如何理解先行調解制度的優勢及缺陷

方眺

先行調解是指我國新《民事訴訟法》第122條規定的：當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕的除外。先行調解的“先”指原告起訴后法院立案前這段時間，而非起訴至開庭。法院立案后至開庭前這段時間的調解被稱之為庭前調解，又稱立案調解，對此，新《民訴法》第133條第2款規定：開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛。此外，先行調解的啟動是雙方當事人自愿選擇，而立案調解是法官主持，具有司法性質。

一、先行調解制度的優勢在于

首先，先行調解可以促進糾紛的柔性解決，防止矛盾的激化和升級。當事人向法院提起訴訟，并非是糾紛無法通過其他途徑得到妥善地解決，有很大的原因是原告方沒有想到可以通過訴訟外的方式解決。因此在當事人起訴到法院時，法院經過當事人的許可對案件先行調解，避免雙方當事人在法庭爭鋒相對（有些案件雙方當事人之間有親屬關系），有利于維護雙方當事的關系，促進社會和諧，維護社會穩定。

其次，先行調解有利于提高訴訟效率，降低訴訟成本。先行調解發生在法院開庭前，此時訴訟程序尚未啟動。法官通過調解的形式在最短的時間完成對矛盾糾紛的處理，不僅實現了案件的分流，提高了結案率，而且由于案件沒有經過實體審理，沒有動用大量的司法資源，還能夠降低糾紛解決的成本，整合社會資源，減輕人民群眾和國家財政的負擔。

最后，先行調解可以實現法與情的融合。合法不合情，合情不合法，是司法中經常遇到的情況，也給司法人員工作帶來很大的困惑。先行調解可以將法與情融合在調解過程中，實現法與情的統一，使法的實施更易于被廣大人民群眾所接受，也更容易解決訴至法院的民事糾紛。

二、先行調解制度的缺陷在于

首先，先行調解缺乏正當性。《民訴法》第122條規定了先行調解，奠定了這一制度的合法性，但是其正當性卻是欠缺的。《民訴法》為保護當事人的權利規定了訴前證據保全和訴前財產保全制度，這兩個制度的適用前提一是情況緊急，以至于不立即申請保全將會使當事人的合法權益受到難以彌補的損害，或是使得證據可能滅失或今后難以取得；二是均須由利害關系人明確的向有管轄權的人民法院提出相應的保全申請。法律的規定和社會公眾對這兩個制度的認可使其獲得了正當性。但是，先行調解一方面與訴前證據保全和訴前財產保全相比缺乏相同的社會背景，不具有相同的性質，另一方面，先行調解以當事人拒絕為例外，即是法院主動進行調解，違反了不告不理原則，而且對于先行調解的具體適用程序法律也未加規定，使得先行調解制度的正當性受到懷疑。

其次，先行調解的主體不明確。根據《民訴法》第122條的規定，法院是先行調解的主體這一點毋庸置疑，而且第95條的規定，法院也可以邀請有關單位和個人協助進行調解。但是法院是否可以委托法院外的其他組織進行調解呢？《最高人民法院健全訴訟和非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中規定人民法院對于當事人的起訴可以在立案受理前委托其他組織先行調解。但是先行調解是發生在法院立案之前，此時法院并不確定自己對糾紛是夠具有管轄權，又如何委托其他組織先行調解呢？

再次，先行調解的范圍不確定。法律對先行調解規定簡單導致法院對先行調解的范圍不確定，因此法院對當事人的糾紛是否需要先行調解就會有不同的理解，這給了法院很大的自由裁量權，導致法院為了提高結案率和節約訴訟資源就會違背當事人的意愿而說服其接受調解。這種行為一方面一方面不尊重當事人的意思自治，另一方面由于某些案件不適用先行調解而法院卻強制適用，導致當事人和法院雙方的人力財力的不必要損耗。

對于先行調解制度的完善，首先應當確定先行調解適用的原則，比如限制調解原則。并非所有的民事糾紛起訴到法院都可以先行調解，比如一方或雙方當事人眾多的普通共同訴訟。而且這一原則的適用要和先行調解的范圍相結合。其次應當對先行調解具體程序做出規定，包括先行調解的主體、范圍、期限等。法院若委托其他組織對民事糾紛進行先行調解，應當征得當事人的同意方可，不能依據自己的職權而做出委托行為；對于先行調解的范圍，可以采取列舉式和概括式，防止遺漏某些案件類型；對于先行調解的期限，可以借鑒訴前調解和人民調解的期限做出合理規定。此外，對于先行調解的次數也應當有所限制，不能讓案件一直處于調解狀態，久調不決的案件應當走訴訟程序，不能一直消耗司法資源。最后，在規范先行調解的程序時，可以采取試點的方法，通過實踐完善先行調解程序的不足，使先行調解在解決民事糾紛時可以發揮更大的優勢。