒有社會危險性時，其必定能夠在傳訊時及時到案并全程參與訴訟活動。那么，對于這樣的被追訴人為什么還要對其采取強制措施呢？

當然，理論的推演不能完全替代《辦法》第6條與我國《刑事訴訟法》相關條文之間是否協調的體系分析，即需要分析《辦法》第6條與我國《刑事訴訟法》第64條、第65條、第72條及第79條之間是否存在沖突，是否構成對這些條文立法宗旨的違反？

我國《刑事訴訟法》第64條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或者監視居住。”這一條文是《刑事訴訟法》“強制措施”一章的第一個條文，其對強制措施的適用發揮導向作用，該條文中“可以”一詞的運用表明并非對于被追訴人都必須適用強制措施。這一點得到立法權威人士的認同。③參見郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第140頁。

社會危險性的有無是適用強制措施的重要條件，刑事訴訟法通過設定不同的社會危險性條件來對不同強制措施的適用作出區分，進而采取階層式的強制措施適用方案。根據我國《刑事訴訟法》第65條的規定，對于社會危險性較輕的“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”，可以適用取保候審，很明顯，立法假定這一情形一般不具有社會危險性；對于社會危險性較重的“可能判處有期徒刑以上刑罰”和特殊身份的被追訴人，在“采取取保候審不致發生社會危險”時可以采取取保候審。據此，只要能防止發生社會危險，采取取保候審應當是適用強制措施的首選。對于逮捕，盡管我國《刑事訴訟法》第79條明確列舉各種適用逮捕的具體情形，但其前提條件依然是“采取取保候審尚不足以防止發生社會危險”。同時，我國《刑事訴訟法》第72條關于監視居住的適用條件，則是基于逮捕或者取保候審無法適用時的變通措施。通過分析上述三個法律條文之間的關系，可以看出，刑事訴訟法基于是否能夠防止社會危險的發生來配置強制措施，并以此決定適用取保候審、監視居住還是逮捕。

由此可見，我國刑事訴訟立法強調的是在有社會危險性但無法防止社會危險發生時的處理措施，盡管對于沒有社會危險性的情形如何處理并未言明，但結合對我國《刑事訴訟法》第64條的分析，在這樣一種情形下，司法機關完全可以且應當不采取任何強制措施。而《辦法》第6條不僅沒有秉承我國《刑事訴訟法》有關刑事強制措施的立法目的，相反，其作出對沒有社會危險性的被追訴人“應當適用取保候審、監視居住”的無差別對待的剛性規定。這無疑會改變刑事訴訟法依據社會危險性設定強制措施的立法宗旨和強制措施的適用法理，從而構成對于刑事訴訟法的實質違反。

（三）條文化實踐做法并不具有正當性

有受訪法官、檢察官指出對認罪認罰案件中沒有社會危險性的被追訴人采取取保候審或者監視居住只是將實踐中的做法條文化而已。④深圳某區法院受訪法官、北京某區檢察院受訪檢察官指出，司法實踐中對于本地居民會采取取保候審或者監視居住。這其中的問題就是，實踐中的做法未必合理。另外，司法實踐中存在被追訴人沒有被采取任何強制措施的個案（檢索中國裁判文書網，下文表1就是將其中有代表性的被告人沒有被采取任何強制措施的裁判文書的摘編），為什么不能將這些案件的做法條文化呢？

表1 不采取刑事強制措施條件的裁判文書摘編

安徽省安慶市中級人民法院（2014）宜刑終字第00007號受賄罪上訴人（原審被告人）陳某，男，1961年12月2日出生于安徽省望江縣，漢族，高中文化，中共黨員，安徽電力某公司下屬單位原副所長，現系某公司協理員。因涉嫌犯受賄罪，于2013年5月7日被望江縣人民檢察院決定立案偵查，未采取強制措施。駁回上訴，維持原判。

