論防衛過當的主觀罪過形式

鄭云飛

摘 要：在刑法與司法界中，對于防衛限度、防衛范圍等判定還未制定客觀、合理的依據，導致案件在審判時量刑具有差異，因此法律上防衛過當的主觀罪過形式還未統一，仍處于眾說紛紜狀態。但根據刑法中的防衛過當構成條件，我們可得知，防衛過當的主觀罪過形式無法由過失構成，只能以間接故意的形式來表現。

關鍵詞：防衛過當 主觀罪過 過失 間接故意

一、防衛過當的認定

1.1 正當防衛超過必要限度是防衛過當的前提

在此之前我們應該明確什么是正當防衛。根據刑法第二十條的規定，我們可大致了解：正當防衛是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。無限正當防衛是指當被侵害人面臨著綁架或是強奸等嚴重危害自身的情況時，采取的防衛措施就算致使侵害人受傷或是死亡，依舊屬于正當防衛，不承擔相應的刑事責任。因此我們也能得出防衛過當就是除上述情況之外即失去防衛正當性，在面臨不法侵害時所采取的防衛行為超過了正當防衛的限度，對侵害人造成了嚴重的損害。因此防衛行為具有一定的限度，但這并不意味著正當防衛與防衛過當存在明顯的界限，我們只能認為正當防衛超過必要限度是防衛過當的前提。

1.2 明顯超過正當防衛的必要限度是防衛過當的主觀條件

根據最新的刑法修正內容，將這一規定更加細化，在必要限度前增加了限定詞“明顯”，同時將“酌情”二字刪去，這表明著目前我國已經摒棄了“相當說”的固有觀念，防衛者在進行防衛時情緒不穩定，很難思考到防衛限度的問題。正當防衛側重被侵害人的防衛意圖與防衛行為應該趨于一致，細細探究，基于這點就可看出刑法做出的修正體現了更加人性化的理念，就算正當防衛超過了必要限度，對其的處罰力度相較以往也減輕不少。同時“酌情”二字具有模糊性，影響法律條文的嚴肅性，因此這也意味著刑法在語句的精煉上也更加的規范。修正后的正當防衛構成要件體現了強烈的主觀意識，因此也可以說，明顯超過正當防衛的必要限度是防衛過當的主觀條件。

1.3造成重大損害是防衛過當的客觀要件

原刑法中對防衛過當構成要件中的“造成‘不應有危害”模糊性極大，沒有具體的衡量標準，因此在審判上主觀意識濃郁。刑法修正案將其調整為造成“重大”損害。修改后的構成要件可以明晰的感受到，應在超過限度的基礎上再造成了重大損害，這樣一來既達到了主觀和客觀上的統一，在審判時也更有理有據，將社會政治評價和法律評價的價值取向趨于一致。

二、防衛過當的主觀罪過形式

2.1 國外的立法體例

每個國家對于防衛過當的罪過形式的規定都有所不同，主要可分為四種立法體系：第一種為將防衛過當的主觀罪過在刑法總則中劃分為過失犯罪，如在巴西刑法的“第二十一條”與意大利刑法中的“第五十五條”都將防衛過當行為認定為過失犯罪，應承擔相應的刑事責任；第二種將其在刑法分則中劃分為過失犯罪；第三種則是在刑法分則中進一步細化，將其劃分為防衛過當殺人罪和傷害罪；最后一種是將其細分為故意犯罪。這可在阿爾巴尼亞的刑法法典中探尋，其第一百一十三條規定明確指出，防衛過當導致故意傷害他人身體的將會受到三年以下的監禁處罰。

2.2 我國刑法學界的理論分歧

在舊刑法中，我國刑法學界對防衛過當的理論產生了一些分歧，經過匯總歸納大致可分為四大類。第一類是“故意說”，該理論認為人們主觀上是能感受到自己的行為會超過正當防衛的必要限度，從而發生不應有的損害。從這個角度上看，這種防衛就是一種故意的行為。因此防衛過當的罪過形式在“故意說”中可分為直接故意罪過形式和間接故意罪過形式。第二類是“過失說”，顯然，該理論認為正當防衛的罪過形式為過失。第三類為“故意和過失并存說”，該理論認為防衛過當有多種主觀罪過形式，可以是故意犯罪也可以是過失犯罪，同時不排除過失中的故意傾向。第四類為“間接故意與過失并存說”，該理論與“故意和過失并存說”的區別在于，后者更側重于主觀過失。隨著新刑法的修訂并正式應用，“間接故意與過失并存說”的熱度依然高居不下，這也意味著刑法的修訂并未否認防衛過當的主觀性，也許有些以偏概全，因此在這方面還需要司法界的深入研究和探討，使其更加完備。

2.3 對防衛過當的主觀罪過形式的看法

從上述分析可以得知，防衛過當的罪過形式核心是主觀上是否具有罪過，然后再追究其法律責任。根據新刑法的規定，目前防衛過當的主觀罪過形式只能認定為間接故意，不能再由過失構成，這從新刑法新增的“明顯”二字就能看出，明顯即意味著被侵害人的防衛行為對侵害人造成了重大損害，遠遠的超過了其必要的限度，這就是說人們以及當事人本身都能明顯的感受到其防衛行為已經在限度之外。從心理角度看，這種明知會給不法侵害人造成重大損害而做出的防衛行為，在這種情況下是無法構成過失的，將其認定為間接故意完全是合情合理的判斷。或許我們可以從另一個角度來分析，過失是由于自己未能預料到事情的后果，往往是由疏忽大意的心理導致，以及由于自信導致的過失；在自信過失中，其能意識到自己的行為會導致一些結果，并且也能意識到如何去阻止。自信與間接故意的區別在于認知程度的差距。因此我們可以依據新刑法的規定得知，防衛過當的主觀罪過形式只能為故意形式。行為人通過防衛來保障自身的合法權益，但其防衛行為又超過了限度而不采取一定的制止措施，因此這被稱之為間接故意。

三、結語

對于防衛過當的主觀罪過形式的研究與討論將會經久不衰的持續下去，望通過本文的分析，給司法界在量刑時帶來更多的參考依據，使理論在案件分析中能有更大的發揮空間。

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