生產轉基因種子不構成非法經營罪

武合講

武合講 男，中國遺傳學會會員、中國農學會會員、中國法學會會員。1997年取得律師資格從事律師執業，先創辦山東信法律師事務所，后轉入山東貴和律師事務所，任副主任和專職律師，專業處理農作物種子和種業科技成果保護法律事務。辦理了大量的大田作物、蔬菜、中藥材和食用菌等種子案件和品種推廣案件以及種業科技成果保護、種業技術秘密保護、育種專利和品種權保護案件，均為重大疑難案件。例如，2013年和2014年公安部通報的偽劣種子典型案件的50%以上，均由武合講律師承辦。

參加了歷屆全國農業知識產權研討會和《種子法》修訂論證。受河南省、江蘇省、天津市等省市農業主管部門的邀請，對種子執法人員、種子管理人員和種子經營者進行培訓。著有《農業知識》，在《中國蔬菜》、《中國種業》和《種子世界》等期刊發表論文200余篇。

《種子法》規定，轉基因種子的生產經營實行許可制度。轉基因種子屬于《種子法》明確規定的限制買賣的物品。未經許可經營轉基因種子構成犯罪的，依據《刑法》第二百二十五條第（一）項規定追究非法經營罪的刑事責任，筆者沒有異議。《刑法》第二百二十五條只規定“未經許可”“經營”法律限制買賣的物品的構成犯罪，未規定“未經許可”“生產”法律限制生產的物品的構成犯罪。轉基因種子生產，既不具備擾亂市場秩序的行為要件，又不具備構成非法經營罪的情節要件，以生產轉基因種子為由依據《刑法》第二百二十五條追究非法經營罪的刑事責任，適用法律錯誤。本文借助2個案例闡述個人觀點。

案例一：受委托生產種基因種子的非法經營罪

玉米雜交種巡天1102，是審定品種和申請保護品種;審定編號分別是：國審玉2015009、國審玉20176086、冀審玉20170013;品種權保護申請號是：20151024.9，公告號是：CNA013991E。2016年春天，劉某某受委托，與種植戶簽訂巡天1102雜交種子種植回收合同，約定回收種植戶生產的巡天1102雜交種子。農業部門經對制種玉米抽樣檢測，顯示父本呈轉基因陽性，生產的140 hm2左右玉米被鏟除。法院以未取得生產許可證生產轉基因玉米種子為由，根據合同約定回收種子的價格和斤數，認定劉某某犯非法經營罪，判處有期徒刑并處罰金。

案例二：未按照規定地點生產種子的非法經營罪

玉米雜交種德美亞1號是審定品種，審定編號分別是：吉審玉2012048、蒙認玉2012013號、黑審玉2004014、冀審玉2014034號。2015年4月，贠某提供德美亞1號親本的種子，呂某、丁某某制種17.33 hm2。約定秋收后由贠某收購雜交種子。2015年8月27日，農業部門檢查組對呂某、丁某某種植的該批雜交玉米進行抽樣檢測，檢測結果顯示該批種子為轉基因種子。2015年9月17～23日，在某縣農業委員會、種子管理局、公安局等部門的監督下，呂某、丁某某將17.33 hm2雜交玉米進行粉碎、焚燒、掩埋。法院以非法經營罪分別判處贠某、呂某、丁某某有期徒刑并處罰金。

1 《刑法》第二百二十五條關于非法經營罪的規定

《刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的;（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

2 非法經營罪是選擇性罪名

《刑法》第二百二十五條規定的非法經營行為有4項，應當根據非法經營行為的不同選擇不同的罪名：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的;（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

3 非法經營轉基因種子罪的主要構成要件

依據《刑法》第二百二十五條規定，非法經營種子罪的主要構成要件是：①違反《種子法》和《農業轉基因生物安全管理條例》規定的轉基因植物種子生產經營許可制度（行政違法性要件）;②有未經許可經營《種子法》和《農業轉基因生物安全管理條例》規定的限制買賣的產品即轉基因種子的非法經營行為（行為要件）;③擾亂市場秩序（客體要件）;④情節嚴重（結果要件）。

《刑法》第二百二十五條第（一）項和第（四）項采用的是空白罪狀，其他采用的是敘明罪狀。對空白罪狀，必須參照其他法律、法規的規定，才可全面認識該種犯罪的構成要件，這是其在犯罪構成上的一個重要特點。

4 與非法經營有關術語的含義

《刑法》分則條文中分別使用的與“經營”相近的術語有：“銷售”“買賣”“倒賣”“販賣”“收買”“收購”“出售”“出賣”“發售”等，每個術語都有特定含義，應當依據所在法條敘明的罪狀正確理解。

①“經營行為” 是指以營利為目的的市場行為。

②“市場” 是指商品交換的場所。

③“市場秩序” 是指國家通過特定許可管理形成的市場經營秩序。

④“許可” 許可種子生產和許可種子經營的意義不同。種子生產，是指農業主管部門許可從事種子生產的田間種植活動，與市場無關。種子經營，是指農業主管部門許可從事種子經營的市場行為，是“市場準入”。

