淺論特定環(huán)境下不作為犯罪的義務(wù)來源

王君巖

【摘要】江歌案中，有網(wǎng)友提出劉鑫的未施救行為已構(gòu)成不作為的故意殺人，那么劉鑫是否具有救助義務(wù)，又是否具有履行能力成為是否成罪的關(guān)鍵。故意殺人罪作為不純正的不作為犯罪，其作為義務(wù)來源跟一般的不作為義務(wù)來源一樣被明確為四個形式的義務(wù)來源。但隨著案件類型的增多，除四個形式義務(wù)來源外，還有許多作為義務(wù)來源，對此應(yīng)如何界定，就有必要探討其實質(zhì)來源。具有特定環(huán)境下的不作為殺人的作為義務(wù)便是探討內(nèi)容之一。本文將淺論不作為犯罪的實質(zhì)義務(wù)來源，并從不作為故意殺人的義務(wù)來源和履行義務(wù)的可能性的角度簡評劉鑫之行為是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪。

【關(guān)鍵詞】不作為殺人 特定環(huán)境 形式義務(wù) 實質(zhì)義務(wù)

一、不作為犯罪的構(gòu)成要件

成立不作為犯罪必須滿足以下構(gòu)成要件：①行為人必須負(fù)有特定的義務(wù)。②行為人有履行特定義務(wù)的可能而沒有履行該義務(wù)。③發(fā)生了嚴(yán)重的危害社會的結(jié)果。④該危害結(jié)果的發(fā)生是因行為人未履行該義務(wù)所致，即行為人履行了該義務(wù)就不會發(fā)生危害社會的嚴(yán)重后果。

二、不作為犯罪的實質(zhì)義務(wù)來源之爭

刑法并未明確規(guī)定不作為犯罪的義務(wù)來源，只是理論上的多種學(xué)說，把不作為犯罪的形式義務(wù)分為法律規(guī)定、職務(wù)要求、先行行為、法律行為四種來源。但是隨著不作為犯罪多種新類型的出現(xiàn)，形式的四分說已經(jīng)不能滿足司法實踐的需要。為保證司法公正，有必要根據(jù)實質(zhì)的作為義務(wù)來源來認(rèn)定相關(guān)的不作為犯罪。

理論界最大的爭議在于特定環(huán)境下的作為義務(wù)性質(zhì)是法律義務(wù)還是道德義務(wù)。支持前者的理由如下：①從行為與結(jié)果的因果關(guān)系看，特定環(huán)境下的作為與不作為與結(jié)果具有因果關(guān)系。②若不將其歸屬于法律義務(wù)，將無法規(guī)制部分實質(zhì)犯罪行為，導(dǎo)致刑法機能不健全。③馬克昌認(rèn)為若不將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸屬于法律義務(wù)，會造成嚴(yán)重危害社會的后果。為了防止該后果的產(chǎn)生，有必要用刑法規(guī)制這種特定環(huán)境、關(guān)系和條件下的義務(wù)。④將其歸入法律義務(wù)與現(xiàn)代國家刑事立法的價值取向相符。

支持后者的理由如下：①形式上的作為義務(wù)已經(jīng)足夠規(guī)制不作為犯罪。②從客觀主義的立場看，認(rèn)為特定環(huán)境下的作為義務(wù)屬于法律義務(wù)是主觀主義的立場，會導(dǎo)致主觀歸罪傾向。③法律是道德的最低限度要求，如將特定環(huán)境下的作為義務(wù)納入法律義務(wù)，會降低刑法門檻。④罪刑法定是刑法的基本原則，若將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸入法律義務(wù)與該原則相悖，進而影響刑法的保障機能。⑤若將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸入法律義務(wù)，是強調(diào)社會本位，與現(xiàn)代國家刑事立法的價值取向相悖。

三、外國對此爭議的觀點及立法

（一）德國

德國刑法學(xué)界對此爭論己久，《德國刑法典》規(guī)定：“不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)相當(dāng)時，才依法受處罰。”自此，德國立法上確認(rèn)了“保證人說”的主流地位。《德國》第323條C項規(guī)定：“意外事故、公共危險或困境發(fā)生時需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務(wù)而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”因此，在特定情況下符合下列條件，便可對不作為的行為人進行刑法制裁。①發(fā)生了需要進行作為救助的緊急情況;②行為人有作為能力;③要求強烈程度上，作為義務(wù)比其他義務(wù)高;④行為人未作為。但是德國刑法的理論層面關(guān)于不作為義務(wù)實質(zhì)化的討論仍在進行，并影響司法裁判。