盡管檢索所得的裁判文書數量有限，⑤其 實，檢索中國裁判文書網，可以找到數百份對被告人沒有被采取任何強制措施的裁判文書，但其中大多數為云南西疇縣和元謀縣的判決。為此，本文只選取有代表性的案例予以摘錄。但由于還有大量裁判文書沒有上傳至中國裁判文書網，是否還有以及有多少被追訴人沒有被采取任何強制措施的情況不得而知。由此，在缺乏全面數據統計的情況下，得出司法實踐中被追訴人未被采取任何強制措施的案件只是極個別未免失之武斷。更重要的是，盡管表1所列案件數量不多，但類型多樣，具有豐富的代表性：既涵蓋職務犯罪，也包括普通犯罪；既包括故意犯罪，又包括過失犯罪；既有判實刑的，又有判緩刑或單處罰金的；既有一審案件，又有二審案件。這些個案足以說明可以不采取強制措施的案件類型廣泛，且能完全保證刑事訴訟的順利進行，在裁判文書公開之后亦有可能發揮示范效應而成為后續司法實踐的指引。

再者，即便這類案件數量稀少，但現實中的普遍做法并不意味著合理，更不意味著正當，以現實普遍做法為由作為條文正當化的理據是不夠充分的。進一步而言，既然可以以上述案例質疑、批評實踐中的慣常做法，為什么不能以此作為示范并積極推廣，尋求盡量不適用強制措施呢？

（四）有損被追訴人的基本權利

受訪的深圳市某區法院資深法官表示，雖然對于特定的被追訴人可以不采取任何強制措施，但對其采取取保候審、監視居住并不會對其權利造成實質損害，并以英美國家對于相當數量的被追訴人都適用保釋來論證《辦法》第6條的合理性。⑥這一觀點并非個例，另有多名受訪法官認為，取保候審、監視居住特別是取保候審對被追訴人權利并無實質損害。筆者對此觀點難以認同。一方面，從性質而言，保釋是被追訴人的一項基本權利，而強制措施的適用在我國則是公檢法機關的權力；另一方面，在美國的司法實踐中大量輕微刑事案件根本不會對被追訴人采取任何強制措施，甚至被告人都無需出庭應訴，故以英美國家的做法為例證并不恰當。⑦如 美國紐約州刑事訴訟法規定的DAT（Desk Appearance Ticket）程序，其適用于特定的輕微罪行（misdemeanor offense），絕大多數輕微罪行的最長刑期為一年監禁。對于特定類型案件，即便DAT傳票明確要求被追訴人出庭應訴（must appear in court），如果被告人委托律師代為出庭，亦有可能被撤銷指控。

從實際適用來看，監視居住的適用對被追訴人權利構成了極大的限制甚至侵害。姑且不論監視居住在司法實踐中很多時候已經異化為羈押性強制措施，⑧參見左衛民：《反思監視居住：錯亂的立法與尷尬的實踐》，《學習與探索》2012年第8期。僅我國《刑事訴訟法》規定監視居住可以折抵刑期就可以證明監視居住有損于被追訴人的權利，若不對被追訴人實體權利構成實質限制，刑事訴訟法為什么會規定對于監視居住的被追訴人可以折抵刑期？⑨我國《刑事訴訟法》第74條規定：“指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。”另外，取保候審對被追訴人權利實質上也構成了相當程度的限制。在當下的司法實踐中，是否采取強制措施對于被追訴人具有特別的意義，當是否適用強制措施、適用何種強制措施成為審判階段法官定罪量刑的風向標時，何談采取取保候審對被追訴人權利不會有實質影響。

再者，取保候審階段被追訴人需要遵守的一系列條件也構成了對其基本權利的限制。根據我國《刑事訴訟法》第69條的規定，被取保候審人應當遵守的規定主要有：一是，未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；二是，住址、工作單位和聯系方式發生變動的，在二十四小時以內向執行機關報告；三是，在傳訊的時候及時到案；四是，不得以任何形式干擾證人作證；五是，不得毀滅、偽造證據或者串供。如果說上述規定除第一項外并不構成對被追訴人權利的實質限制，但刑事訴訟法規定的司法機關可以對被取保候審人采取的選擇性措施如不得進入特定的場所、不得與特定的人員會見或者通信、不得從事特定的活動、將護照等出入境證件和駕駛證件交執行機關保存等則無疑是對被追訴人自由的限制。

基于上述，無論是通過體系解釋彌補法律漏洞、排除羈押性強制措施的適用還是實踐做法條文化等說辭都無法為《辦法》第6條的正當性提供充分理據。這一條文無論是在實踐層面，還是在法理、規范層面都顯現出嚴重的缺陷。隨之而來的問題是，存在嚴重缺陷的這一條文是如何出臺的呢？