⑤“未經許可” 是指未取得種子生產經營許可證生產經營轉基因種子，或者未按照種子生產經營許可證的規定生產經營轉基因種子。

⑥“國家規定” 是指《種子法》和《農業轉基因生物安全管理條例》有關轉基因種子生產經營的規定。

⑦“法律、行政法規規定的專營、專賣的物品”是指由法律、行政法規明確規定由專門的機構經營的專營、專賣的物品。如《煙草專賣法》規定，國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理。

⑧“其他限制買賣的物品” 是指國家根據經濟發展和維護國家、社會和人民群眾利益的需要，規定在一定時期實行限制經營的物品。轉基因種子屬于《種子法》和《農業轉基因生物安全管理條例》規定的限制買賣的物品。

⑨“情節嚴重” 是指《最高檢公安部關于刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條第（八）規定的下列情形之一：a.個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的;b.單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的;c.雖未達到上述數額標準，但2年內因同種非法經營行為受過2次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的;d.其他情節嚴重的情形。

⑩“情節特別嚴重” 是指相關司法解釋或者規范性文件已對特定的非法經營行為“情節特別嚴重”作出的量化標準。若在類似罪名中已有相關標準的，可以參照執行。對非法經營轉基因種子的“情節特別嚴重”，沒有正式的量化標準和可參照的量化標準，處理具體案件應當慎重。

5 種子，屬于法律規定的限制買賣的物品

法律、行政法規規定的限制買賣的物品，包括專營、專賣的物品（如煙草等）和禁止買賣的物品（如禁止經營的文物）。《種子法》規定：“禁止任何單位和個人無種子生產經營許可證或者違反種子生產經營許可證的規定生產、經營種子”。《農作物種子生產經營許可管理辦法》第三十條規定：“本辦法所稱種子生產經營，是指種植、采收、干燥、清選、分級、包衣、包裝、標識、貯藏、銷售及進出口種子的活動;種子生產是指繁（制）種的種植、采收的田間活動”。依據上述規定，種子銷售屬于種子經營中的一種行為。因為《種子法》禁止種子銷售，所以種子屬于《刑法》第二百二十五條第（一）項規定的法律規定的限制買賣的物品。

6 未經許可生產轉基因種子的，具備行政違法性

《農業轉基因生物安全管理條例》第十九條規定：“生產轉基因植物種子、種畜禽、水產苗種，應當取得國務院農業政主管部門頒發的種子、種畜禽、水產苗種生產許可證”。《種子法》規定：禁止任何單位和個人無種子生產經營許可證或者違反種子生產經營許可證的規定生產、經營種子。未取得國務院農業行政主管部門頒發的種子生產許可證生產轉基因植物種子的，違反了法律法規規定的轉基因種子生產許可制度，可以依據《種子法》第七十七條第一款第（一）項規定追究行為人的行政責任。

7 種子生產不構成非法經營犯罪未遂

按照生產種子使用的目的，可將種子生產分為科研用種子生產、試驗用種子生產（包括生產試驗、區域試驗、DUS測試）、自用種子生產、委托人用種子生產、預約人用種子生產等多種。為了科研用、試驗用生產的種子，用于科研或試驗，不用于種子經營，不構成非法經營罪。為了自己用、委托人用、預約人用生產的種子，即使由自己、委托人、預約人將生產的種子用于種子經營，由于種子生產不是種子經營（對生產的種子進行清選、分級、干燥、包衣等加工處理以及包裝、標識、銷售）中的任何一個環節，種子生產不構成非法經營罪未遂。

《種子法》規定：只從事非主要農作物種子生產的，不需要辦理種子生產經營許可證。例如，B公司未辦理種子生產經營許可證生產非主要農作物種子。A公司未辦理種子生產經營許可證，銷售使用B公司生產的種子加工、分級、包裝、附有標簽和使用說明的種子被查處。若以種子生產和種子經營系同一個行為，種子生產是種子經營的前提，B公司和A公司系共同犯罪為由，追究B公司非法經營罪的刑事責任，顯然與《種子法》第三十一條第四款和《刑法》第二百二十五條第（一）項的規定相矛盾。

8 即使種子生產屬于種子經營，只具備無證生產種子的行政違法要件，不具備擾亂市場秩序和情節嚴重要件的，仍不構成非法經營罪

8.1 種子生產是田間活動，不是市場買賣行為

不具備擾亂市場秩序要件的，不構成非法經營罪。

《刑法》第二百二十五條既然規定是“經營行為”擾亂了“市場秩序”，那么“經營行為”就必須與“市場”相關，而“市場”是指“商品交易的場所”。《刑法》第二百二十五條既然規定“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，那么“經營行為”又必須是一種以獲利為目的的行為。所以“經營行為”是以營利為目的的市場行為。因為種子生產的田間活動是以收獲種子為目的，不以營利為目的，所以種子生產不是種子經營行為。

