中國法治經濟建設的邏輯

文/謝海定

法治經濟概念“是‘法治’一詞應用于說明‘市場經濟’在法律層面上的本質特征而產生的”，其實質“是‘法治’在‘市場經濟’中的延伸、擴展乃至存在（表現）形態”。市場經濟是全球性事物，有一些基于其普遍性規律的共通性問題需要解決；同時，由于各國發展市場經濟的歷史基礎、前提條件或所受到的約束存在差異，每個國家在具體建設市場經濟時又會有一些獨特性問題需要解決。本文主要以市場經濟在法治層面的共通性問題和獨特性問題的區分為線索，討論解決“共通性問題”的必備法治要素，以及中國建設市場經濟過程中最重要的獨特性問題的法治技術。

市場經濟體制的必備法治要素

從提高資源配置效率的原動力考慮，財產權秩序是市場經濟在法治方面的基礎要素。以財產權秩序為目標，大致可以把“標準市場”對法治的最低需求列明為：公、私法相區分的法律體系，財產權平等保護，契約自由，公正有效的司法系統。這四個方面的制度及其觀念相互輔助、缺一不可，屬于“標準市場”對法治在形式方面的最低要求，它們在任何稱得上“市場經濟”的經濟體制中都有體現。

（一）公、私法劃分及私法相對自治

任何市場的形成都需要制度，因為制度可以提供市場交易所需的最基本前提：可預見性。保障可預見性的制度，可分為內部制度和外部制度。前者主要是通過單個交易實踐逐步累積而自發形成的制度，包括習慣、慣例和市場自律準則等；后者則是由外部強加給市場的制度，主要是國家頒布的法律。隨著現代市場經濟的發展，內部制度逐漸外部化，即很多市場自發形成的制度被吸收進國家法律中，以更為確定的方式保障市場的運行；外部制度也逐漸內部化，即體現市場運行規律的國家法律被內化為市場主體的習慣，以更為柔性的方式被自主執行。這樣，外部制度與內部制度的區分，在國家法律層面也演化出兩個類似功能類別的分野：干預或矯正市場的公法與反映市場自身運行規律的私法。

公法與私法相區分，旨在形成私法的相對自治。在現代市場經濟中，私法充當了早期市場內部制度的角色，是所有市場主體、市場行為的準則，確立了市場秩序得以形成的基礎。相比較而言，公法類似于市場經濟的“圍墻”，主要負責劃定市場的邊界；在邊界之內，私法就是“國王”。

（二）權利本位及財產權平等保護

法學作為“權利之學”、法律以權利為本位，是近代民族國家崛起的產物?！皺嗬疚弧弊鳛楝F代法治理論的一部分，也契合了市場經濟興起后從經濟系統與政治系統混同逐漸轉向經濟系統與政治系統分離的趨勢。公民讓渡出個人主權形成國家的政治統治權力，同時以法律形式保留了屬于自己的自由和權利。這些自由和權利主要包括兩部分：一是公民對政治的參與、監督權利；二是公民在私領域的權利。經濟生活被視為統治權力應該止步且以法律形式予以保障的私領域，追逐財富的權利被視為公民最重要的私權利。過去支持經濟運轉的正式與非正式的制度，逐漸被納入國家的私法體系，財富也統一地、明確地以法律上財產權的名義得到保護。

財產權是市場形成和發展的根本動力，財產法則是市場經濟最重要的基礎，是市場交易的前提。法律對于作為私權利的財產權，從經濟系統相對獨立的觀念形成之日起，就被認為應該予以平等保護。一方面，經濟系統由追逐財富的個人和企業組成，這些主體的政治身份、道德或宗教角色在經濟世界中被抹去，只是作為“謀取自身財富最大化的理性人”而存在。另一方面，自洛克提出“勞動創造財富”的觀點以來，財富被認為并不具有道德和政治上的消極或負面色彩，相反，與勤勞、努力、智慧等積極的道德評價相聯系。由此，財富不分主體身份、類別、多寡，只要其來源不違反法律，就應得到法律的同等保護。

（三）契約自由及其對財產權內涵一致性的維護

“契約自由”，在法學上又叫“合同自由”，包括締約自由、選擇相對人的自由、擬定合同內容的自由、選擇合同形式以及變更、解除、終止合同的自由。從某種程度上說，市場即契約，契約是市場行為最主要也最重要的形式，市場正是通過不同主體基于自主判斷而形成的契約，發揮其資源配置功能。沒有市場主體的自主判斷及基于這種判斷而自由地決定交易內容，就沒有市場經濟。

在經濟生活中，契約可視為財產運用從而實現其價值的一種重要方式。在這個意義上，契約自由本身就是財產權內涵的一個重要層面，對契約自由的任何限制，就是對財產權的又一次界定。若承認財產權對于經濟運行和經濟增長的重要性，那么基于財產權內涵的一致性要求，就必須保障契約自由。