四、導致該條文出臺的深層原因

任何一個刑事司法解釋性條文的出臺都是多元因素作用的結果。制定司法解釋的外部制約機制缺失無疑是一個重要因素。如果司法解釋起草過程中能夠對外發布草案，并接受意見和建議，或許能夠對這一條文的出臺產生阻滯作用。從司法解釋的制定機關角度看，這一多機關聯合發布的司法解釋中的條文能夠出臺有兩種可能性：一是內部制約機制失靈；二是制定者根本不認為這是一個問題，相反這一條文正是其觀念的體現。在我國，法律文件的發布需要經過嚴格的審批、會簽程序，⑩司 法解釋以及與其類似規范性司法文件的出臺需要經過一系列嚴格的程序。歷經幾十年的發展，目前該程序設計已經相對健全，并且司法實務部門一直努力將其進一步完善。參見孫謙：《最高人民檢察院司法解釋研究》，《中國法學》2016年第6期。將這個條文的出臺完全歸因于內部制約機制失靈比較牽強，更大的可能性在于，立法者對待強制措施的觀念、刑事司法理念催生了這一條文的出臺。

（一）偏頗的強制措施觀念

對待強制措施的觀念涉及對于強制措施定位、功能的理解，長期以來，司法機關將強制措施定位于保障刑事訴訟順利進行的強制手段，主要從刑事訴訟權力運行的角度考慮強制措施的適用。這樣一種理念使得強制措施被單純地視為公檢法機關權力運用的手段，被追訴人及其辯護律師無法參與其中，某個案件中是否采用強制措施淪為司法機關單方的審批、決定程序。

盡管2012年我國《刑事訴訟法》修改過程中，立法機關強調，強制措施對于及時、準確查明犯罪事實，防止行為人再次犯罪和危害社會，保障刑事訴訟活動的順利進行具有重要意義，同時，又涉及對公民人身權利的剝奪和限制，涉及人權保護，需要慎重規范。①參見前注③，郎勝主編書，第7頁。長期以來，司法機關對于強制措施的保證到案、防止逃跑或者自殺、防止妨害證據、防止繼續危害社會等功能過度關注，②參見李壽偉：《刑事強制措施體系研究》，中國人民大學2014屆博士學位論文，第82－86頁。忽視了強制措施可能對被追訴人基本人權形成的干預和限制，在這樣一種理念主導下，強制措施在司法實踐中必然走向普遍適用、過度適用。

通過檢索中國裁判文書網，不難獲知，在當下的刑事司法實踐中，幾乎所有的被追訴人都會被采取強制措施。與普遍適用相伴而生的是強制措施的過度適用、強化適用。以逮捕為例，“羈押比例仍然過高，全國刑事案件逮捕人數總量仍然很大，每年近90萬人，批捕率持續在80%左右的高位運行；忽視社會危險性條件，構罪即捕的問題還仍然較為突出。如2015年全國捕后判處緩刑和沒有判處徒刑以上刑罰案件的比例分別達到8．4%和7．2%，其中不少屬于這種情況”。③黃河：《偵查監督的現狀、問題及發展方向》，作者向中國刑事訴訟法學研究會2016年年會提交的專題報告。這樣一種運行狀況導致逮捕功能在司法實踐中已經發生異化，④參見劉計劃：《逮捕審查制度的中國模式及其改革》，《法學研究》2012年第2期。成為定罪的前兆與刑罰的預支，淪為一種懲罰性措施。⑤參見易延友：《中國刑訴與中國社會》，北京大學出版社2010年版，第98頁以下。

制度設計者偏頗的強制措施觀念忽視了對于被追訴人權利的保護，從而無法發展出被追訴人對抗強制措施的制度空間，導致強制措施適用的普遍化、過度化。更嚴重的問題在于實踐與理念的相互影響，當強制措施的普遍適用、過度適用成為常態時，其就進一步強化、證成既有理念的合理性，使得該理念更為偏頗。由此，我們就不難理解“附條件逮捕”這種開創強制措施預防性適用、明顯違反刑事訴訟法的改革方案為什么可以出臺，亦不難理解《辦法》第6條的規定為什么可以通過。

