交易網絡化帶來經濟刑法領域新挑戰

“每一種技術或科學的饋贈都有其黑暗面”，互聯網也是一柄“雙刃劍”。網絡的迅速普及和發展，在給人們帶來生活便利的同時，大量的違法犯罪行為也相伴而生、泥沙俱下。交易網絡化的四個表現形態為——交易場所網絡化、貨幣虛擬化、數據商品化、支付工具電子化。上述四個變化從經濟刑法法益、客觀方面、主觀方面、共同犯罪、犯罪未完成形態等方面給“經濟刑法立法與司法”帶來了新問題、新挑戰及可能導致的刑法基礎理論變革。

交易場所網絡化

在網絡交易中，交易環境與實體空間有質的差異，導致一些新型的違法犯罪行為應運而生。有的行為具有嚴重的社會危害性，但由于刑法中缺乏對應的條文予以規制，只能放任其害。如網絡上的“炒信”行為，對網絡交易秩序的破壞較大，嚴重侵害了交易平臺信用評估業務活動的正常進行，嚴重干擾了消費者選購決策，嚴重損害了其他網店的合法權益，嚴重破壞了整個社會的誠信體系。理論上對此類行為是否構成犯罪及如何適用刑法存在爭議，司法實踐中對于該類行為較少運用刑法手段加以懲治。

2013年9月5日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第7條規定：違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務……依照刑法第225條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。但是，從法理上看，此類“有償刪帖”行為本質上損害的是社會管理秩序。該司法解釋主張其侵害了非法經營罪保護的市場秩序，實為牽強。對此類行為當如何處置，理論上存爭議。

在傳統的現實空間中，一般情況下，行為人犯罪是否達到既遂狀態，完全依賴于行為人的主觀意志以及基于主觀意志的客觀行為，而與他人的行為無關。但是在網絡空間，對犯罪行為是否既遂的判斷，還需要考慮其他的因素。例如，行為人將侵犯他人著作權的他人作品發布在網絡上，單發布行為不成立犯罪的既遂，還需要被下載多少次等情節來考察是否達到“情節嚴重”的程度。是否達到情節嚴重，其決定權并不在行為人手中，并不受行為人的主觀意志控制。因此，行為人的行為是否成立既遂，還需要結合他人的行為才能認定。犯罪既遂理論對此如何解釋，是否需要重新調整，值得考慮。

貨幣虛擬化

虛擬貨幣在虛擬空間中發揮著一定的價值尺度和流通手段的貨幣職能，給經濟刑法領域帶來了新問題、新挑戰。

提供新的犯罪工具，催生新的犯罪手法

網絡技術進步帶來的虛擬貨幣在為民眾提供新的便捷支付手段同時，也為違反犯罪分子提供了新的犯罪工具，為犯罪手法的升級換代提供了渠道和途徑。虛擬貨幣用于網絡空間支付的特點，為犯罪分子從事洗錢和銷售毒品等非法行為提供了可乘之機。以比特幣為例，由于比特幣支付的便捷性、匿名性，收集、固定證據困難，加上政府監管缺位，比特幣支付為希望隱匿資金性質和流向的犯罪分子所青睞。

法律屬性不明確引發刑法適用困惑

虛擬貨幣到底是貨幣還是商品，抑或僅僅是單純的計算機電子數據？認識不同，必然導致相關行為的刑法定性的迥異。實踐中，不同法院對于侵入他人賬戶盜取Q幣、比特幣的行為，司法定性不一致。有的定性為非法獲取計算機數據罪、非法控制計算機罪（如江蘇省金湖縣人民法院判決的陳某犯非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪一審刑事判決書：〔2015〕金刑初字第00090號）；有的定性為盜竊罪（如上海市普陀區人民法院判決的陳甲盜竊罪等一審刑事判決書：〔2014〕普刑初字第1162號）。實踐中還存在認為不構成犯罪而不受理的情形。