（四）公正有效的司法系統

市場經濟是信用經濟，制度是人與人之間，尤其是陌生人之間進行交易的信用保障。制度在經濟運行中之所以能起到抑制機會主義行為的作用，一個重要前提是它能夠得到不偏不倚的執行。市場自發演化而成的內在制度，通常都有其自我執行的方式。外在制度則主要依賴于國家建立的司法系統。司法系統能否公正有效地適用法律，直接關系到法律所保障的信用以及人們對法律本身的信任，因而也就影響到市場的良性運行和經濟效率。

實際上，自亞當·斯密以來，歐美主流經濟學一直在自由放任與國家管制之間擺蕩，在不同歷史時期、不同國家，政治介入經濟系統或者政府介入市場的必要性也經常被提起，更別說在經濟運行實踐中頻繁存在著政府干預市場的現象。但即使如此，這些要素仍然可謂歐美市場經濟發展的底梁或基石，它們有時候也像是風箏的引線，現實的市場運行可以飛得很高很遠，但若偏得太離譜，引線就會起作用。

市場經濟必備法治要素在中國的確立

中國從計劃經濟邁向市場經濟，是通過分階段、有步驟的漸進式改革實現的。從改革開放之初“以計劃經濟為主，同時充分重視市場調節輔助作用”的經濟方針，到中共十二屆三中全會提出“實行社會主義有計劃商品經濟”，再到中共十四大提出“建立社會主義市場經濟體制”的目標，直至社會主義市場經濟體制基本形成，經濟改革始終是整個改革開放的“排頭兵”。在此過程中，盡管實踐中一直存在諸多需要不斷研究和解決的深層次問題，但“標準市場”對形式法治的四項最低要求，都基本得到了滿足。

在歐美發達市場經濟國家，以上四個必備法治要素的背后均有相關的支撐性理論或觀念，概括起來主要有兩個方面：經濟系統的分離和相對獨立；法律系統的分離和相對獨立，尤其是司法系統的相對獨立。當然，這兩個“分離”又各自有其支持性理論和觀念，而且，所謂“分離”“獨立”也并不是絕對的、一定不變的。

在經濟方面，中國自改革開放以來，圍繞經濟體制改革、行政管理制度改革、政府職能轉變等議題，形成了政企分開、政資分開、政事分開、政社分開等一系列改革舉措，從強調要優化市場的資源配置，到強調要發揮市場在資源配置中的基礎性作用，再到強調發揮市場對資源配置的決定性作用，“市場自主”、經濟相對獨立的觀念正在形成。

在法律方面，自中共十一屆三中全會起，中央圍繞加強和改善黨的領導、民主政治建設、依法治國等議題，形成了依法行政、依法執政、司法改革等一系列改革舉措，從“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的社會主義法制，到“依法治國，建設社會主義法制國家”的治國方略，再到“全面推進依法治國”的治國理政新高度，以憲法為統領的法律系統相對獨立的觀念正在形成。

之所以說市場經濟基礎性制度的兩個支撐性觀念都正在形成，而不是已經形成，主要基于兩方面的考慮。第一，中國尚處于全面深化改革和全面推進依法治國的進程中，國家治理體系和治理能力涉及的各個方面的進展并不完全居于相同的水平，不同領域、不同維度、不同層次的問題有時候交纏在一起，相互齟齬、彼此對立的觀念有時候可能同時存在于需要處理的問題上，這些都需要更長的時間在具體的建設實踐中去磨合、協調、達成共識。第二，更重要的是，馬克思主義的中國化發展也是一個未竟之業，因經濟系統具有政治功能就主張限制甚至反對市場化的觀點，將法律系統完全視為政治的一部分的觀念，還在相當范圍內存在；對于“社會主義”的理解，經幾代國家領導人的闡釋已經不斷深化，但無論政府官員、專家學者還是普通民眾，其領會與貫徹的程度仍需實踐的深化與時間的積累；改革開放之初公布施行的現行憲法，雖經四次修正，但在關于經濟、法律與政治的關系方面，卻并未完全反映執政黨的最新施政理念?？傊袌鼋洕A性制度的支撐性觀念的形成過程并未完成，但它們已在來的路上。

公有制基礎上實行市場經濟的法治技術

本文特別關注的獨特性問題，是如何在公有制基礎上實行市場經濟。這是中國在建立市場經濟體制過程中無法繞過，而在西方資本主義國家卻不會遭遇的問題，同時也是部分西方國家不易理解并拒絕承認中國市場經濟地位的理由之一。該問題的構成，主要有兩個方面：第一，從憲法、國家性質、執政黨宗旨等角度來說，公有制是中國經濟制度的基礎，是關涉中國政治合法性、執政合法性的根本性制度，是中國實行市場經濟的前提性憲法約束；第二，市場經濟發展的原動力是財產權，尤其是私人財產權，產權清晰是市場交易的前提，而生產資料公有制至少在原初含義上正是對特定范圍內生產資料私人所有權制度的否定和排斥。換言之，在堅持生產資料公有制不變的情況下，實行從私有制基礎上發展起來、以私有產權為核心的市場經濟，看上去就是一個“悖論”。只有成功跨越了這個“溝壑”，中國社會主義市場經濟體制才有可能真正建立起來。

