我國不安抗辯權與預期違約制度探究

周業莽

摘要：不安抗辯權制度和預期違約制度，都是為救濟合同的預期不履行而設計的。在我國《合同法》中，二者實現共存，但功能相近的兩種制度無論在邏輯上還是在適用中都顯不足。本文將對分析兩種制度，結合我國當前立法與司法實踐當中的矛盾點，大膽提出全面引進英美法的預期違約制度，不再保有大陸法傳統的不安抗辯權制度的《合同法》修改建議。

關鍵詞：不安抗辯權制度；預期違約制度；兩大法系；未來路徑

一、問題的提出

對不安抗辯權與預期違約制度的融合，是我國合同立法史上的一次大膽創新。然而，由于不安抗辯權與預期違約制度生長于截然不同的文化根基之中，法律傳統、法律意識、司法程序等方面存在差異，因而導致了實踐操作中的沖突，也未能達到立法之本意。

實踐運用的方面來說，一方當事人以自己行動表現出不履行合同時，先履行人是否可以在第68條和第94條第2項的規定中進行選擇？雙方的履行期限均未屆至，一方當事人以自己的行動表明不履行合同時，又適用哪項規定？立法的角度來看，未來對《合同法》做出修改時，不安抗辯權與預期違約留存或配合問題如何解決？為此，本文在分析比較我國不安抗辯權與預期違約制度內容的基礎上，聯系當前法律規定上的沖突，大膽提出我國合同立法的制度設想，供各位批評指正。

二、不安抗辯權制度與預期違約制度相關理論分析

（一）不安抗辯權制度述評

為救濟合同的預期不履行，大陸法創設了不安抗辯權制度。內容是指“在一個存在先后給付義務的合同中，后為給付一方的財產于訂約后明顯減少，出現難為對待給付之嫌，且未為對待給付或提出擔保時，則先為給付的一方可以拒絕自己之給付。”[1]

一般來講，不安抗辯權須具備如下四個構成要件：

（1）當事人須因雙務合同互負債務。

（2）當事人具有先后履行的順序，且先履行一方已屆履行期。

（3）存在相對人喪失或可能喪失履行能力的現實危險。

（4）后履行義務方未能提供給付或擔保。換句話說，即使后為給付一方確實存在難為履行的危險，但提供了適當擔保，則先履行方不得主張不安抗辯權，不得進一步解除合同。這種擔保形式靈活又實用，在現實交易中得到普遍運用。

（二）預期違約制度述評

預期違約（又稱先期違約），分為明示、默示預期違約兩種情形，具體指的是合同成立后一方表示出拒絕履行合同的意圖。通常認為，此兩種情形主要區別在于主觀意愿和客觀情況的不同：明示的預期違約指缺乏正當理由而明確表示不履行合同義務；默示的預期違約是指一方當事人有明確證據表明另一方在履行期屆至將不履行或不能履行義務，且其又難為擔保的情形。在明示預期違的情況中，一方當事人可以選擇視其為提前違約，而行使合同解除權，并立即請求賠償或者等待履約期到來后對方當事人仍不履約的，則主張根本違約，要求違約賠償。默示違約的情況則不同，一方當事人不得直接解除合同，只是可以中止履行自己合同義務，并要求另一方提供保證，在要求的合理的時間內，對方未能提供充分的保證時，另一方便可解除合同，請求賠償。

（三）不安抗辯權與預期違約之間的關系

不安抗辯權制度的設計，出現在我國《合同法》第68條、第69條中，同時預期違約制度規定在第94條、第108條。在司法實踐中，二者既有差異又有交叉，存在的一些問題也引起了學者們的探討。

在兩者關系構建的問題上，存在多種理論主張：第一種是預期違約制度統合不安抗辯權說。該派學者主張，不安抗辯權制度有預履行順序上條件限制，適用上比預期違約制度狹窄，為有利于非違約方債權的實現，可以以預期違約制度替代不安抗辯權的適用。[2]第二種是不安抗辯權統合預期違約制度說。該派認為，二者差異甚微，獨設不安抗辯權便足以保護先履行一方的利益，不必多設預期違約制度。[3]第三種是兩項制度并存說。這種觀點主張，二者在適用范圍、功能各顯不同，預期違約積極主張權利，更顯攻擊性，而不安抗辯則是體現防御功能。[4]