（二）日本

日本學(xué)者的爭論觀點存在以下三種：①作為與不作為具有等價性。即在殺人罪中，如行為人以不作為的形式殺人，從構(gòu)成要件上評價，若不作為與作為形式的殺人在殺人罪的構(gòu)成要件上具有等價性，那么行為人就會構(gòu)成不作為殺人罪。②通過主觀方面判定。其理論基礎(chǔ)在于不作為相比作為，違法性弱，其在客觀方面存在不足，因而要從行為人的主觀方面進行判定。藤木英雄博士就支持該觀點。他認(rèn)為行為人在構(gòu)成不作為犯罪時，須同時具備意識因素與意志因素，在意志因素方面，必須對已有事態(tài)有積極利用的心態(tài)，強調(diào)行為人主觀上的“故意利用”心態(tài)。③通過客觀方面判定，即實質(zhì)層面來判定作為義務(wù)來源。其中又存在著“事實承擔(dān)說”、“因果關(guān)系支配說”、“先行行為說”三種觀點。其本質(zhì)在于，通過對不作為行為的客觀方面的實質(zhì)認(rèn)定，來限定作為義務(wù)的范圍。

四、特定環(huán)境的涵義

刑法具有謙抑性，是保護社會利益的最后一道防線，如果對不作為義務(wù)的界定范圍過大或特定環(huán)境的涵義進行過于擴張的解釋，與其謙抑性不符。

筆者認(rèn)為殺人罪中的特定環(huán)境應(yīng)當(dāng)限定在行為人對環(huán)境具有排他性支配的條件下。即從因果關(guān)系上講，行為人的不作為對于法益侵害結(jié)果的發(fā)生具有排他性的支配地位。此處的特定環(huán)境是指特定的領(lǐng)域性環(huán)境。特定環(huán)境下的作為義務(wù)僅僅是作為義務(wù)來源之一，是構(gòu)成不作為犯罪的前提，而非僅憑此構(gòu)成不作為犯罪。

五、簡評江歌案中劉鑫的未施救行為

從形式義務(wù)來看，劉鑫對江歌并無施救的義務(wù)，劉鑫請求江歌收留自己和先進入室內(nèi)將江歌獨自留在門外的行為均不能使江歌的生命遭受直接迫切的危險，不符合不作為殺人罪的形式作為義務(wù)來源。根據(jù)罪刑法定原則，劉鑫的行為不符合不作為故意殺人的構(gòu)成要件，不能以該罪要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。

從實質(zhì)義務(wù)來源的角度看，即便江歌對劉鑫形成了依賴關(guān)系，劉鑫負(fù)有救助義務(wù)。但是從江歌的傷口來看，兇手刀刀斃命，即便劉鑫對江歌進行救助，也無法保全江歌姓名，甚至劉鑫也會受傷或身亡，因而劉鑫無救助能力。再者，雖然命案發(fā)生在江歌與劉鑫居住的出租屋門外，且屋內(nèi)僅有劉鑫一人，仍然不符合“特定環(huán)境”的界定，因為劉鑫并未對該環(huán)境形成排他性的支配地位。所以，綜上訴述，即便劉鑫的行為違背我國傳統(tǒng)的公序良俗，根據(jù)目前的刑事立法狀況，也無法要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。

參考文獻：

[1]何遠(yuǎn)健，鄧云圓，樂珊珊.論不作為犯罪的義務(wù)來源[J].安徽職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2016.

[2]林雪.先行行為引起不作為犯罪的認(rèn)定[J].中國檢察官2017.

[3]芮會峰.對不作為犯罪實質(zhì)的思考[J].法制博覽，2017.

[4]王楠.不作為犯罪中先行行為之探討[D].吉林大學(xué)，2017.

[5]金飛艷.實證視野下的不作為犯罪研究[J].成都理工大學(xué)學(xué)報，2017.