從中國實踐來看，在堅持公有制主體地位的前提下發展商品經濟、市場經濟，是20世紀80年代初以來經濟改革的最重要特征。迄今為止的改革主要在兩個向度展開：一是在維持公有制主體地位的前提下大力發展非公有制經濟，對公有制企業實行經營權與所有權分離、企業法人財產制以及股份公司制等改革舉措，建立產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度；二是從生活消費品的市場化到生產要素的市場化，通過直接開放或采取混合所有制等形式，包括交通、衛生、教育、能源、水利、環保、通信、國防等關系國民經濟命脈和國家安全的重要行業和關鍵領域，均逐步納入市場的范圍。第一個向度的改革解決了市場主體問題：“公有制”企業在市場中變身為與“非公有制”同等的一個個具體主體，至少在法律形式上擺脫了政治身份，成為單純的契約當事人。第二個向度的改革解決了市場規模和市場發育的廣度和深度問題：市場競爭在廣度和深度上逐步加大，公有制從主要以市場主體形式參與競爭，逐步轉向主要以資本形式參與競爭。兩個向度改革的總趨向是，“公有制仍處于主體地位，但逐步在市場里遁形”，政治與經濟、政府與市場之間形成相對清晰的界限，中國成功轉型為市場經濟國家。

以上改革之順利開展，在法律層面當然離不開前文所述基本法治框架的逐步建立，但更關鍵的是使公有生產資料轉變為市場主體資產、使公有制企業變身為市場主體的法治技術。

理論意義上的——或者說絕對意義上的——“公有”，是在公有體（國家或者集體）范圍內所有人平等地、無差別地享有對公有物的占有、使用、收益和處分權利。按照這種理解，公有物既無必要更無可能在公有體范圍內形成市場交易。國家所有權概念的重要性表現在兩個方面。第一，相較于理論上的“公有”，“國家所有權”并不是所有公民平等的、無差別的所有權份額的累加，在“國家”成為所有權主體之后，原先“既是所有者又是非所有者”的公民不再是所有者，而是“他物權人”。這為公有物的市場交易提供了理論前提。第二，相較于私人所有權的主體特定、內容特定、客體特定，國家所有權是抽象的。為了解決這種抽象性給所有權的運行帶來的難題，國家所有權行使代表制被合乎邏輯地發展出來。有了所有權行使代表制，國家所有權主體抽象性問題得以解決，公有物的市場交易有了現實可能性。

市場組織層面要解決的關鍵問題是，如何從作為國家生產部門的企業轉變為獨立的、平等的市場主體，其本質是企業“非國家化”，其核心是企業法人財產權制度的確立。中國改革開放以來市場組織層面的法律發展，除了持續大力發展非公有制經濟之外，在公有制企業方面有幾個重要變化節點。（1）從“國營企業”到“國有企業”的憲法表達轉換。（2）公司法頒布。盡管在涉及國有企業方面，1993年《公司法》仍然帶有一些計劃經濟遺留特征，但相較1986年《民法通則》確立的企業法人制度，整體上明顯退去所有制色彩，確立了適應市場經濟要求的市場組織的標準形式。（3）企業法人財產權制度的真正確立。1993年《公司法》及其1999年修正、2004年修正，在規定“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權”之同時，都明確規定“公司中的國有資產所有權屬于國家”，但是這一規定在2005年修訂時被刪除。這一變化消除了公司中特定資產的所有權既屬于國家又屬于企業的理論困惑，也使“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權”實至名歸。

所有權層面的法律技術和市場組織層面的企業法律制度發展，已經為公有生產資料轉變為市場主體資產提供了必要的準備。2005年《公司法》修訂刪除“公司中的國有資產所有權屬于國家”后，2007年《物權法》第55條和2008年頒布的企業國有資產法都采用了“國家出資企業”的表達，并將“企業國有資產”界定為“國家對企業各種形式的出資所形成的權益”。法律表達上從“企業中的國有資產”到“國家作為出資人的權益”，以及從“國有企業”到“國家出資企業”的變化，表明了國家從“所有者”到“出資人”的角色轉變。

從人人平等、無差別地享有對公有財產的理論權利，到所有者職能集于抽象國家的制度性國家所有權，再到在所有權行使代表制下通過代表機構的投資轉化為類似股權性質的現實權利，公有生產資料在產權層面完成了其進入市場交易的主要步驟。從國家直接從事生產部門的“國營企業”，到所有權屬于國家、經營權屬于企業的“國有企業”，再到享有完整法人財產權的公司，公有制企業完成了形式上的“非國家化”從而成為獨立、平等的市場主體的主要步驟。國家從“所有者”到“出資人”的角色改變，實現了公有制經濟從以市場主體形式參與競爭向以資本形式參與競爭的邁進。公有制基礎上實行市場經濟所需要的最重要法治技術，至此已大體形成。