PPP模式所涉法律問題探討

摘 要 PPP模式現階段是穩增長、調結構、促改革、惠民生、防風險的抓手。本文主要從實施機構急需要注意該新型模式所涉及的相關法律問題著手，目的為提高政府方推進PPP模式的能力，在項目推進中做到依法依規。

關鍵詞 PPP模式 實施機構 法律問題

作者簡介：吳香云，中共南平市委黨校，福建九越律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.275

投資需求增長和政府財力有限的矛盾長期存在，為調和該矛盾，地方政府長期以來依靠舉債。為切實防范政府債務風險，《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）、《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）、《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》（財預〔2017〕87號）財政部《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）； 國資委《關于加強中央企業PPP業務風險管控的通知》 （國資發財管〔2017〕192號）；發改委《關于進一步增強企業債券服務實體經濟能力嚴格防范地方債務風險的通知》（發改辦財金〔2018〕194號）； 財政部2018年3月28日發布的《關于規范金融企業對地方政府和國有企業投融資行為有關問題的通知》（財金〔2018〕23號）等相繼出臺。財政部在監管中，持續保持對地方政府債務控制的高壓態勢，多次公開通報部分地區的違法違規融資擔保行為，并對相關單位和責任人進行了處理。

2017年7月21日，法制辦印發關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知。2018年3月14日，國務院辦公廳印發《國務院2018年立法工作計劃》，其中，明確提到“提請全國人大常委會審議基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（國務院法制辦、國家發展改革委、財政部起草）“，條例的發布實施，對PPP模式有爭議的法律問題會更加明確，但條例的出臺需要時日。本文主要從實施機構目前急需要注意該新型模式所涉及的相關法律問題著手，目的為提高政府方推進PPP模式的能力，現主要就以下幾方面問題進行探討。

一、關于PPP與政府購買服務

筆者參與了多個PPP項目實施方案的審查，專業咨詢機構制作的實施方案中，幾乎少不了 “本項目實質是政府購買服務”的描述。 究其原因是，財金[2014]76號相關規定認為，政府和社會資本合作模式的實質是政府購買服務。

《政府采購品目分類目錄 》明確分A貨物、B工程、C服務三類，從該分類目錄可以看出，服務并不包括投資建造工程固定資產本身。財庫[2014]37號，按照服務受益對象將服務項目分為了三類，其也是根據現行政府采購品目分類，認為物僅僅是提供服務的場所，而不包含在提供服務時一并投資建設。因此，政府購買服務不應該包括提供服務依托的“物”的投資建設，僅僅指服務主體憑借自身的能力提供的服務產品。

實務中，大大擴大了政府購買服務的范圍，將購買服務擴大至固定資產投資部分。為了搭建政府引導基金、獲得銀行融資等，有些地方政府還提出了“政府購買金融服務”的模式，這些做法，在實質上都形成了政府的債務。

綜上，結合第一點分析的PPP定義，應該可以得出結論，政府采購服務屬于政府采購的一類，其與政府采購貨物、工程并列。PPP不能等同于政府購買服務。

二、關于PPP與特許經營權

根據國辦發（2015）42號和發改投資（2016）2231號文件明確PPP的13個領域：能源、農業、林業、環保、水利、科技、交通運輸、醫療、衛生、保障性安居工程、養老、教育、文化等領域。

《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》于2015年6月1日由國家發改委等6部委頒布，其規定中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動 ，適用本辦法。 根據管理辦法，在能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等公用事業領域PPP項目以及公共基礎設施建設，應適用特許經營權的規定。

然而，實踐中，特許經營和PPP關系不清，有的項目，為了規避特許經營權（規避的原因大多是因為特許經營權的授予屬行政行為），咨詢機構想盡辦法，大多不采用簽訂《特許經營權協議》授予PPP項目公司特許經營權，而是采用由實施機構與PPP項目公司簽訂《PPP項目合同》補充協議的形式處理。如此行為明顯違背管理辦法規定。

三、關于“兩標并一標”問題

PPP項目社會資本依法能夠自行建設、生產或者提供服務的是否需要另行招標，在實踐中長期存在爭議。有的人堅持“兩標并一標”只能適用于使用招標方式選擇社會資本的情形，而有的人認為“兩標并一標”可以適用于所有PPP采購方式的情形。

據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條，已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可不進行招標。國家發改委《關于印發傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則的通知》（發改投資【20 16】2231號）第十三條規定，擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規定，通過招標方式選擇社會資本方。

