設“毆打罪”，給“正當防衛”加防衛

8月27日晚發生在江蘇昆山開發區的男子砍人遭“反殺”事件，引發了社會各界的熱議。而在法學界，被討論最多的，還是騎電動車的于某是否屬于正當防衛。

事實上，公眾幾乎每隔一段時間，就會被某個具體新聞事件引向對正當防衛問題的聚焦。現實中，人們在遭遇因糾紛而引起的暴力侵害時，對于怎么行使防衛權也很困惑。

那么，反擊或者說還手的一方算不算正當防衛？人們在面對“易怒族”時該怎么辦？記者為此專訪了中國人民大學刑事法律科學研究中心學術委員會主席、教授劉明祥。

（劉明祥，中國人民大學刑事法律科學研究中心學術委員會主席、教授、博導，出版著作有《刑法中錯誤論》《財產罪比較研究》《緊急避險研究》等。）

正當防衛判例的確少

問：近年來，從鄧玉嬌案、于歡案，到今天發生的蘇州文身男子砍人反被殺一案，公眾對于《刑法》第20條中關于“正當防衛”的界定條件還是保有一定不同意見。你是否認為現有的“正當防衛”界定條款還是存在不足，為什么？

劉明祥：這個條款本身關于“正當防衛”的規定是比較原則的，西方發達國家的規定也差不多，主要是在司法實踐中怎么理解和適用的問題。

問：在司法實踐中，正當防衛條款被激活、運用得怎么樣？

劉明祥：在司法實踐當中，認定為正當防衛的案件所占比例確實偏低。我們的司法機關對正當防衛的認定一直以來都比較嚴。嚴有嚴的道理，因為人們出現糾紛很容易動手打起來。如果一方把另一方打傷了，不管是什么原因，把反擊的行為都認定為正當防衛，無疑是不合適的，也是普通民眾不能接受的。

正當防衛必須“正在進行時”

問：你認為界定“正當防衛”最關鍵的因素是什么？是否可以相對強調起因條件、對象條件而淡化時間條件、主觀條件和限度條件？

劉明祥：其實，正當防衛的五個條件都不能淡化，缺少任何一個都不行。其中，起因條件是存在緊迫的不法侵害，這是正當防衛的前提。只不過當實行防衛反擊時，限度條件的認定確實有很大難度。如果認定得太寬泛，就會產生一些不良的社會影響。

問：你認為我國《刑法》第20條關于“正當防衛”的界定條款該進行適當修訂了嗎？該修訂哪些內容，依據是什么？比如“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為、造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”中“正在進行”的界定在司法實踐中是否存在模糊地帶？

劉明祥：一般來說，國家司法機關負有依法保護公民正當權益的職責，但在緊急情況下，公民遇到了急迫的不法侵害，往往不可能尋求警察和國家司法機關的保護。為此，法律就賦予了公民“正當防衛”的權利，允許對不法侵害者進行反擊。

但正當防衛是有嚴格的限制條件的，其中之一是只能對“正在進行的”不法侵害進行防衛反擊，如果是不法侵害已經結束，正當防衛的條件也就不存在了。比如說強奸，如果強奸行為結束后，侵害人離開現場時，被害婦女拿出刀具從身后將侵害人捅死，這就不屬于正當防衛。此時，被侵害人或其他人可以將侵害人扭送司法機關，由司法機關依法來對其定罪量刑。

當然，如果侵害人要再次強奸被害婦女，或者有殺人滅口等進一步的侵害行為，此時，被害婦女或其他人對其予以反擊的，當然是正當防衛。但如果侵害人沒有進一步的不法侵害行為，犯罪結束后僅僅只是要離開現場，除了可實行自救行為外，就不能夠實行正當防衛了，因為正當防衛的前提條件已經不存在了。

再比如綁架，一般來說，綁架是指侵害人將被侵害人拘禁在一定場所，以被侵害人為人質向第三方索要錢財，或者威脅第三者以達到一定目的。在綁架的過程中，被綁架之人如果試圖逃離而對綁架者予以反擊，在一定限度范圍內，具備正當防衛條件的，就可以認定為正當防衛。

《刑法》或可增設“毆打罪”

問：與大陸法系、英美法系中關于“正當防衛”的界定相比，你認為我們在修訂“正當防衛”界定條件時可以借鑒哪些內容？

劉明祥：西方國家公民的法律意識比我們國家強，對于“正當防衛”的認定確實也更寬。在西方國家只要你先動手打人，并且有證據證明，那他就可能構成犯罪。比如日本《刑法》中設有“毆打罪”。只要有足夠的證據，就可以起訴打人者，打人者就可能被按“毆打罪”定罪處罰。

但我們國家刑法沒有設立毆打罪，雖然《治安管理處罰法》中有處罰毆打行為的規定，但在司法實踐中，按《治安管理處罰法》來處罰打人者的事畢竟不太多。治安執法的缺失，在一定程度上助長了暴力行為的泛濫，某些人動不動就出手打人，這是個糟糕的現象。也是導致矛盾激化，互相打斗、傷害案件多發的原因之一。

因此，《刑法》可以考慮增設“毆打罪”。如果對方打你了，就可以到法院起訴他，告他“毆打罪”。當然，還需要嚴格執法，這樣才能有效控制動不動就出手打人的現象，減少這類違法犯罪現象的發生。