如果說“附條件逮捕”因明顯違反刑事訴訟法還受到“抵制”的話，⑥從 2015年開始，附條件逮捕在很多檢察院不再適用。然而，直到2017年5月，最高人民檢察院偵查監督廳才明確廢止《關于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見（試行）》。那么，司法機關聯合發布的《辦法》第6條規定則無疑是強制措施普遍適用、過度適用的最佳例證。這一規定的出臺，讓人心存隱憂，不禁擔心隨著這一規定的實施，司法機關的強制措施觀念將會更加偏頗，如前所述，其不僅會導致強制措施適用的全覆蓋，而且會產生波及效應，導致強制措施的強化適用。進一步而言，當被追訴人認罪認罰且沒有社會危險都會被適用強制措施時，社會危險性條件將在逮捕審查中失去價值，失去其在逮捕條件中的核心地位，進而導致司法機關在逮捕制度改革中建構社會危險性條件的努力付諸東流，⑦逮捕社會危險性條件經歷了一個從無到有、從籠統到具體、從被忽視到逐步被重視的發展過程，1979年頒布的我國《刑事訴訟法》首次將社會危險性條件表述為“尚不足以防止發生社會危險性”，1996年修改后的我國《刑事訴訟法》予以沿用，2012年修改后的我國《刑事訴訟法》增加限定語，表述為“尚不足以防止發生下列社會危險性”，將危險性的范圍予以明確。不過，眾所周知，社會危險性是一個寬泛、難以把握的概念，即便是列舉社會危險性具體情形的2012年修改后的我國《刑事訴訟法》也不得不使用“可能”“企圖”的表述，使得公安、檢察機關在司法實踐中難以把握。鑒于此，最高人民檢察院、公安部聯合發布《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》細化刑事訴訟法規定的社會危險性條件，增強認定標準的客觀性。參見孫茂利、黃河：《逮捕社會危險性有關問題研究》，《人民檢察》2016年第6期。并且，還會將近兩年著力推進且已見成效的規制逮捕、降低羈押率的改革措施遭遇挫折。

（二）固化的刑事司法理念

《辦法》第6條的出臺固然與制度設計者偏頗的強制措施觀念緊密相關，但需要追問的是：以認罪認罰從寬制度為代表的合作性刑事司法給原先相對僵硬刑事司法帶來巨大沖擊，為什么制度設計者偏頗的強制措施觀念不能因應認罪認罰制度改革而作調整或者更新呢？畢竟，作為配套制度設計的強制措施應當與作為新興事物的認罪認罰從寬制度相匹配。

本世紀初，在各地檢察機關的推動下，刑事和解程序逐漸興起，并逐漸形成加害方—被害方自行和解模式、司法調解模式以及人民調解委員會調解模式三種模式并行實施的刑事和解模式，被稱為刑事訴訟的私力合作模式。⑧參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》（第2版），法律出版社2010年版，第3頁以下。2012年我國修訂后的《刑事訴訟法》引入“當事人和解公訴案件訴訟程序”。該程序統一以被追訴人真誠悔罪，向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式取得被害人諒解為前提，改變了地方司法機關各行其是的局面。其對案件范圍的嚴格限制和對于程序的具體規制，標志著私力合作模式發展到新階段。與私力合作模式對應的是公力合作模式，公力合作的典型特征是被追訴人可以與刑事追訴機關通過協商來確定其刑事責任。認罪認罰案件以被追訴人如實供述罪行、對指控的犯罪事實沒有異議并同意量刑建議、簽署具結書為前提，即屬于被追訴人與公檢法機關之間進行合作的公力合作模式。《辦法》的通過和推廣意味著公力合作模式的發展進入新時期。

無論是私力合作模式還是公力合作模式，無論合作方是被害人還是專門機關，其都以被追訴人是否認罪、是否合作構成合作性刑事司法的關鍵。由此，刑事案件因被追訴人是否合作而適用不同的訴訟流程，可以預期，未來的刑事司法將會呈現合作性刑事司法大行其道的局面，這將使得我國的刑事司法模式發生巨大變化。在合作性刑事司法中，私力合作模式的決定主體是被追訴人與被害人，而在以認罪認罰案件為代表的公力合作模式中被害人將退居其后，由專門機構與被追訴人共同擔當合作主體。這無疑會對既有的建構在控辯雙方對抗基礎上的刑事司法治理理論產生巨大沖擊，⑨關于公力合作模式及對合作性刑事司法的反思，參見前注⑧，陳瑞華書，第33頁以下。并且會對傳統的以防控犯罪、保證訴訟順利進行為指針的強制措施觀念產生沖擊。