基于虛擬貨幣的新行為類型

比特幣出現之后，基于比特幣的特殊屬性，產生一系列圍繞比特幣的新型行為，在刑法評價上值得探討。如對于用虛擬貨幣購買現實世界商品和服務的，是否應當征稅？如果行為人利用比特幣交易逃避稅收繳納義務的，是否構成逃稅罪？比特幣交易中逃稅的主體是個人還是企業單位？構成逃稅罪的，犯罪數額如何計算？以虛擬貨幣為交易媒介的虛擬物品交易，是否有成立逃稅罪的可能？

數據商品化

數據商品化衍生出新的行為類型，此類行為極可能超出現有刑法的設定之外，難以為現有的法定行為類型所容括，導致刑法無法適用的情形。例如，非法獲取他人對大數據的挖掘、清洗程序、方法的行為如何定性？是否可以認定為對他人知識產權的侵犯，還是對財產的侵害？又如，對于非法利用他人挖掘、清洗之后具有附加價值的數據的行為定性，到底是屬于認定傳統的財產犯罪，還是新的數據犯罪？對不屬于商業秘密的數據泄露或者數據侵害，刑法目前根本無能為力。

學界對數據的法益屬性有兩種不同觀點：

有學者把數據納入傳統的財產法益，并通過對傳統財產犯罪的擴張解釋來處理數據犯罪。該類觀點認為，數據財產性法益的擴張、信息秩序的保護以及以云計算、數據挖掘等大數據技術資源的法益，重視從數據法益到數據背后的具體法益的“著陸”，實現從大數據整個產業鏈進行規制；

另有學者則認為大數據已然成為一種新型的重要法益，它不再依附于傳統法益，而是具有自身的獨立價值屬性。大數據法益是隱私權、財產權和公共利益混合的一種新型法益，需要刑法予以特定保護。

無論持何種觀點，對于大數據將為刑法帶來新增法益是毋庸置疑的。法益的新增必然帶來刑事立法和刑法解釋適用上的變化。

在大數據、云計算的網絡環境下，涉及的信息數據量極其龐大，在我國“定性+定量”的犯罪成立模式中，要認定犯罪行為侵害的大數據的量的多少，可能會遭遇困難。

這種困難可能表現在兩個方面：大數據與傳統的計算機數據相比，兩者在量刑上相差太大，同樣是侵害計算機數據的行為，如何實現在量刑上的均衡。如果完全依賴于數據的大小來確定刑罰的輕重，必然導致兩者之間刑罰的差距過大。其次，對于同樣是侵害大數據的行為，由于大數據本身的計量單位巨大，不同的行為可能侵害的數據體量相互之間非常懸殊，導致涉及大數據犯罪，在情節的量化上可能會與傳統犯罪的定量因素上有巨大差別。

支付工具電子化

推動刑事立法上罪名的增設

支付方式的變革，代表著國家和社會利益形式的重要調整，也必然帶來利益保護制度和保護機制的重新建立。每一次的支付方式變革必然帶來新的犯罪類型。電子支付方式的出現也同樣如此。以信用卡犯罪的刑事立法為例，就是典型地隨著信用卡支付技術進步和市場發展而立法不斷相應完善的過程。

促使相關刑法術語的重新定義

法律需要對特定的技術或設備加以明確界定，以便規范與該新生事物相關的違法犯罪行為。技術是不斷發展、進步的，相應的技術與方式的內涵也發生變化。技術、方式本身含義的變化，必然反映為立法上含義的調整。以刑法中的“信用卡”的含義變遷就是適例。

導致經濟刑法條文適用的爭議

以P2P網絡非法吸收公眾存款案為例。實踐中，P2P公司的操作模式確實沒有直接建立資金池，而是構筑了一個資金使用期權池。但是，公司對存放于客戶賬戶上的特定資金又有實際上的控制權，可以在需要的時候隨時劃撥進行資金配置。那么，在理論上應當如何認定P2P公司的此類行為，是否應當認定其構筑了非法集資的資金池？這也成為一個理論上待解的問題……

（文字：邢政 鳴謝：上海社科院法學所青年學術沙龍、上海金融法制研究會）