8.2 種子生產不是種子買賣

沒有經營數額或者違法所得情節要件的，不構成非法經營罪。

“情節嚴重”，是指個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的;單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的。種子生產，是指種植和收獲種子的田間活動。種子生產收獲的是種子實物，不是“經營數額”或“違法所得”。缺少“經營數額”或“違法所得”的情節要件，不構成非法經營罪。

9 種子生產和種子經營各具有獨立性

種子生產許可證和種子經營許可證的兩證合一，不等于種子生產和種子經營2種行為合二為一。

《農業轉基因生物安全管理條例》第三章規定的是“生產與加工”，第四章規定的是“經營”。《農業轉基因生物安全管理條例》將“生產”“加工”與“經營”作出了區分。從事轉基因植物種子生產的，需要取得農業部頒發的“生產許可證”;從事轉基因種子加工的，應由農業部或者農業廳批準;從事轉基因植物種子經營的，需要取得農業部頒發的“經營許可證”。生產、加工、經營3種行為是獨立的，不是“三合一”。

《煙草專賣法》第三條規定：“國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。”第八條規定：“煙草種植應當因地制宜地培育和推廣優良品種。優良品種由當地煙草公司組織供應。”依據上述規定，煙草種植和煙草專賣品的生產、銷售，是獨立的。未經許可種植煙草的，既不構成非法經營罪的共犯，也不構成非法經營罪未遂。

《農作物種子生產經營許可管理辦法》（農業部令2011年第3號）第三十二條第一款規定：“本辦法所稱種子生產，是指種植、采收、晾曬或者烘干種子的活動。”第二款規定：“本辦法所稱種子經營，是指對生產的種子進行清選、分級、干燥、包衣等加工處理，以及包裝、標識、銷售的活動”。《農作物種子生產經營許可管理辦法》（農業部令2016年第5號）第三十條規定：“本辦法所稱種子生產經營，是指種植、采收、干燥、清選、分級、包衣、包裝、標識、貯藏、銷售及進出口種子的活動;種子生產是指繁（制）種的種植、采收的田間活動。”依據上述規定，種子生產和種子經營，屬于具有獨立性的2種不同的法律行為。

2016年1月1日以前，從事主要農作物種子生產的辦理《主要農作物種子生產許可證》，從事農作物種子經營的辦理《農作物種子經營許可證》。2016年1月1日以后，主要種子生產許可證和種子經營許可證實行兩證合一，成為《農作物種子生產經營許可證》。種子生產許可證和種子經營許可證的兩證合一，并不等于種子生產行為和種子經營行為的兩種行為也合二為一了。將領取一個《結婚證》的夫和妻認定為同一個人，不符合社會常識;將領取一個《農作物種子生產經營許可證》的種子生產行為和種子經營行為認定為同一種行為，不符合農業常識。

我國的種子企業總體規模較小，專業化程度不高，雖然專門從事種子生產的企業數量少，但不是無。若按照《農作物種子生產經營許可證》的字面機械地解釋為種子生產和種子經營是一個行為，將導致專門從事種子生產不從事種子經營的企業，以及生產的種子供自己使用的（包括農場、農民、種田大戶），或者供種子經營者使用的（包括委托生產、預約生產等），或者供科研、試驗使用的等等從事非商品種子生產的種子生產者，都必須辦理《農作物種子生產經營許可證》，用以證明自己的“種子生產”是經許可的“種子經營”，否則都將被以未經許可為由追究非法經營罪的刑事責任。如此解釋兩證合一，不僅與《刑法》設立非法經營罪只維護市場經營秩序、不規范田間生產活動的立法本意相悖，而且也不符合種子生產和種子經營具有獨立性的農業常識。

為了配合“兩證合一”，《種子法》由規定“主要農作物和主要林木的商品種子生產實行許可制度”，修訂為主要農作物種子生產實行許可制度。如果將“兩證合一”解釋為就是將種子生產和種子經營2種行為合二為一了，后果是將造成科研種子生產、試驗種子生產（包括生產試驗、區域試驗、DUS測試）、自用種子生產、委托種子生產、預約種子生產等一切從事非商品種子生產的單位或個人，無論是科學家、試驗員、企業家、農場主、種田大戶還是個體種植者，無論生產的種子是自用、科研用、審定用、授權用、供應種子經營者使用，也無論是否進入市場經營，只要未領取《農作物種子生產經營許可證》，都屬于非法經營;生產種子的價值5萬元以上的，都將被追究刑事責任。如此解釋，新《種子法》就是一部“惡法”，“兩證合一”就是設置陷阱用以妨害科技進步、限制種業發展，陷害種業科研技術人員和種子生產者以及種田大戶甚至個體農民的“罪惡制度”。