在傳統刑事司法理論框架下，刑事司法治理的前提假設是控辯雙方之間呈現沖突、對抗狀態，加之受階級斗爭意識形態下“犯罪是孤立的個人反對統治關系的斗爭”思想的影響，我國的刑事訴訟理念長期將被追訴人視為刑事司法治理的客體，甚至是需要嚴厲打擊的“階級敵人”。⑩敵 我矛盾、人民內部矛盾被作為處理矛盾的指導思想，但在司法實踐中出現“把一切犯罪和判刑的人員，統統當作敵我矛盾看待、處理的錯誤觀念和作法。”參見《中共中央關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》中發［1979］64號（1979年9月9日）。社會主義法治理念的確立和不斷發展，刑事司法治理已經去除階級斗爭思維：1979年我國《刑法》與《刑事訴訟法》的頒布與實施使得刑事司法成為一門專門化的知識與技術，①這 改變了此前長期以來司法在中國不是一種技術性活動，而是“政治性最強的工作”的局面。參見沈鈞儒：《加強人民司法建設鞏固人民民主專政》，《人民日報》1951年10月30日，第1版。1996年修訂后的我國《刑事訴訟法》吸收現代刑事訴訟精神并將被追訴人的法律地位確立為刑事訴訟主體。盡管當下的刑事司法實踐已經逐步實現懲罰的理性化、技術化，②在 上個世紀80年代以前，中國的刑事懲罰則呈現無序化、專斷化、彌散化，特別是“文革”時期，刑事司法已經完全異化為一種壓迫的力量。整個中國進入一個懲罰彌散化的時代，專斷的懲罰代替了基礎性的懲罰，每一個人都是懲罰者，同時也是被懲罰者。參見強世功：《懲罰與法治：當代法治的興起（1976－1981）》，法律出版社2009年版，第183頁以下。2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》在很大程度上確立了刑事被追訴人人權相對于其他人權利或利益的優先性，③參見易延友：《刑事訴訟人權保障的基本立場》，《政法論壇》2015年第4期。但在具體治理方式上，身兼刑事訴訟主體與犯罪信息源的被追訴人并沒有真正獲得主體地位，其更多地被視為犯罪信息的來源——言詞證據的提供者，④當 然，在域外也存在類似現象，如在德國，被追訴人具有程序主體與犯罪信息源的“雙重身份”，但在司法實踐中其作為犯罪信息源的身份被過度強調，使得被追訴人的權利容易受到侵犯。口供依賴以及由此引發的訊問程序中對被追訴人自主權的侵犯，甚至使德國學者提出“根本不允許口供作為證明方法”的超常規應對策略。參見［德］托馬斯·魏根特：《刑事訊問程序中被追訴人自主權的保護》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第22卷），北京大學出版社2008年版。如實回答義務、⑤2012年刑事訴訟法引入“任何人不被強迫證實自己有罪”，但在修法過程中，當“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”與之明顯相悖而廣受質疑時，立法主政者并未作出積極回應，卻反其道而行之，采取將“應當如實回答”牽強地解讀為“回答應當如實”的消極應對策略，不得不讓人懷疑立法者的誠意。問題隨之而來，“任何人不得被強迫證實自己有罪”與“如實供述義務”之間的條文沖突并未因立法主政者一廂情愿的解讀而化解，相反，后者在司法實踐中被賦予超越前者的執行力。強制偵查無法抗辯、強制措施普遍化與過度化以及與此相關的羈押條件下訊問不受時間與次數限制等使得被追訴人實際上還是當作了刑事訴訟的客體。同時，刑事訴訟承載的教化牧民的傳統功能，⑥參見［加］卜正民等：《殺千刀：中西視野下的凌遲處死》，張光潤等譯，商務印書館2013年版，第39頁。以及沿襲的我國政法治理傳統中關注、挽救被追訴人靈魂的功能亦是將被追訴人作為客體治理的又一注腳。