雖然兩種制度都是為救濟合同預期不履行而設計，在對合同期前利益的維護方面體現出一些共性，但相似之處不能掩蓋二者本質上是雖有交叉但卻迥異的兩種制度。本人認為，比起不安抗辯權制度，預期違約制度更能有效保護當事人利益。原因在以下幾點：1.預期違約不以債務履行具有先后順序為前提。這意味著合同雙方當事人發現對方履約不能，預期違約制度下均可以中止合同履行，不必等待對方實際違約再挽回損失。而不安抗辯權制度下享有主動權的主體僅在先為給付義務的一方。在平衡雙方當事人利益方面，顯然預期違約制度更勝一籌。2.適用的范圍上預期違約制度也更為廣泛。不安抗辯權制度的適用限于后履行一方出現難為對待給付之嫌的情況。預期違約擴大到履行屆至前出現的各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的情況。而且不安抗辯權僅適用金錢給付請求權，預期違約還包含物的交付或勞務給付請求權。[5]3.不安抗辯權制度對當事人的保護不夠充分。不安抗辯權制度只規定，在對方提供擔保前，可以中止自己的對待給付，而無法直接解除合同、請求對方承擔違約責任。[6]這對于對方已然出現拒絕履行的主觀意愿，最終將導致合同目的的落空以及造成守約方損失的情況來說，對守約方是極不公平的。

三、我國《合同法》的具體規定及缺陷

（一）法律文本中共存功能相似的制度，未做好制度銜接

欲實現堅守一直以來的大陸法傳統和引進英美法預期違約制度中先進規則的平衡，是極其考驗立法技術的。而且，筆者淺見，當前的法律規定下，實際上忽略了不安抗辯權制度一定程度上可以被預期違約制度所包容的事實，是不合適的。

《合同法》第68條規定了：應當先履行債務的當事人，在有確切證據證明對方當事人確有以下情況，可以中止自己合同義務履行的四種情形：1.經營狀況嚴重惡化；2.轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；3.喪失商業信譽；4.有喪失或者可以喪失履行能力的其它情形。也同時規定，但沒有確切證據中止履行的，承擔違約責任。[7]單從從法律規定來看，若把《合同法》第68條、第69條規定稍加調整，將"應當先履行債務的當事人”的表述轉換為“當事人一方在對方履行期屆滿前”，正是典型的默示預期違約規定。

可以看出，相比傳統的不安抗辯權制度，我國的不安抗辯權制度更接近英美法的默示預期違約規則。

（二）我國立法例的缺陷及不利后果

1.法律規定存有缺陷

《合同法》對預期違約的救濟方式、構成要件等方面重視不夠，導致對預期違約制度的設計過于籠統。英美法賦予了受害人三種選擇：立即起訴、解除合同和繼續履行合同直至對方履行期屆至；而我國《合同法》第94條第2項與第108條的規定預期違約受害人的救濟方式是解除合同和承擔違約責任。此外，英美法對明示和默示預期違約的構成要件作出了明確區分。默示預期違約構成要件規定為：a.有證據證明在履行期屆至時另一方不會履行義務。b.一方提出擔保請求后、對方提供擔保前，一方當事人可以中止履行。只有對方拒絕提供或未能提供擔保，另一方才能解除合同。我國的規定對英美法預期違約制度把握不全面，使得預期違約應有功能有所喪失，立法原意可能難以實現。

2.法律適用存在矛盾

由于第94條第2項沒有區分明示預期違約和默示預期違約，造成第68條與第94條適用中的沖突，下面將分情況進行分析。

（1）當事人一方明確表示不履行合同時。無論是雙方履行期限均已屆至，還是一方履行期限屆至，已經履行合同義務，另一方尚未到履行期限，在這種情況下，另一方當事人可以直接根據第94條規定解除合同。

（2）先為給付方已經履行或正在履行合同義務，另一方履行期限尚未屆至，以自己的行為明確表示不履行合同時。先為給付義務方是否存在對第68條的規定或第94條第2項的規定選擇適用的余地？

筆者以為，二者是可以選擇適用的，但適用效果不同。在默示預期違約的情況下，第68條要求先履行人應先主張中止自己的履行，而第94條授予先履行人直接解除合同的權利。在實踐中，先履行人出于保護自身利益的考慮，直接行使合同解除權，使得后履行人的權益難得保護。第68條和第94條的規定，存在的沖突是難以忽視的。筆者認為，第94條中關于默示預期違約的規定太過含混。默示預期違約的預見方首先只能行使中止履行權，只有在對方未提供擔保的情況下，才能解除合同。這是預期違約本身固有的法律屬性，在第94條中并沒有設置這樣的合同解除權的前提條件，因此，應對第94條規定加以完善。也許立法者認為第68條與默示預期違約規則存在很大相似之處，既已在第68條作出規定，沒有重復設置合同解除前提條件的必要。但顯然，這種對立法者意圖的揣測不能作為法律適用的依據。