而財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金【2016】90號）第九條卻規定，對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經依據政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規定，合作方可以不再進行招標。

上述規定以采購方式決定是否由社會資本自行建設、生產或者提供服務，顯然不符合PPP項目的實際情況。導致在實踐中爭議不斷，甚至引起投訴等，進一步明確“兩標并一標”迫在眉睫。

《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第二十四條規定，“實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。”該規定確定 “兩標并一標”需對自行建設、生產或者提供的能力在選擇社會資本方時經過評審，實實在在以能力作為標準，符合PPP項目的實際需求。在條例未正式實施前，筆者認為，咨詢機構在制作項目合同時，可以參照征求意見稿該條的規定執行，以免爭議不斷。

四、關于PPP項目土地使用權的取得問題

PPP項目用地可以通過無償和有償方式取得。無償方式主要是指劃撥，有償方式主要是指出讓、租賃和國有土地使用權作價出資入股，其中出讓方式有包括招拍掛和協議出讓。按照《土地管理法》及《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》的規定進行出讓，社會資本方有摘不到特定土地的風險。

根據中華人民共和國財政部在2016年10月印發的《關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目的通知》，規定可以通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環節合并實施。前提是在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監管。為順利實施PPP項目，政府方應當特別注意項目土地使用權能否由ppp項目公司順利取得問題，采用PPP項目和土地聯合招標方式，簡化PPP項目土地獲得程序，有效規避“不能同時拿到項目和土地”的風險，且不違背現行法律的規定。

五、關于《公司法》規定與PPP項目公司的“特殊目的”沖突問題

PPP項目公司，即“SPV”，其含義為特殊目的公司，但對特殊目的公司目前沒有相應的法律法規予以規范。

根據《公司法》第一百三十七條規定：“股東持有的股份可以依法轉讓”；根據《公司法》第一百八十二條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”股份的依法轉讓及依法解散公司，均將導致《PPP項目合同》無法履行。因此，在成立PPP項目公司簽署股東協議時，政府方必須明確限制股東的股份轉讓權及申請解散公司的權利。

還有，根據《公司法》第一百八十四條，PPP項目公司清算后，應當先清理債權、債務，再處理公司清償債務后的剩余財產。而根據PPP相關文件規定，在項目合同終止后應當立即將項目公司資產移交給政府方，該規定與《公司法》的規定不符。PPP項目系基礎設施和公共服務領域項目，接收基礎設施和公共服務領域項目的只能是政府方，不可能到市場上拍賣，“公司清償債務后的剩余財產”如何認定？顯然增加了移交的難度，可能導致政府為項目公司的虧損埋單。因此，政府方對項目公司的監管顯得特別重要，應當特別注意PPP項目公司除PPP項目業務外，不得經營其他的業務，除項目融資外，不得負其他債務經營，項目公司的虧損，按照項目合同約定該由股東承擔的要由股東承擔補虧責任，應由政府承擔的，政府方應當按約支付。

六、關于PPP項目合同的性質問題

PPP項目合同民事合同還是行政合同，長期爭議。有人認為，根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》屬于政府特許經營的PPP項目，按行政合同處理，其他領域項目合同按民事合同處理。

《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第四十條規定， 雙方在合作過程中由于合作項目協議履行而引發爭議的，當事人可依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。本規定還是未明確合同的性質，因為法條中的向人民法院提起訴訟，包括了民事訴訟和行政訴訟。

筆者建議，由于民事訴訟、行政訴訟的舉證規則不同，在合同性質暫不明確的情形下，政府方在履行合同的過程中，應當以行政訴訟的規則要求自身，以免產生爭議時處于不利地位。

總而言之，PPP項目涉及的法律有合同法、擔保法、物權法、招投標法、預算法、政府采購法、公司法、證券法、保險法、土地法、價格法、行政許可法、行政處罰法、行政公開法等，在項目識別、項目準備、項目采購、項目執行、項目移交各個階段 ，均有重要的法律問題需要注意。本調研文章僅列舉六項，以期拋磚引玉，目的是引起實施機構對PPP項目法律問題的重視以提高推進PPP模式的能力。

參考文獻：

[1]王明波、孫國棟.對PPP咨詢實務操作中爭議問題的探討.中國政府采購.2018（5）.

[2]楊學平.PPP項目采購及項下工程承包商選定.中國招標.2018（4）.