2012年我國修訂后的《刑事訴訟法》，在推進國家治理體系與治理能力現代化的宏觀背景下，在以速裁程序、公訴案件和解程序為代表的合作性刑事司法對刑事司法治理體系構成沖擊的情況下，制度設計者應當通過調整應對方式對合作性刑事司法予以積極回應。遺憾的是，集中體現合作性刑事司法的《辦法》更多地是繁簡分流的效率理念在程序設計上的體現，以及通過實體讓利來獲取被追訴人對于程序簡省的認同。

這也不難理解，盡管合作性刑事司法的發展給刑事訴訟帶來了沖擊，但當被追訴人的犯罪信息源身份超越刑事訴訟主體，當被追訴人的合作價值更多地體現在推動繁簡分流、提升訴訟效率、節約司法資源時，制度設計者不把刑事訴訟被追訴人當主體的思維會依然固化，其對于合作性刑事司法的認知不會發生轉變，刑事司法治理方式就不會發生變化。當宏觀的刑事司法治理理念尚未順勢而變時，作為子系統的強制措施觀念便不可能發生轉變，作為配套制度存在的具體強制措施程序設計就無法實現升級換代。

面對新情勢，制度設計者的刑事強制措施觀念并未順時而變，也沒有因適用對象是認罪認罰案件的被追訴人而發生變化，究其根源，就在于制度設計者的宏觀刑事司法治理理念并未積極、有效地回應合作性刑事司法帶來的時代要求。

五、刑事訴訟新思維

盡管筆者對《辦法》第6條進行了諸多批判，但這只是試點性規定，對其加以完善甚至廢止都非難事。筆者挖掘該條文出臺背后的因素，意在提醒、警示當下及未來的刑事司法改革應當順應司法實踐的發展變化，應當對司法實踐新發展及未來趨勢保持高度的敏感和自覺，并在此基礎上，反思、檢討以認罪認罰為代表的合作性刑事司法會對刑事司法實踐帶來哪些沖擊，以及會對當下及未來的刑事司法治理產生哪些影響，進而，刑事訴訟法學應當如何因應這樣一種變化。

（一）兩種刑事訴訟

2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》將簡易程序適用范圍擴大至基層人民法院管轄的所有一審刑事案件，對于被告人認罪的案件賦予其適用簡易程序的選擇權。權威調研顯示，在刑事訴訟法修改之后，適用簡易程序案件數量有較大增長，2013年適用簡易程序的公訴案件為49萬件，同比增加21．18%，2014年1月至9月適用簡易程序的公訴案件為37．56萬件，同比增加9．08%。2013年全國適用簡易程序案件比例（簡易程序案件占起訴數比）平均為51．11%，2014年1月至9月全國適用簡易程序案件比例平均為52．71%。⑦參見《檢察機關貫徹執行修改后刑訴法情況的研究報告》。

在簡易程序的適用已經占據半壁江山的背景下，2014年6月27日，全國人大常委會授權展開的速裁程序試點也是以被告人自愿認罪為前提的，而《辦法》的發布則標志著以被告人自愿認罪為前提的“推進繁簡分流、優化司法資源配置”的刑事訴訟制度改革進入新階段。⑧最 高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第21條專門規定“推進繁簡分流，優化司法資源配置”，最高人民法院發布的《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第31、32、33條將這一指導思想予以細化。可以預見，以被追訴人合作為前提的速裁程序、簡易程序、普通程序簡化審理程序以及公訴案件的和解程序將會獲得進一步的規范、發展，進而形成合意式刑事訴訟深入推進的局面。

在認罪認罰案件沒有范圍限制的情況下，可以預判，未來以認罪認罰案件為代表的合作性刑事司法將會成為中國刑事司法的主流，將來的刑事司法實踐會形成合意式刑事訴訟與對審式刑事訴訟兩種刑事訴訟并駕齊驅的場景。⑨有 德國學者認為“將來可能需要兩種類型的刑事訴訟法，一種是對審形式的刑訴法，另外一種是合意形式的刑訴法。”Claus Roxin，Die trafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft，in：Aibin Eser／Winfried Hassemer／Bjorn Binkhart，Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwendwende：Ruchbesinnung und Ausblick，2000，S．369ff．日譯本參見岡上雅美［訳］：《將來の課題を前にした刑法學》，《比較法學》2000年第34巻第1號。在這樣的背景下，我們應當對合意式刑事訴訟的發展予以特別的關注，研判其在當下及未來的發展，評估其會給我國刑事訴訟法帶來哪些影響，進而反思我們的刑事司法治理方式、刑事訴訟理論應當如何應對。