不難看出，在法律適用中第68條與第94條規定存在一定的矛盾。

（3）雙方當事人的履行期均未屆至，一方當事人以自己的行為表明不履行合同時，如何適用法律？

在此種情形下，法律的規定是明確的，只能適用第94條行使合同解除權，無法要求提供擔保。此時不存在不安抗辯權適用的余地。但稍加思考我們可以發現這樣的規定造成了不合理的矛盾。同是存在先后給付義務的合同，若先履行人履行期已至，可在第68、69條或第94條中選擇適用；但先履行人履行期限未至時，只能適用第94條。這種法律適用上的差異，起因僅是受損害人本身履行期限是否屆至。這樣的處理方式，一來使受損害人一方失去了第68條適用的機會；二來沒有給違約人證明其履約能力的機會，對雙方都顯得極不公平，也未體現出為促使合同的履行上作出最大程度努力。但其實此時，違約人的不履行合同僅僅是一種可能性，應賦予雙方選擇是否維持合同的權利。

總之， 我國的立法體例想要兼采眾長，但體現出的既非完全的不安抗辯權體系，也未妥善吸收預期違約規則，實則難以兼顧，恐怕難以實現立法者預期的優勢互補的立法原意。

四、我國合同法立法的未來路徑

對于當前兩種制度之間邏輯上的沖突性和非適用性，學者主張有預期違約非必要說，[8]也有以默示預期違約取而代不安抗辯權的主張。[9]筆者同意一些學者的主張，關于合同期前利益保護制度的建設，似乎英美法的預期違約制度更適合被我國選擇。鑒于以上分析，在基本接受英美合同法預期違約理念和制度的前提下，可以對我國預期違約的規定進行改造、完善：

第一，對預期違約制度作完全的學習和徹底的引進。多年來對英美法系的學習與研究為我國引進預期違約制度奠定了法理基礎，因此這一提議并不突兀。我國的預期違約制度，對比英美法，明顯是進行了改造和簡化，主要表現在：第一，法定事由的界定標準模糊。《合同法》中雖明示預期違約規定“當事人一方明確表示不履行合同義務”，但“明確表示”的理解又未學習英美法將其界定為“自愿地、明確地、肯定地、無條件地”。[10]同樣，默示預期違約的法定事由也存同樣的問題。第二，默示預期違約適用范圍縮小。我國對默示預期違約的情形限制于“以自己的行為表明不履行合同義務”，遠遠小于英美法還允許行為人根據商業信用、經濟狀況的不佳等多種“合理理由”判斷對方當事人可能違約的相關客觀情況。第三，相關救濟方式的規定過于簡單。按照《合同法》中對預期違約的后果--“在履行期屆滿前承擔違約責任”并未做明確規定。同時，默示預期違約獨有的救濟措施也未在《合同法》違約責任一章得到體現。

其次，立法上規定預期拒絕履行制度，將分散在第94條第2項和第108條中的內容加以合并，即在履行期屆至前一方當事人以言語或行為表示將不履行合同。[11]此種情形下，一方當事人具有中止后尋求救濟、在合理時間里等待或解除合同并立即起訴的選擇權。其次，將第68條、69條改造、設定為非根本預期違約制度。一方當事人預見到不能履行合同的情況時，向對方提出履約擔保的要求，未做及時擔保，則推定預期違約，采取救濟。最后，借鑒英美法的相關規定，詳細列舉要求提供擔保的原因，如：經營狀況的嚴重惡化、商業信譽的喪失、其他致使履約能力或信用有嚴重缺陷的情況等。

其次，不再為保有大陸法系的傳統而固守不安抗辯權體系。筆者大膽提出刪除我國不安抗辯權規定的建議。因為綜合上文所述，兩種制度在一定的范圍內發揮同樣的的作用，但預期違約制度比不安抗辯權制度更能全面、平等地保護合同當事人的利益，促進合同的達成，更能維護交易秩序的安全。預期違約制度中體現出的操作性強、注重務實等特點更有利于解決本文討論過的法律問題。應當看到的是，我國對不安抗辯權所做的創新之處恰是汲取了英美法規定的結果。因此，筆者認為，刪除不安抗辯權完善預期違約制度，是解決當前矛盾的妥善方式。

參考文獻：

[1]史尚寬：《債法總論》[M]，北京：中國政法大學出版社，2000年，第588頁。

[2]劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預期違約制度適用范圍上的缺陷》[J]，《法學雜志》，2000年第1期。

[3]李永軍：《合同法原理》[M]，北京：中國人民公安大學出版社，1999年：第515、516頁。

[4]謝鴻飛：《合同法學的新發展》[M]，北京：中國社會科學出版社，2014 年：第310頁。

[5]王利明：《預期違約與不安抗辯權》[J]，《華東政法大學學報》，2016年第6期，第7頁。

[6]韓世遠：《合同法總論》[M]，北京：法律出版社，2004年：第351頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第68條。

[8]王利明：民商法研究：第二輯[M].北京：法律出版社，1999：第528頁。

[9]李永軍：我國合同法是否需要獨立的預期違約制度[J].政法論壇，1998年第6期。

[10]馬開軒：論預期違約與不安抗辯的沖突與取舍[J].河南省政法管理干部學院學報.2010年第4期，第112頁。