順應刑事訴訟格局的變化，未來與上述兩種刑事訴訟對應的應當是兩種刑事司法治理模式，被追訴人是否合作就成為刑事司法治理主體選擇何種治理方式的標準。⑩筆者亦不反對從被害人角度對案件進行分類并實行分而治之的治理策略，但需要指出的是，從被害人角度進行分類難度更大，畢竟可能會因案件沒有被害人、被害人無法找到、被害人不出庭等因素而更復雜。并且，從治理角度來看，被追訴人對案件更具有決定意義，例如，在被告人認罪的情況下，即便被害人不接受、不認同，也并不妨礙被告人與司法治理主體之間的合作。由此，未來的刑事司法治理實行分而治之的治理模式，即合意式刑事訴訟中被追訴人的主體地位將獲得實質性確立，以被追訴人自主決定權的行使為前提，力圖通過合作達成合意進而解決“糾紛”，這在相當程度上改變了既有的治理主體與被治理者之間的關系，沖擊了既有的封閉式的刑事司法治理模式，對傳統刑事司法治理理論構成重大挑戰，促進刑事司法治理發生轉型，進而形成通過合意的刑事司法治理模式。與合意式刑事訴訟不同，對審式的刑事訴訟法貫徹的是既往的對抗制訴訟模式理念，踐行嚴格的程序正義理念，通過正當程序獲得裁判的可接受性。①參見李訓虎：《口供治理與中國刑事司法裁判》，《中國社會科學》2015年第1期。

（二）新思維適應新制度

過去二十年我國刑事訴訟制度改革的基本思路在一定程度上是以區分控辯雙方對于事實有無爭議為標準的，進而確定不同的訴訟應對方式，這促進了簡易程序和公訴案件和解程序的發展。或許有人會因此而認為，本文所提兩種刑事訴訟的思路缺乏新意，與過去的刑事司法改革思路并無多少差異，但在筆者看來，兩者之間存在根本性差異，“形”似“神”不同。這兩種刑事訴訟的提出意在形成應對刑事司法發展、變遷的自覺，②對 于刑事訴訟法類型的劃分，除合意式刑事訴訟法和對審式刑事訴訟法之外，還有其他劃分，如源于雅各布斯敵人刑法理論分的“敵人刑事訴訟法”與“市民刑事訴訟法”。參見［德］雅各布斯：《市民刑法與敵人刑法》，徐育安譯，載許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限》，學林文化事業有限公司2003年版。而既往的改革更多的是一種以效率提升為導向的司法改革應對策略，其不僅會引發合法性質疑，③參見李立豐：《“認罪認罰從寬”之應然向度：制度創新還是制度重述》，《探索與爭鳴》2016年第12期。更有可能使得制度設計缺乏前瞻性、針對性，并導致采取傳統方式應對合意式刑事訴訟實踐的現象。更重要的是，既有觀點并沒有完全將以認罪認罰為代表的合意式刑事訴訟作為一種“新制度”予以看待，④參見郭華：《新制度：認罪認罰從寬制度的定位》，《探索與爭鳴》2016年第12期。對其采取的應對措施更是缺乏融貫的理論和宏觀的整體思維。⑤陳 瑞華教授從抽象層面提出基于合作的司法哲學，包括：建立在趨利避害基礎上的實用主義哲學；建立在訴訟合作基礎上的司法正義觀念；獨立于正當程序和犯罪控制之外的第三種價值理念。參見前注⑧，陳瑞華書，第94－101頁。

當下及未來的刑事訴訟研究必須直面合意式刑事訴訟對既有諸多刑事訴訟理論構成的挑戰或沖擊。無論是作為基礎理論的刑事訴訟目的、刑事訴訟模式、刑事訴訟主體理論等，還是作為微觀問題的刑事審判對象，隨著合意式刑事訴訟的推進都相對于傳統刑事訴訟發生了變化，如果對此無法妥善處理，即便是審判對象這種微觀問題亦會使得整個合意式刑事訴訟失去存在的根基。⑥這 絕非危言聳聽，在合作性刑事司法模式下，刑事審判將會發生實質變化，庭審的中心問題將不再是被追訴人犯罪與否的問題，而轉換為被告人的認罪是否自愿，即自愿性成為庭審的核心問題。如果不能確認或者解決被追訴人合作的自愿性，那么，合意式刑事訴訟將會失去存在的合法性基礎。

另外，認罪認罰從寬試點地方的制度創新盡管會形成制度競爭，但在基本問題上與頂層設計的背離則顯示出融貫理論缺乏的弊病。以證明標準為例，在認罪認罰案件中，應當堅持“事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，還是采取較低的證明標準的問題，主流觀點認為認罪認罰案件在證明標準上與其他類型案件并無差異，⑦最高人民檢察院法律政策研究室主任萬春在全國人大常委會辦公廳舉行的記者招待會上回答關于認罪認罰的問題時指出，試行認罪認罰從寬制度并沒有降低法定的證明犯罪的標準。參見張洋：《認罪認罰從寬并非法外從寬、一律從寬》，《人民日報》2016年9月5日，第4版。但在試點中已經出現與之相悖的實踐。例如，上海市高級人民法院和上海市人民檢察院聯合制定的《刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施細則（試行）》規定：“辦理認罪認罰案件要做到主要犯罪事實清楚，主要證據確實充分。”該細則還對何謂主要犯罪事實，何謂主要證據確實、充分作出解釋。這或許會引發兩種刑事訴訟是否會催生兩種刑事證據制度的聯想，但這樣一種與主流觀點背離的現象應該促使我們關注基礎理論的建構。

綜上所述，以認罪認罰從寬制度為代表的合作性刑事司法不僅會在宏觀層面改變刑事司法實踐的生態，促進合意式刑事訴訟與對審式刑事訴訟的形成，還會對微觀的刑事訴訟制度產生影響。進一步而言，《辦法》的出臺標志著以被追訴人認罪認罰或者供述為核心構建的特殊刑事訴訟制度在法律層面的實質突破，這一制度創新既是對當下刑事司法實踐的積極回應，⑧在 日本，有刑事訴訟法學者基于自白案件占據刑事案件90%以上的現實，主張自白案件的刑事訴訟法與否認案件的刑事訴訟法應當考慮適用完全不同的程序。參見［日］田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2011年版，第1頁以下。盡管亦有其他學者呼應這個觀點，但其并沒有在法律層面獲得實質性和突破性應用。更應該是創建和發展中國刑事訴訟理論的契機。凡此種種，我們看到了以認罪認罰為代表的合意式刑事訴訟所帶來的沖擊，以及其給傳統刑事訴訟理論帶來的挑戰。⑨德 國的赫爾曼教授認為合意式刑事訴訟涉及刑事司法的新哲學問題，并主張從國家和市民關系的角度來審視合意論，主張從刑事程序市民化這一趨勢來把握。其還進一步指出，訴訟參與人作用的變化會產生對刑事訴訟目的重新界定的效果，刑事程序應當放棄專門為貫徹實體刑法發揮作用的傳統原理，而應當建立新的理念。Hermann，Oben Anm（43），S．79．Vgl，Hermann，Oben Anm（41），S．1166f．轉引自上注，田口守一書，第13－14頁。對于新制度，我們應當運用新思維、新理論予以應對，反思既有的單純國家視角下的刑事訴訟理論建構模式，積極引入當事人的程序主體視角，進而在現有理論上創制、發展融貫的、體系化的合意式刑事訴訟理論以及與之相匹配的證據理論，⑩當然，我們需要防止司法實踐中對于認罪認罰程序的過度追求以及可能的程序濫用，并防止合意式刑事訴訟這一“去形式化”或者“去程序化”的制度設計給實體真實和程序正義理念帶來沖擊，導致程序虛無現象的出現。以改變現在凌亂的、碎片化的初步理論探討。否則，一個帶來不良后果的條文或許會再次出現。